5 de mayo de 2016
OJ-065-2016
Diputado
Mario
Redondo Poveda
Asamblea
Legislativa
Estimado señor:
Con aprobación de
la señora Procuradora General de la República, y en atención a su oficio
DMRP-118-16, donde plantea varias interrogantes y señala que el distrito de Chirripó del cantón Turrialba tiene un bajo Índice de
Desarrollo Social y en su mayoría es territorio indígena, lo que genera dudas
sobre las posibilidades de intervención de las instituciones estatales, con
diversos desafíos, como el desarrollo de infraestructura vial, y ante lo
ordenado en la sentencia constitucional 2432-16 para que se atiendan los
caminos con las limitaciones de ley, le indico lo siguiente.
Como hemos
señalado en ocasiones similares, en las cuales los legisladores o una Comisión
Legislativa requieren nuestro criterio sobre los alcances o contenido de una
norma, o de un tema consultado en forma general, hacemos un análisis que no es
un dictamen vinculante propio de la respuesta a una consulta de algún reparto
administrativo, sino una opinión jurídica sin efecto vinculante, emitida para
colaborar con las funciones parlamentarias.
Ante ello,
atendemos sus inquietudes en los siguientes términos:
“1.
¿Cuál es la posibilidad de intervención de las instituciones estatales dentro
de las reservas indígenas, tomando en consideración que las mismas son
consideradas por algunas instituciones públicas como territorios de dominio
privado?”
Las comunidades indígenas no son entidades estatales (Ley Indígena, No.
6172 de 29 de noviembre de 1977, artículo 2; dictamen C-171-2006). La
administración de los territorios indígenas corresponde a sus Asociaciones de
Desarrollo Integral, que son sujetos de derecho privado (sentencias
constitucionales 714-2001, 1377-2009, 4844-2010 y 5364-2010), por lo que no se
encuentran sometidas al régimen de derecho público, ni sus integrantes deben
ser considerados funcionarios públicos (pronunciamientos C-014-99, C-111-99 y
OJ-092-2015).
Si bien los territorios comprendidos en las reservas indígenas tienen
atributos inalienables, imprescriptibles, no transferibles y exclusivos para
las comunidades indígenas que las habitan, ello no confiere el carácter de
sujetos de derecho público a las asociaciones que las representan. Tales atributos
persiguen asegurar que las tierras de las comunidades
indígenas se mantengan bajo su dominio, prohibiendo su traspaso o inscripción a
terceros (Ley 6172, artículo 3; opinión jurídica OJ-092-15).
El Convenio No. 169 sobre Pueblos Indígenas y
Tribales en Países Independientes, de la
Organización Internacional del Trabajo del año 1989, ratificado mediante Ley 7316 de 3 de noviembre de 1992, dispone al
efecto en sus artículos 4, 14 y 26:
“Artículo 4.
Los pueblos indígenas, en ejercicio de su derecho de libre determinación,
tienen derecho a la autonomía o al autogobierno en las cuestiones relacionadas
con sus asuntos internos y locales, así como a disponer de los medios para
financiar sus funciones autónomas.”
“Artículo
14. 1. Deberá reconocerse a los pueblos interesados el derecho de propiedad
y de posesión sobre las tierras que tradicionalmente ocupan. Además, en los
casos apropiados, deberán tomarse medidas para salvaguardar el derecho de los
pueblos interesados a utilizar tierras que no estén exclusivamente ocupadas por
ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades
tradicionales y de subsistencia. A este respecto, deberá prestarse particular
atención a la situación de los pueblos nómadas y de los agricultores
itinerantes.
2. Los
gobiernos deberán tomar las medidas que sean necesarias para determinar las
tierras que los pueblos interesados ocupan tradicionalmente y garantizar la
protección efectiva de sus derechos de propiedad y posesión.
3. Deberán
instituirse procedimientos adecuados en el marco del sistema jurídico nacional
para solucionar las reivindicaciones de tierras formuladas por los pueblos
interesados.”
“Artículo 26. 1. Los pueblos indígenas tienen derecho a las
tierras, territorios y recursos que tradicionalmente han poseído, ocupado o de
otra forma utilizado o adquirido.
2. Los
pueblos indígenas tienen derecho a poseer, utilizar, desarrollar y controlar
las tierras, territorios y recursos que poseen en razón de la propiedad tradicional
u otra forma tradicional de ocupación o utilización, así como aquellos que
hayan adquirido de otra forma.
