21 de
setiembre de 2016
OJ-111-2016
Licda. Nery Agüero Montero
Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos
Jefe de Área
Asamblea Legislativa
Estimada
señora:
Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta, damos respuesta a su oficio
(CJ-561-07-12) en que consulta el Proyecto N° 15887, denominado “Código
Procesal Agrario y Agroambiental” en su texto sustitutivo.
Previa aclaración de que la asesoría
jurídica que da la Procuraduría a los miembros de la Asamblea Legislativa lo es
con carácter de opinión jurídica no vinculante, por tratarse de otro Poder de
la República, cuyas funciones son insustituibles a través de un dictamen, en lo
de interés, se hacen observaciones puntuales al Proyecto consultado.
Se reitera la improcedencia de
asumir nuestra conformidad con el Proyecto ante una falta de respuesta en el
plazo de ocho días, por no estar la Procuraduría General de la República
comprendida dentro de los órganos y entidades que menciona el artículo 157 del
Reglamento de la Asamblea Legislativa.
I.- COMPETENCIA
MATERIAL DE LA JURISDICCIÓN AGRARIA. NECESIDAD DE PRECISAR LOS NUEVOS
CONTENIDOS
Si la voluntad legislativa es ampliar la
competencia de los Tribunales Agrarios, conviene precisar los nuevos
contenidos.
En el marco de la Ley 6734/1982, de
Jurisdicción Agraria, la competencia agraria, por razón de la materia, la
determinan, de manera genérica, sus
artículos 1° y 2°, inciso h, teniendo como criterio fundamental la actividad
agraria de producción, sea la cría de animales o cultivo de vegetales
(empresarial o de subsistencia), o cuando se trate de actividades conexas a
ésta (de transformación, industrialización o comercialización de productos
agrícolas, si las ejecuta el empresario en ejercicio normal de su actividad
agraria). Como criterios complementarios, se han establecido la naturaleza o
aptitud del bien productivo, su extensión y los sujetos que participan en el
proceso, como actores o demandados, que adquieren el calificativo de agrarios por su
dedicación al ejercicio de actividades agrarias productivas. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 813/2013 y 1553/2013, entre
varias).
En este punto, la SALA PRIMERA DE LA CORTE,
en su momento indicó que "II.-Si
bien los artículos 1º y 2º, inciso h), de la Ley de Jurisdicción Agraria
refieren a las "actividades de producción, transformación,
industrialización y enajenación de productos agrícolas "como fórmula
amplia para determinar la competencia de esta jurisdicción especializada, la
correcta interpretación de tal fórmula necesariamente obliga aceptar la
existencia de una actividad agraria principal, la de producción de productos
agrícolas, sobre la cual se estructuran los conceptos de empresa y constituye
la única y verdadera actividad agraria, siendo las otras actividades conexas a
la principal, entendibles como agrarias solo, y en tanto se realicen por el
mismo empresario, pues la transformación, la industrialización y la enajenación
de productos agrícolas son típicas actividades industriales -las dos primeras-
o comerciales -la última-, presumiblemente agrarias solo en la medida que
fueren realizadas por el mismo empresario agrario dentro del proceso de la
producción. Siendo conexas estas últimas a la principal en modo alguno pueden
rebasar o extralimitar -en su actividad- a la principal, pues en ese caso no
existiría conexidad” (voto 52/1993).
Esas actividades conexas “(…) si las realiza otro empresario no vinculado
directamente con la actividad principal, serían comerciales, pues ésa es su
naturaleza, aun cuando se trate de transformar, industrializar, enajenar o
comercializar productos agrícolas, pues el elemento calificante
de la empresa no es el bien "producto agrícola" sino, por el
contrario la "producción agrícola", en suma la actividad agraria.
También pueden dejar de ser agrarias las actividades agrícolas industriales y
agrícolas comerciales cuando rebasan el ejercicio normal de la agricultura y
constituyen la actividad principal (voto 9/1991)".