3. Los
Estados asegurarán el reconocimiento y protección jurídicos de esas tierras,
territorios y recursos. Dicho reconocimiento respetará debidamente las
costumbres, las tradiciones y los sistemas de tenencia de la tierra de los
pueblos indígenas de que se trate.”
No obstante, como se apuntó
en la opinión jurídica OJ-092-2015 “…el
carácter privado de las asociaciones de desarrollo integral indígenas no impide
que éstas gestionen y coordinen con los diferentes órganos y entes de la
Administración Pública la instalación de infraestructura o realización de obras
estatales a lo interno de las reservas para asegurar que los indígenas
disfruten de condiciones de vida dignas y acceso a los servicios públicos
esenciales, dentro de un marco de respeto a sus territorios y costumbres
propias…”. (Sobre la temática, véanse las sentencias constitucionales
397-2011, 1276-2014 y 6429-2015).
Ello es acorde
al artículo 2 del citado Convenio 169 que establece la responsabilidad de los
gobiernos de desarrollar, con la participación de los pueblos interesados, una
acción coordinada y sistemática con miras a proteger los derechos de esos
pueblos y a garantizar el respeto de su integridad, para ello prevé medidas: “a) que aseguren a los miembros de dichos
pueblos gozar, en pie de igualdad, de los derechos y oportunidades que la
legislación nacional otorga a los demás miembros de la población; b) que
promuevan la plena efectividad de los derechos sociales, económicos y
culturales de esos pueblos, respetando su identidad social y cultural, sus
costumbres y tradiciones, y sus instituciones; c) que ayuden a los miembros de
los pueblos interesados a eliminar las diferencias socioeconómicas que puedan
existir entre los miembros indígenas y los demás miembros de la comunidad
nacional, de una manera compatible con sus aspiraciones y formas de vida.”
Esas obligaciones deben acatar
los mecanismos de consulta y participación de los pueblos indígenas en relación
con los temas que los afectan, de manera informada, previa y libre en los
procesos de desarrollo y de formulación de políticas. Al respecto, señala el
Convenio 169:
“Artículo 6.
1. Al aplicar
las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán:
a) consultar a
los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a
través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas
legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente;
b) establecer
los medios a través de los cuales los pueblos interesados puedan participar
libremente, por lo menos en la misma medida que otros sectores de la población,
y a todos los niveles en la adopción de decisiones en instituciones electivas y
organismos administrativos y de otra índole responsables de políticas y
programas que les conciernan;
c) establecer
los medios para el pleno desarrollo de las instituciones e iniciativas de esos
pueblos, y en los casos apropiados proporcionar los recursos necesarios para
este fin.
2. Las
consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de
buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de
llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas
propuestas."
En similar sentido, la Declaración
de las Naciones Unidas sobre los derechos de los Pueblos Indígenas, aprobada
por la Asamblea General el 13 de setiembre de 2007, reconoce el derecho de
libre determinación de los pueblos indígenas, así como su autonomía en
cuestiones relacionadas a sus asuntos internos (artículo 4 ibídem).
En ese orden,
en el Informe de la Procuraduría en el expediente constitucional 11-2463-0007-CO, se anotó:
“De dicho artículo se deriva la obligación del
Estado de garantizar los mismos derechos a la población indígena, que los
otorgados a la población en general, a través del respeto de sus instituciones
y buscando eliminar las diferentes socioeconómicas de estos grupos con los
demás miembros del país. Dicha obligación a criterio de este órgano asesor, se
ve plenamente garantizada a través de las asociaciones de desarrollo, pues son
figuras establecidas en el ordenamiento jurídico para toda la población, a
través de ellas se pretende contribuir al desarrollo económico y social de la
comunidad indígena y eliminar la brecha socioeconómica a través de los aportes
económicos que realiza el Estado, sin que ello signifique un menoscabo a las
estructuras tradicionales que se encuentran dentro de las reservas indígenas.”