En cuanto a los criterios complementarios (naturaleza del bien
productivo, su extensión y las personas que intervienen actúan en el proceso
agrario como actores o demandados), lo relativo al fundo agrario, puede analizarse desde el perfil subjetivo, como acto
de destinación fundiaria o de transformación de la
tierra en instrumento de producción, y desde el perfil objetivo, como base de
un ordenamiento productivo, vinculado al acto de destinación (SALA PRIMERA
DE LA CORTE, votos 29/1990, 44/1990, 61/1990, entre muchos). El acto de
destinación del bien a la producción “constituye el paso del derecho de propiedad estático
propio del Derecho Civil, que se concentra todo en goce y disfrute, al derecho
de propiedad dinámico, propio del Derecho Agrario, donde éste constituye un
instrumento de producción, por lo que el artículo 4º de la Ley de Jurisdicción
Agraria, analizado bajo esta óptica, sea vinculándolo con el fin mismo de la
producción, que es lo que identifica a la materia permite determinar la
naturaleza agraria o no del bien y en consecuencia si la jurisdicción agraria
es o no competente para conocer de un determinado asunto..." (Ver
resolución N°. 000339-C-S1-2010 de las 14 horas 40 minutos del 11 de marzo de
2010). En línea con lo anterior, ha de examinarse la competencia a la luz de la
teoría de la agrariedad del tratadista Carrozza como criterio determinante. Según esta se tiene
por actividad agraria y desde un punto de vista meta-jurídico, el “desarrollo
de un ciclo biológico, vegetal o animal, ligado directa o indirectamente a las
fuerzas y de los recursos naturales que se resuelve económicamente en la
obtención de frutos, vegetales o animales, destinables
al consumo directo y hacia el mercado bien tales cuales o previa o una o
múltiples transformaciones”. (SALA
PRIMERA, resoluciones números 299/2012, 464/2012, 749/2012, 970/2012,
1202/2012, 1204/2012, 1224/2012, 1414/2012, 1415/2012, 1573/2012, 1654/2012,
1657/2012, 1035/2013, 34/2013, 45/2013, 241/2013, 640/2013, 721/2013, 724/2013,
1273/2013, 1430/2013, 1431/2013, 1553/2013, 1669/2013, 1673/2013, 1674/2013,
7/2014, 141/2014, 453/2014, 460/2014, 462/2014, 463/2014, 464/2014, 565/2014,
566/2014, 793/2014, 795/2014, 872/2014, 991/2014, 1185/2014, 1218/2014,
1311/2014, 312/2015, 1338/2015, etc.).
(El profesor Antonio Carrozza
desarrolló la teoría de la agrariedad en “Problemi generali e profili di qualificazione del Diritto agrario”. Dott. A. Giuffré Editore. Milano. 1975. Cap. II, pto
6, pg 74; con el título de “La noción de lo agrario (agrarietá). Fundamento y extensión, en las Jornadas Italo españolas de Derecho agrario. Salamanca-Valladolid,
1976, pg. 305; y en “Lezioni di diritto
agrario”. Giuffré.
Milano. 1988, pg 10. Del mismo autor: La noción de lo
agrario. Revista Judicial N° 5, pg 19. 1977,
setiembre. Corte Suprema de Justica. San José, C.R.).
El
Reglamento a la Ley de Uso, Manejo y Conservación de Suelos, Decreto 29.375/2000, art. 6°,
acoge la teoría de la agrariedad al definir la
actividad agraria: “Es la actividad productiva consistente en el
desarrollo de un ciclo biológico, vegetal o animal, ligado directa o
indirectamente al disfrute de las fuerzas y los recursos naturales, que se
traduce económicamente en la obtención de productos vegetales o animales,
destinados al consumo directo o sus transformaciones”. La Ley 9036/2012, que transforma el IDA en Inder, a los propósitos que persigue, define como
Actividades agrarias las “productivas basadas en la utilización de los recursos
naturales: agricultura, ganadería, silvicultura, acuacultura, pesca y
maricultura” (art. 3°, inciso a). La Ley FODEA, Ley 7064/1987, Ley de Fomento a la
Producción Agropecuaria, a los fines de los incentivos y beneficios que otorga,
comprende “las actividades agrícolas, pecuarias, apícolas, avícolas y
extractivas de productos del mar, así como las que realizan las empresas de
servicio en la agricultura mecanizada” (art. 2°).
Hay otras
normas especiales atributivas de competencia agraria como la Ley de
Biodiversidad, artículo 108
(controversias en materia de biodiversidad entre particulares donde no medie un
acto administrativo ni del dominio público), Ley 7779, de Uso, Manejo y
Conservación del Suelo, artículo 56
(asuntos originados en aplicación de esa ley); y la Ley Inder
(9036/2012), artículos 69 (recurso
jerárquico impropio: apelación contra la resolución final de la Junta Directiva
del Inder en los casos de revocatoria de asignación y
nulidad de títulos de propiedad u otras modalidades de asignación de tierras o
vinculadas al desarrollo rural; ver concordancia con la Ley 7333, art. 100,
inc. 2° ) y 86 (relaciones y
situaciones jurídicas originadas en esa ley cuando por su contenido material o
sustancial esté relacionada con una conducta administrativa en que esté de por
medio la actividad agraria, agroambiental o de desarrollo rural. Si se
cuestiona la invalidez o disconformidad sustancial con el ordenamiento jurídico
administrativo de una conducta administrativa o de cualquier manifestación
singular de la función administrativa, el asunto será de conocimiento de la
jurisdicción contencioso administrativa).
Acerca del artículo 56 de la Ley 7779, la SALA PRIMERA DE LA CORTE precisó: “(…) sobre la competencia de la
jurisdicción agraria en el conocimiento de materia del recurso suelo y de los
asuntos originados en la aplicación de la Ley N° 7779, es importante señalar
que el nacimiento del Derecho Agrario como rama jurídica, gira en torno a la
actividad de producción, siendo su competencia funcional la de conocer los
conflictos originados en la aplicación de la Ley de Uso, Manejo y Conservación
de Suelos y su reglamento (…)” (resoluciones
562/2012 y 456/2014). En cuanto al artículo 69 de la Ley 9036, el TRIBUNAL AGRARIO se ha declarado
incompetente y remitido al Tribunal Procesal Contencioso-Administrativo
procesos declarativos para anular el procedimiento administrativo de nulidad de
título y revocatoria de parcelas otorgadas por el Inder
(resoluciones 255/2015 y 746/2015).
Como novedades, con relación a la Ley 6734,
el Proyecto incluye en la competencia agraria lo agroambiental, agroalimentario,
desarrollo rural, la actividad de producción de otros organismos, la valoración
y trazabilidad de productos agrícolas, las actividades auxiliares, los
servicios agrarios o agroambientales, asuntos relativos a aspectos
fitosanitarios y zoosanitarios, los reclamos de personas consumidoras
vinculados con productos o servicios y conflictos de competencia desleal entre
particulares (arts. 1 y 2°), así como las controversias entre estos originadas en el
ejercicio de las actividades agrarias o agroambientales vinculadas con especies
y variedades endémicas, orgánicas, mejoradas, derivadas, esencialmente
derivadas o provenientes de organismos vivos modificados, comprendiendo los
relativos a los derechos de obtentores de variedades vegetales (art. 2°, inc.
5). Asimismo las situaciones y relaciones jurídicas relacionadas con las
conductas administrativas o manifestaciones específicas de la función
administrativa, que por el contenido material o sustancial de la pretensión
correspondan a extremos exclusivamente agrarios, agroambientales,
agroalimentarios y de desarrollo rural (art. 12, inc. 2°).
En orden a la materia ambiental y alimentaria, siendo los Derechos Ambiental y
Alimentario ramas jurídicas independientes, se recomienda precisar los aspectos
de éstas que conocerán los Tribunales agrarios, puesto que no lo harán sobre la
totalidad de ambas. Lo anterior, para la debida aplicación e interpretación de
los nuevos alcances de la competencia agraria y evitar roces con otras
jurisdicciones. Igual ocurre con la expresión “desarrollo rural”, que es muy amplia, no se liga a la Ley 9036, y
podría englobar competencias de disciplinas ajenas.
En las actividades de producción de “otros organismos”, se sugiere especificar sus especies. Tampoco se define
el término “valorización”, ni hay
una metodología para realizarla.