La sentencia constitucional 177-2014 destaca la
necesidad de consulta previa a las comunidades indígenas sobre las medidas que
les puedan afectar:
“II.- PUEBLOS
INDÍGENAS. PRINCIPIO DEMOCRÁTICO y DERECHO DE PARTICIPACIÓN: La Sala
Constitucional ha desarrollado ampliamente el principio democrático y el
derecho de participación de los pueblos indígenas. En este sentido ha destacado
que nuestro país como Estado Democrático de Derecho debe garantizar la
participación popular activa y plena de sus ciudadanos rechazando cualquier
forma de discriminación irrazonable o ilegítima. Especial relevancia presenta
el caso de los pueblos indígenas, donde el Estado ha asumido la obligación
internacional de resguardar su organización y la participación en la toma de
decisiones que les afecte, a participar en la elección de las personas que
ocuparán esos cargos, así como, el derecho a elegir y a ser electo. De manera
que el Estado debe dotar a los pueblos indígenas de instrumentos a través de
los cuales puedan participar libremente y consultar a los grupos indígenas,
cada vez que se discuta la emisión de medidas legislativas o administrativas
que puedan repercutirles (En este sentido ver resoluciones número 2253-96 de
las quince horas treinta y nueve minutos del catorce de mayo de mil novecientos
noventa y seis y la sentencia 2002-02623 de las 14:41 hrs.
del 13 de marzo de 2002).”
Así, el Estado debe establecer los medios para el
desarrollo de las instituciones e iniciativas de estos pueblos, pues el
Convenio 169 no deja a criterio único de las comunidades indígenas la decisión
sobre la forma en que se alcanzarán los objetivos (Informe de la Procuraduría al expediente constitucional 11-2463-0007-CO).
“2.
La Ley 8114 establece que los caminos que las municipalidades intervengan deben
estar inventariados, evidentemente los caminos indígenas al ser una sola
propiedad ante el Registro Público, no poseen los caminos inventariados:
¿representa esta una situación una limitante para que puedan ser intervenidos
con recursos de la Ley 8114 o tratándose de territorios indígenas no les
resulta aplicable tal disposición? Si la respuesta es positiva: ¿cómo podrían
intervenirse estos caminos?”
La Ley
de Simplificación y Eficiencia Tributarias, No. 8114 de 4 de julio de 2011,
dispone recursos para la atención de la red vial cantonal:
“Artículo 5º-Destino
de los recursos
Del producto anual de los ingresos provenientes de la recaudación
del impuesto único sobre los combustibles, se destinará un cuarenta y ocho coma
sesenta por ciento (48,60%) con carácter específico y obligatorio para el
Ministerio de Hacienda, el cual, por intermedio de la Tesorería Nacional, se lo
girará directamente a cada una de las siguientes instituciones: (…)
b) Un veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) a
favor de las municipalidades para la atención de la red vial cantonal, monto
que se destinará exclusivamente a la conservación, el mantenimiento rutinario,
el mantenimiento periódico, el mejoramiento y la rehabilitación. Una vez
cumplidos estos objetivos, los sobrantes se utilizarán para construir obras
viales nuevas de la red vial cantonal.
Dicha red vial está compuesta por todos los caminos y
calles bajo administración de los gobiernos locales, inventariados y georeferenciados como rutas cantonales por estas, y que
constan en los registros oficiales del Ministerio Obras Públicas y Transportes
(MOPT), así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que se
encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley.
Asimismo, se considerarán como parte de la red vial
cantonal las aceras, ciclovías, pasos, rutas
peatonales, áreas verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de
vía y demás elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las
calles locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los
puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de
otra naturaleza asociadas con los caminos.
La totalidad de la suma correspondiente a este
veintidós coma veinticinco por ciento (22,25%) será girada directamente a las
municipalidades por la Tesorería Nacional, de acuerdo con los siguientes
parámetros:
i. El cincuenta por ciento (50%), según la extensión
de la red vial de cada cantón inventariada por los gobiernos locales y
debidamente registrada en el Ministerio de Obras Públicas y Transportes.
ii. El treinta y cinco por ciento (35%), según el
Índice de Desarrollo Social Cantonal (IDS) elaborado por el Ministerio de
Planificación y Política Económica (Mideplán). Los
cantones con menor IDS recibirán proporcionalmente mayores recursos.
iii. El quince por ciento (15%) restante será
distribuido en partes iguales a cada una de las municipalidades.