Por la redacción del artículo 1°, las
actividades “auxiliares a éstas”
aluden a las inmediato anteriores o conexas: las “de transformación, industrialización,
valorización y comercialización de productos agrícolas, su trazabilidad…”, lo
que ha de revisarse. Las actividades auxiliares, escriben Oscar Salas
Marrero y Rodrigo Barahona Israel, “son
realizadas por una empresa distinta, que pertenece a un titular diferente, goza
de autonomía y ‘sirve’ a la empresa propiamente agraria, para que ésta
desenvuelva, de modo más adecuado, sus funciones y alcance su objetivo”; suplen
una deficiencia de la empresa agrícola. (Derecho Agrario. Edit. Universidad de
Costa Rica. 1980, pg. 19). En este
sentido, expresó el TRIBUNAL AGRARIO: “La
actividad auxiliar es una actividad autónoma. Su ejercicio corresponde a la
llamada empresa auxiliar. En nuestro ordenamiento jurídico no existe norma
expresa que se refiera a ellas” (voto
85/1996). La resolución aclara que “no todos los contratos que realice el
empresario agrario con el empresario auxiliar serán del conocimiento de los
tribunales agrarios. Sólo aquellos que tengan su origen directo en el ejercicio
de actividades esencialmente agrarias. (…) Sólo si la actividad auxiliar tiene
como fin directo solventar un requerimiento en una etapa del proceso productivo
agrario, el contrato sería del conocimiento de los tribunales agrarios”. Como
ejemplos, señala “las que realizan las empresas de servicio en agricultura
mecanizada, tales como preparación del terreno, irrigación, fumigación aérea,
conservación de productos agrícolas perecederos, etcétera”.
La trazabilidad tiende a garantizar la
calidad e inocuidad para el consumo humano o animal de productos
agroalimentarios. En general, consiste en un mecanismo de control del tránsito
de un producto alimenticio o pienso, que permite determinar responsabilidades
por posibles daños y poder actuar con celeridad ante una eventual
contaminación. Es extensiva a todas las etapas del proceso productivo,
transformación y distribución. Con todo, la SALA
CONSTITUCIONAL, al resolver la acción de inconstitucionalidad contra la Ley
9098/2013, sentencia 6728/2016,
interpretó que el término “trazabilidad” que utiliza la reforma introducida al
inciso b) del artículo 34 de la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa
Efectiva del Consumidor, no abarca todas las cadenas de producción o
procesamiento del producto agropecuario, salvo el caso de los productos que
están regulados por leyes especiales, dados los problemas que trae su
indefinición como también su contenido abstracto. De lo contrario, si se
constituiría en una barrera irrazonable al comercio.
La Ley
8495/2006, General del Servicio Nacional de Salud Animal, circunscrita a los
productos de origen animal, contempla la trazabilidad
en varios de sus artículos (5°, 6° incs k y m, 65 a
72), sin definirla, como sí lo hace, por ejemplo, el Reglamento 178/2002 del
Parlamento y del Consejo Europeos, de 28 de enero del 2002, por el que se fijan
los principios y requisitos generales de la legislación alimentaria, con miras
a garantizar dentro de la Comunidad la libre circulación de alimentos y
piensos, seguros y saludables, a la vez que la fiabilidad de
la información proporcionada a los consumidores. Define la trazabilidad como “la posibilidad
de encontrar y seguir el rastro, a través de todas las etapas de producción,
transformación y distribución, de un alimento, un pienso, un animal destinado a
la producción de alimentos o una sustancia destinados a ser incorporados en
alimentos o piensos o con probabilidad de serlo” (arts. 3.15 y 18.1). La Comisión Europea emitió en el Reglamento
de Ejecución (UE) N° 931/2011, relativo a los requisitos para la adecuada aplicación de las normas de
trazabilidad establecidas en el Reglamento (CE) Nº 178/2002. (El Libro Blanco, de la Comisión Europea, sobre la Seguridad
Alimentaria, del 12/1/2000 (COM/99/0719) contempla la rastreabilidad
de los alimentos destinados al consumo humano y animal; Cap
2, pto. 10).
Es
necesario de una mayor regulación sustantiva, en especial para productos
vegetales, sobre la forma como se implementará en nuestro medio la
trazabilidad, cuyos conflictos serán de conocimiento de los tribunales
agrarios.
El Proyecto, siguiendo, al parecer, el criterio de
multifuncionalidad de la empresa agraria, extiende el ámbito de la competencia
a la prestación de servicios. No hay un
concepto jurídico de servicios agrarios
o agroambientales (art. 2). Es inconveniente que su precisión quede a criterio
del intérprete. Por lo demás, el TRIBUNAL AGRARIO, en las resoluciones 544/2007 y 885/2011, entremezcla los servicios agrarios con las actividades auxiliares: “Las actividades de servicios rurales y
agrarios en la agricultura, son auxiliares a la actividad ejercitada por la
empresa agraria, pues son fundamentales para suplir las deficiencias o
requerimientos básicos en algunas facetas del ciclo productivo”. Los
contratos de pagos por servicios ambientales (Proyecto, arts. 2° incs 4 y 12, y 283. Ley Forestal, arts. 46 y 47 inc d) con el Fondo Nacional de Financiamiento Forestal son de naturaleza administrativa. Las controversias que
surjan con ocasión de los mismos han de ser conocidas por la jurisdicción
contencioso administrativa (TRIBUNAL
CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN IV, SENTENCIA 130/2015; SECCION I,
resolución 362/2012, entre otras). La SALA
PRIMERA DE LA CORTE, en voto 123/2010, resolvió que la discusión de un aparente
bien demanial, de aspectos referidos a biodiversidad
y un contrato de servicios ambientales, definen la competencia de
la jurisdicción contenciosa administrativa, según los artículos 2 del CPCA y
108 de la Ley de Biodiversidad.
De los “asuntos
relativos a aspectos fitosanitarios y
zoosanitarios” (art. 2 inc. 7) han de excluirse los procesos sobre el
control de legalidad de las conductas administrativas y las cuestiones de
responsabilidad patrimonial de la Administración (Constitución, art. 49; CPCA,
arts. 1° y 2° inc b. SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 1521/2011 y 733/2014; TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO: SECCION I, sentencias 2244/2010 y 28/2015; SECCION
VI, sentencia 97/2016). A la
sede contencioso-administrativa “le corresponde el conocimiento de la conducta
pública, manifestada principalmente por su vertiente administrativa de
conformidad con el ordenamiento jurídico”.
(SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 733/2014 y 202/2016).
Protección de los derechos de
las personas consumidoras (arts. 2 inc 7 y 252 inc 13) y conflictos de
competencia desleal (arts. 2 inc 9, 252 inc. 12, y 341 inc 4).
Teniendo
en cuenta que al Derecho del Consumidor se le ha considerado una disciplina
autónoma (Tribunal Primero Civil, resolución 1162/2012, entre otras, que cita
al autor italiano Guido Alpa), si la voluntad legislativa es expandir la competencia agraria a los
reclamos de personas consumidoras vinculados
con productos y servicios, así como los conflictos de competencia desleal entre particulares, es importante dejar a salvo
la impugnación judicial, por ilegalidad, de conductas de la Administración
Pública sujetas al Derecho Administrativo bajo la órbita de la Ley 7472/1994,
de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor y sus
reformas, que han de ser de conocimiento de la jurisdicción contenciosa
administrativa (arts 17, 53 inc. b y 64). La
comercialización de sus productos en el mercado por el empresario agrario no le
hace perder ese carácter, ni le convierte en comerciante, aunque sí es un
agente económico, en tanto productor o proveedor de bienes y servicios, a
nombre y por cuenta propios. En lo que concierne a la Ley 7472, el Proyecto sólo reforma, en el
artículo 341, inc. 4°, el 52 de la Ley 8631/2008, para sujetar al trámite del
proceso sumario los casos de competencia desleal, encargados exclusivamente a
órganos jurisdiccionales (Ley 7472, arts. 17 y 27. TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCION IX, resoluciones 37/2006 y 43/2008).
El
artículo 28 de la Ley 8039/2000, de Procedimientos de Observancia de los
derechos de Propiedad Intelectual, amplió el catálogo de actos desleales (art.