La ejecución de estos recursos se realizará bajo la
modalidad participativa de ejecución de obras. El destino de los recursos lo
propondrá, a cada concejo municipal, una junta vial cantonal o distrital, en su
caso, nombrada por el mismo concejo, la cual estará integrada por
representantes del gobierno local y de la comunidad, por medio de convocatoria
pública y abierta, de conformidad con lo que determine el reglamento de la
presente ley…”
En cumplimiento del artículo
170 Constitucional y la Ley General de Transferencia de Competencias del Poder
Ejecutivo a las Municipalidades, No. 8801 de 28 de abril de 2010, se transfirió a los gobiernos locales la atención plena y exclusiva
de la red vial cantonal regulada en la Ley General de Caminos Públicos, No.
5060 de 22 de agosto de 1972, compuesta por todos los caminos y calles bajo su
administración, inventariados y georreferenciados como rutas cantonales, y que
constan en los registros oficiales del Ministerio de Obras Públicas y
Transportes, así como por toda la infraestructura complementaria, siempre que
se encuentre en terrenos de dominio público y cumpla los requisitos de ley, las
aceras, ciclovías, pasos, rutas peatonales, áreas
verdes y de ornato, que se encuentran dentro del derecho de vía y demás
elementos de infraestructura de seguridad vial entrelazadas a las calles
locales y caminos cantonales, el señalamiento vertical y horizontal, los
puentes y demás estructuras de drenaje y retención y las obras geotécnicas o de
otra naturaleza asociadas con los caminos (Ley Especial
para la Transferencia de Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red
Vial Cantonal, No. 9329 de 15 de octubre de 2015, artículos 1 y 2).
El Reglamento sobre el manejo,
normalización y responsabilidad para la inversión pública en la red vial
cantonal, Decreto 34624 de 27 de
marzo de 2008, contiene los mecanismos para que los
gobiernos locales en coordinación con el MOPT realicen el inventario de la Red
Vial Cantonal, y entre los “Criterios para la clasificación y constitución de la Red Vial Cantonal” (artículos 20-21), refiere
aquéllos que dan acceso a las reservas indígenas (artículo 22.c). Asimismo,
el Manual de
especificaciones técnicas para realizar el inventario y evaluación de la Red Vial
Cantonal, Decreto 38578 de 25 de junio 2014, contiene
como criterio de clasificación el número de habitantes de las reservas
indígenas (artículo 23 inciso c).
Recordemos que la clasificación de la Red Vial se divide entre Nacional
y Cantonal. Respecto a la segunda señala
el artículo 1° de la Ley 5060:
“Artículo 1… Corresponde su
administración a las municipalidades. Estará constituida por los siguientes
caminos, no incluidos por el Ministerio de Obras Públicas y Transportes dentro
de la Red vial nacional:
a) Caminos vecinales:
Caminos públicos que suministren acceso directo a fincas y a otras actividades
económicamente rurales; unen caseríos y poblados con la Red vial nacional, y se
caracterizan por tener bajos volúmenes de tránsito y altas proporciones de
viajes locales de corta distancia.
b) Calles locales: Vías
públicas incluidas dentro del cuadrante de un área urbana, no clasificadas como
travesías urbanas de la Red vial nacional.
c) Caminos no
clasificados: Caminos públicos no clasificados dentro de las categorías
descritas anteriormente, tales como caminos de herradura, sendas, veredas, que
proporcionen acceso a muy pocos usuarios, quienes sufragarán los costos de
mantenimiento y mejoramiento.” (El subrayado
es nuestro).
Luego, en el dictamen C-395-2003 se indicó que: “Los ríos y caminos públicos que se ubiquen
dentro de las áreas de reservas indígenas son bienes demaniales,
sujetos al régimen de dominio público al cual pertenecen”, de manera que es de interés conocer
mediante la cartografía oficial y las fotografías áreas a cargo del Instituto
Geográfico Nacional, como dependencia científica y técnica rectora de la
cartografía nacional (Ley No. 59 de 4 de julio de 1944, y sus reformas), cuáles
vías públicas existían previamente a la creación de una determinada reserva
indígena, y que constituyen bienes demaniales
conforme al citado numeral 2 de la Ley 5060, cuya administración correspondería
al municipio respectivo.
“3.
Algunos representantes de zonas indígenas consideran que la legislación
ambiental no resulta del todo aplicable a sus territorios. En virtud de lo
anterior, surge la duda de si ¿para la explotación de un tajo en una Reserva
Indígena, se deberá de seguir el mismo procedimiento aplicable en el resto del
territorio nacional? Es decir, ¿requerirá dicho territorio de un regente para
definir las condiciones de explotación de un tajo, permisos de SETENA, entre
otros, para abrir la respectiva explotación ambiental?”
Conforme al numeral 8 del Convenio 169, la
legislación nacional puede aplicarse a los pueblos indígenas, pues no hay un
ámbito de extraterritorialidad frente al ordenamiento jurídico nacional de
estas comunidades, siempre y cuando se consideren sus costumbres e instituciones
propias. Además, se establece la obligación de garantizar a las comunidades
indígenas los derechos otorgados a los demás ciudadanos del país. Al respecto,
en el Informe de la Procuraduría al expediente
constitucional 11-2463-0007-CO, se indicó:
“…la Declaración reconoce un grado de autonomía
plena de los pueblos indígenas, pero limitado a los asuntos internos y locales.
En otras palabras, no existe un grado de autonomía tal, que excluya a las
comunidades indígenas de la aplicación de las leyes nacionales, mucho menos
cuando se trata de temas que trascienden sus asuntos internos y locales. Es
precisamente ese el supuesto de la administración de las reservas indígenas,
pues es un tema que trasciende de ese ámbito, ya que implica una interacción
jurídica de la comunidad con terceros…La autonomía reconocida a los pueblos
indígenas no enerva la obligación del Estado de buscar los medios idóneos para
mejorar sus condiciones socioeconómicas y garantizar el manejo de sus tierras,
pues ellos continúan siendo habitantes de nuestro país y cuentan con igualdad
de derechos y obligaciones…”
En cuanto al procedimiento para la explotación de minerales, la opinión
jurídica OJ-236-2003 señaló que “a
consecuencia de la titularidad pública del Estado sobre los recursos minerales,
puestos en administración y tutela del MINAE, a través de la Dirección de
Geología y Minas, ‘todos’ los titulares de derechos mineros, incluidas las
Municipalidades e Instituciones Autónomas, están sujetos a la Administración
Minera del Estado” (Código de Minería, artículos 1, 19, 20, 39 y 54).
La exploración o explotación de recursos minerales en las zonas
declaradas reservas indígenas ha de realizarse con estricto apego al principio
de legalidad, en especial, a lo dispuesto por el Código de Minería, su
Reglamento, y la normativa ambiental. Cuando las realice el Estado o sus
instituciones descentralizadas, no están sujetas a la aprobación de la Asamblea
Legislativa, pues sólo los particulares requieren esa aprobación (Código de
Minería, artículo 8 in fine).
Además, es obligatoria la consulta previa a las comunidades indígenas
que se vean involucradas con la exploración o explotación minera, mediante
procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, que
les permitan exponer adecuadamente sus puntos de vista, velar por sus derechos
y fiscalizar la actuación de las autoridades públicas en la toma de decisiones
(votos constitucionales 3886-97, 8919-00, 10075-00, 10445-01, 2623-02, 3485-03,
8990-03, 9931-04 y 6856-05; dictamen C-171-2006), y con observancia del citado
numeral 6 y el 15.2 del Convenio 169 que dispone:
“Artículo 15.2. En el caso
de que pertenezcan al Estado la propiedad de los minerales o de los recursos
del subsuelo, o tenga derechos sobre otros recursos existentes en las tierras,
los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a
consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de
esos pueblos serían perjudicados, y qué medidas, antes de emprender o autorizar
cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en
sus tierras. Los pueblos interesados deberán participar siempre que sea posible
en los beneficios que reporten tales actividades, y percibir una indemnización
equitativa por cualquier daño que pueden sufrir como resultado de esas
actividades."
Sobre la temática, en el dictamen C-376-2008 se concluyó:
“1. El Estado tiene el
dominio absoluto, inalienable e imprescriptible de todos los recursos minerales
que existen en el territorio nacional –incluidos los existentes en las reservas
indígenas- y en su mar patrimonial, cualquiera que sea su origen, estado físico
o naturaleza de las sustancias que contengan.
2. Las comunidades
indígenas, independientemente de la fecha de su constitución, no tienen derecho
de co-propiedad –conjuntamente con el Estado-, sobre
los recursos minerales existentes en las reservas indígenas. Sin embargo, conforme con lo dispuesto en el
artículo 15 del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo,
denominado “Convenio sobre pueblos indígenas y tribales en países
independientes”, los pueblos indígenas tienen derecho de participar en la
utilización, administración y conservación de los recursos minerales existentes
en sus tierras; asimismo, tienen derecho a que se les consulte acerca de las
solicitudes de exploración y explotación de tales recursos, a fin de que puedan
determinar si sus intereses podrían resultar perjudicados; además, tienen
derecho a que se les participe, siempre que sea posible, de los beneficios que
reporte la actividad minera desplegada en sus tierras; y, finalmente, que se
les indemnice, de manera equitativa, por cualquier daño que puedan sufrir como
resultado de esa actividad.