17; Ley 7472). Las pretensiones de los titulares de propiedad intelectual se
tramitan y deciden en un proceso abreviado, título II del libro II del Código Procesal
Civil. (Ley 8039, art. 38. SALA PRIMERA
DE LA CORTE, resoluciones 455/2005 y 653/2005). En la actualidad, el
procedimiento a seguir en los asuntos de competencia desleal es el sumario,
establecido en el artículo 432 del Código Procesal Civil. (Ley 7472, art. 17, pfo. final, que no se
reforma. SALA PRIMERA, resolución
653/2005. Proyecto, art. 252, inc. 12).
La Ley 7472 “está dictada dentro de un contexto de
regulación de la libertad de comercio, agricultura e industria”. SALA
PRIMERA resolución 443/2001. (Sobre la protección de los consumidores en la
definición e implementación de las políticas y acciones de la Unión Europea,
con los cambios que introdujo el Tratado de Amsterdan
(2/10/1997) al Tratado constitutivo, artículo 153, apto. 2°: Leire Escajedo San Epifanio: La base constitucional de la
protección de los consumidores en la Unión Europea. Revista de Derecho Político
N° 70. 2007, pgs. 240 a 243. Edit. UNED, Depto
de Derecho Constitucional. Madrid).
La Ley 8631/2008,
de Protección de las Obtenciones
Vegetales, posterior a la de Jurisdicción Agraria (6734/1982), en la
Sección IV, somete la ventilación de los asuntos judiciales a los “Procesos
civiles”, términos con que identifica la Sección IV. Lo anterior se desprende
también del artículo 52, denominado “Procesos civiles”, que remite al Código
Procesal Civil; del 54 sobre “daños y perjuicios ocasionados por infracciones
civiles contra esta Ley”, y del 55 “Decomiso y destrucción de variedades
vegetales en sentencia civil”. La condición de obtentor no es inherente a la de
empresario agrario. Puede serlo un inventor, un órgano con personalidad
jurídica instrumental o ente administrativo (el INTA, una universidad pública),
etc. Obtentor es la persona física o jurídica que ha desarrollado o descubierto
y puesto a punto una nueva variedad. El título de obtentor es el documento
expedido por la Oficina Nacional de Semillas “en el que se reconoce y ampara el
derecho de obtentor en una variedad vegetal nueva, distinta y homogénea”. (Ley
8631, art. 4°; Decreto 35677/2009, art. 3°).
Con las
reformas que hace el Proyecto, artículo 341.4, a la Ley 8631, arts. 51 y 52,
“todo proceso” relativo a la protección de los derechos de titulares de
obtenciones vegetales o pretensiones de estos se tramitarán por el Código
Procesal Agrario, mediante el proceso ordinario (no el abreviado civil
que ahora rige), y los casos de competencia desleal –se anotó- por el proceso
sumario (Ley 7472, art. 17). Con lo cual, el único proceso al que habría que
acudir en adelante, con motivo de la aplicación judicial de la Ley 8631, sería
el agrario. El artículo 2°, inciso 5, del Proyecto circunscribe el conocimiento de los
Tribunales agrarios a las “controversias entre particulares” relativas a los
derechos de obtentores de variedades vegetales. La actividad de investigación y
generación de obtenciones vegetales pueden desarrollarla personas jurídicas
públicas (Ley 8631, arts. 2° y 6, inc. e). De la lectura de las dos normas
citadas del Proyecto se infiere que quedarían sin regular el tipo de proceso y
jurisdicción donde se ventilarán los conflictos en que el titular de la
obtención vegetal sea un órgano o ente público, lo que se sugiere valorar, así
como el cambio del proceso abreviado (tutela más célere para ese tipo de
asuntos, que produce cosa juzgada material; art. 162 Código Procesal Civil), al
ordinario.
La
Oficina Nacional de Semillas (Ofinase), órgano
desconcentrado del Ministerio de Agricultura y Ganadería, es el competente para
recibir, tramitar y resolver las solicitudes para la concesión de los
certificados de obtentor de variedades vegetales y su inscripción en el
Registro de Variedades Protegidas que al efecto se crea. Si la solicitud de
concesión del derecho de obtentor cumple todos los requisitos y se ha observado
el trámite, la Ofinase procede a su inscripción en el
Registro de Variedades Protegidas y otorga el certificado de obtención
vegetal. (Ley 8631, arts. 5° y 11; Ley
6289/1978, art. 1°). Ha de hacerse la salvedad de que los procesos judiciales
para discutir la legalidad de conductas administrativas en materia de
obtenciones vegetales deben ser de conocimiento de la jurisdicción contencioso
administrativa.