3. Los proyectos de
exploración y explotación de los recursos minerales existentes en las reservas
indígenas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 8 del Código Minería,
requieren de la aprobación por parte de la Asamblea Legislativa, y sólo exime al Estado –en sentido amplio- de
tal requisito. Por consiguiente, si las comunidades indígenas pretenden
explotar directamente tales recursos, necesariamente, deberán cumplir con dicho
trámite.”
Cabe agregar que la Ley de Regulación de la Extracción de Materiales de
Canteras y Cauces de Dominio Público por parte de las Municipalidades, No. 8668
de 10 de octubre de 2008, faculta al Ministerio de Ambiente y Energía para
otorgar permisos especiales para la explotación y extracción de materiales no
metálicos de canteras y cauces de dominio público, a fin de realizar obras de
infraestructura cantonal de interés público por parte de los gobiernos locales
y concejos municipales de distrito.
“4.
El artículo 6 de la Ley 6172 establece en uno de sus párrafos lo siguiente:
“Solamente los indígenas podrán construir casas, talar árboles, explotar los
recursos maderables o plantar cultivos para su provecho dentro de los límites
de las reservas.” ¿Podrían las instituciones estatales ejecutar tales funciones
en beneficio de la comunidad indígena si cuentan con el aval de la Asociación
de Desarrollo o los indígenas que se verán beneficiados?”
Como se indicó en la respuesta anterior, la
legislación nacional puede aplicarse a los pueblos indígenas, pues no hay un
ámbito de extraterritorialidad frente al ordenamiento jurídico nacional de
estas comunidades, siempre y cuando se consideren sus costumbres e
instituciones propias (Convenio 169, artículo 8).
Valga
tomar en cuenta que a fin de preservar la cultura de los indígenas y el entorno
natural indispensable para su sobrevivencia y desarrollo, y con base en el
Convenio 169, la Ley Indígena, y el Reglamento para el Aprovechamiento del
Recurso Forestal en las Reservas Indígenas, Decreto 27800 de 16 de marzo de
1999, los indígenas no están facultados legalmente para extraer y comercializar
la madera localizada en las reservas. Al
respecto, el dictamen C-228-99 señaló:
"Artículo 6°.-
(...) Solamente los indígenas podrán construir casas, talar árboles, explotar
los recursos maderables o plantar cultivos para su provecho dentro de los
límites de las reservas. (...)"
El artículo es
sumamente claro en restringir las acciones de corta de árboles y uso de las
maderas en actividades para provecho de los mismos indígenas dentro de los
límites de las reservas.
De lo anterior se
concluye que los no indígenas no pueden talar árboles o explotar los recursos
maderables dentro de las reservas indígenas; que los indígenas sí pueden
hacerlo, pero no aprovechándose de la madera para venderla fuera de la reserva;
y que deben limitarse a ocuparla para la satisfación
de sus necesidades derivadas de las costumbres que les son propias. Esto último
por cuanto no puede pensarse que la utilización del término "para su
provecho" lo sea para actividades ajenas a su cultura, ya que la razón de
ser de las reservas indígenas es la de preservar ésta.
La norma de
comentario se encuadra dentro del principio general de que las tierras de los
territorios indígenas, y por ende los recursos naturales que en ellas se
encuentran, lo son para su exclusivo aprovechamiento. El artículo 3° de la Ley
No. 6172 declara las reservas indígenas como inalienables y exclusivas para las
comunidades indígenas que las habitan, quedando prohibido a los no indígenas
alquilar, arrendar, comprar o de cualquier otra manera adquirir terrenos o
fincas comprendidas dentro de las reservas. En un sentido similar, el artículo
17 del Convenio No. 169 obliga a los Estados a impedir que personas extrañas a
los pueblos indígenas puedan aprovecharse de sus costumbres o del
desconocimiento de las leyes por parte de sus miembros para arrogarse la
propiedad, la posesión o el uso de las tierras pertenecientes a ellos.
Permitir que los
indígenas puedan extraer la madera de sus territorios colectivos para
comercializarla fuera de las reservas es hacer nugatorio el principio de
inalienabilidad de éstas recién transcrito, toda vez que si gran parte de la
riqueza de las tierras indígenas radica en la existencia de enormes masas
boscosas, autorizar la corta de árboles con fines lucrativos es hacer que esas
tierras pierdan mucho de su valor y sentido original por los que fueron
protegidas.
Si no se permite la
venta de tierras de las reservas a no indígenas, lógicamente tampoco debe
posibilitarse la enajenación de lo que las hace en gran medida valiosas, sus
bosques como entorno natural; con el absurdo, en este último caso, de que
muchos no indígenas, entre ellas grandes empresas madereras, alcanzarían su
objetivo de obtener las maderas sin ni siquiera haber tenido que pagar por las
tierras.
En cuanto al
posible beneficio económico que podrían recibir indígenas si se aceptara la
tesis de la viabilidad del aprovechamiento comercial de la madera, es el mismo
que podrían recibir si arrendaran o vendieras las tierras de las reservas a los
no indígenas; por lo que si es está
última posibilidad está cerrada por ley, en concordancia con los principios
vigentes del Derecho Internacional, sin que por ello se considere que se está
perjudicando a los indígenas, todo lo contrario, es unánimente
aceptada esta medida como necesaria; con igual razón debe aplicarse para el
recurso forestal que es soporte de la vida indígena como elemento integrante de
su entorno y justificante a la vez de la protección legal a las tierras.
Del mismo modo, la
posibilidad de comercializar la madera por los indígenas podría provocar en la
práctica una presión del todo insostenible sobre el recurso, con el consecuente
deterioro paulatino de los bosques en las reservas indígenas, lo que jamás
podría haber sido el propósito del legislador.
A mayor
abundamiento, el artículo 7° de la Ley No. 6172 indica que los terrenos
comprendidos dentro de las reservas, que sean de vocación forestal, deberán
guardar ese carácter, a efecto de mantener inalterado el equilibrio hidrológico
de las cuencas hidrográficas y de conservar la vida silvestre de esas regiones.
Además, señala que los recursos naturales renovables deberán ser explotados
racionalmente, lo que debe entenderse por los indígenas y de acuerdo a sus
prácticas tradicionales.”
“5.
Muchos de los caminos en las comunidades indígenas no cumplen necesariamente
con las dimensiones que establece la Ley de Caminos Públicos, debido muchas
veces a la geografía del lugar donde se encuentran, en tal sentido consulto:
¿deben necesariamente cumplir los caminos indígenas lo estipulado en la Ley de
Caminos Públicos o por sus especiales características no les resulta aplicable
dicha normativa?”
La Ley Especial para la Transferencia de
Competencias: Atención Plena y Exclusiva de la Red Vial Cantonal, No. 9329 de
15 de octubre de 2015, en su artículo 2, párrafos 4 y 5, dispone:
“La conservación y el
mejoramiento de las rutas cantonales queda limitada a las vías que cumplan
estrictamente con los requisitos para las rutas cantonales establecidos en la
reglamentación de la presente ley.
Las actividades indicadas
en el párrafo primero de este artículo, salvo la inversión en conservación y
mejoramiento en rutas cantonales, que no cumplan con el ancho mínimo del derecho
de vía establecido en el artículo 4 de la Ley N.° 5060, Ley General de Caminos
Públicos, de 22 de agosto de 1972, podrán ejecutarse tanto con recursos de la
Ley N.° 8114, Ley de Simplificación y Eficiencia Tributarias, de 4 de julio de
2001, y sus reformas, como de la presente ley y demás normativa conexa.”
El artículo 4 de la Ley General de Caminos Públicos
establece: “El ancho de las carreteras y
de los caminos vecinales será el que indique los Departamentos Técnicos del
Ministerio de Obras Públicas y Transportes, sin que pueda ser menor de veinte
metro para las primeras y de catorce metros para los segundos.”
Como se aprecia, las calles locales y los caminos
no clasificados, como caminos de herradura, sendas, veredas, que proporcionen
acceso a muy pocos usuarios (Ley 5060, artículo 1), no están contenidos en el
numeral 4 ibídem. En similar sentido
puede consultarse el dictamen C-070-2011.
El Decreto 34624 contiene criterios relativos a los
caminos no clasificados:
“Artículo 24.-Criterios de clasificación para
Caminos No Clasificados en uso. Los caminos públicos incluidos en esta
categoría deben cumplir con los siguientes criterios:
a) Son
transitables durante la gran mayoría del año.
b) Dan
acceso a algunos caseríos de menor importancia a los que se establecen en el
artículo 20 anterior, o a muy pocos usuarios.
c)
Tienen un ancho promedio de la superficie de ruedo de al menos 4 metros.
d)
Cuentan con algunos elementos de la infraestructura de drenaje (cunetas,
alcantarillado primario) o puentes.
e) La
superficie de ruedo se encuentra en tierra o con muy poco lastre, pero permite
el tránsito de vehículos.
f) Son
caminos alternos de poca importancia y que dan acceso a zonas de baja
producción agropecuaria.
Artículo 25.-Criterios de clasificación para
Caminos No-Clasificados en desuso para el tránsito de vehículos. Las vías
públicas de esta categoría son aquellas que cumplen con los siguientes
requisitos:
a) Se
utilizan para la movilidad y comunicación local, a través de medios de
transporte como motocicleta, bicicleta, bestias o peatonal.
b) No
son aptas para el tránsito vehicular.
c) El
derecho de vía es muy angosto.
d) El
derecho de vía está poblado de árboles, arbustos o malezas, significando que el
camino no está en uso, o que es utilizado únicamente en períodos muy cortos del
año.
La conservación de esta red de caminos públicos
es responsabilidad entera de los usuarios y beneficiarios directos y por lo
tanto su extensión no se contabiliza para efectos de la asignación de recursos
del impuesto único a los combustibles, previsto en la Ley de Simplificación
Tributaria.
No obstante, de no cumplir con los requisitos
establecidos en los artículos 21 y 22 de este Reglamento, el Concejo podrá
solicitar a la Dirección de Panificación Sectorial del MOPT la recalificación
de uno o varios caminos siempre y cuando medie una justificación aceptable.
Previa recalificación o inclusión en el Registro Vial, no podrá justificar la
inversión pública en este tipo de vías, con base en los procedimientos
establecidos por la Municipalidad, la Junta Vial Cantonal y este Reglamento.”
Respecto a los requisitos técnicos para la Red Vial
Cantonal, el citado Decreto 34624 dispone en su artículo 31:
“Artículo 31.-Para el
diseño o definición de las actividades de conservación, mejoramiento,
reconstrucción u obra nueva previstas en el artículo 3 de este Reglamento, como
requisitos técnicos se aplicarán las Especificaciones Generales para la
Construcción de Caminos Carreteras y Puentes (CR-77), el Manual de Construcción
para Caminos Carreteras y Puentes (MC-83), el Tomo de Disposiciones para la
Construcción y Conservación Vial, Normas y Diseños para la Construcción de
Carreteras, Reglamento de Circulación por Carretera con Base en el Peso y las
Dimensiones de los Vehículos de Carga y el Manual Centroamericano de
Dispositivos Uniformes para el Control de Tránsito y las normas y guías de
diseño AASHTO o equivalentes, o las versiones actualizadas y vigentes de todos
los anteriores.”
Luego,
conforme al artículo 37 ibídem, el
diseño o definición de las diferentes intervenciones en las calles locales debe
regirse por el cuerpo de disposiciones, normas y reglamentaciones establecidas
en el citado numeral 31 y en los parámetros de calidad contenidos en el ordinal
45 del mismo Decreto 34624.
“6.
¿Podrían las instituciones estatales hacer transferencias a las Asociaciones de
Desarrollo, en función de que según el Decreto Ejecutivo No. 13568 de 30 de
abril de 1982, se establece que las Asociaciones de Desarrollo Integral tienen
la representación legal de las Comunidades Indígenas y actúan como gobierno
local?”
La interrogante se
enmarca en al ámbito del manejo de fondos públicos, a cargo de la fiscalización
y control de la Contraloría General de la República (Ley 7428, artículos 4, 8,
9, 11, 12 y 29; pronunciamientos OJ-016-98, OJ-083-98, C-291-2000, C-222-2003,
OJ-184-2003, C-037-2004 y C-298-2008), motivo que imposibilita evacuar la
misma.
Cordialmente,
Silvia Quesada Casares
Procuradora
SQC/hmu