(Sobre el
tema de obtenciones vegetales, cfr.: Convenio Internacional para Protección de
las Obtenciones Vegetales,
adoptado el 2/12/1961, revisado en Ginebra 1972, 1978 y 1991, aprobado
por Ley 8635/2008 (Gaceta 83 del 30/4/2008, pg. 2 sigts).
En el numeral 341, inciso 1°, no
se recomienda la reforma al artículo 4° de la Ley 2755/1961, de Inscripción
de Derechos Indivisos, que elimina la competencia exclusiva de lo contencioso
administrativo y civil de hacienda para conocer de esos procesos cuando el
Estado y sus instituciones sean propietario o colindante del derecho a localizar.
(vid.: Código Procesal Contencioso Administrativo, arts. 2° inciso b, y 5.1).
Derechos
e intereses difusos o supraindividuales (arts. 28.7 y 37). El Proyecto incluye como objeto de la
competencia agraria los “derechos
e intereses difusos o supraindividuales”, así como los intereses colectivos
(arts. 28.7, 29.3, 37.7, 285.3, 286, 288, etc).
La SALA PRIMERA DE LA CORTE ha señalado que la categoría del interés
supraindividual es comprensivo de los intereses difusos y los colectivos (voto 896/2012, 973/2013 y 1321/2013), que integran la
categoría más amplia de los intereses legítimos (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 675/2007, 896/2012, 296/2013,
973/2013, 1321/2013 y 1262/2015). En la jurisdicción contencioso administrativo están
legitimados para demandar quienes invoquen la afectación de intereses legítimos
o derechos subjetivos. (Código Procesal Contencioso Administrativo, art. 10.1ª.
SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos
590/2009 y 805/2010). Conforme a ese
Código (arts. 10.1c y 48.1), que el Proyecto no reforma, corresponde a los
Tribunales Contencioso Administrativos la tutela de los intereses colectivos y
difusos, incluidos dentro de estos la protección del ambiente, al consumidor,
etc. (SALA CONSTITUCIONAL, resolución
119/2005, 119/2005, 1145/2007,
SALA PRIMERA, votos 675/2007, 11796/2007,
973/2013, 156/2013, 1321/2013, 77/2016; Ley 7472, arts. 32 inc f y 33 inc d, etc.). Por lo
que ha de delimitarse con claridad el ámbito de competencia que sobre esos
temas tendrán los Tribunales Agrarios, haciéndose las respectivas
modificaciones. Las acciones para la defensa de bienes ambientales de dominio
público, áreas silvestres protegidas, por ejemplo, en nuestro criterio han de
ser de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativo, especializada
en asuntos de Derecho Administrativo.
En el
particular, la SALA CONSTITUCIONAL,
sentencia 9928/2010, expresó que en el control de legalidad consagrado en el
artículo 49 de la Constitución, el “constituyente derivado optó por una justicia
administrativa mixta, por cuanto, el párrafo primero, al definir el objeto del
orden jurisdiccional contencioso-administrativo –‘garantizar la legalidad de la
función administrativa’-, debe complementarse, ineluctablemente, con el párrafo
in fine, al preceptuar que ley brindará protección,
como mínimo, a los derechos subjetivos y los
intereses legítimos –sin distinguir, en cuanto a estos últimos, por lo que
resulta admisible la tutela tanto de los
personales como de los colectivos, sea corporativos o difusos-. Consecuentemente, la
jurisdicción contencioso-administrativa, según el Derecho de la Constitución,
fue instituida tanto para velar por la legalidad de la función
administrativa como para la tutela
efectiva de las situaciones jurídicas sustanciales de los administrados frente
a los poderes públicos. Se conjuga, así, constitucionalmente, un rol
objetivo y subjetivo de la jurisdicción contencioso-administrativa”. (SALA
CONSTITUCIONAL,
sentencia 9928/2010, adicionada por resolución 11034/2010. El subrayado no es del original).
El
concepto de "intereses difusos" desarrolla una forma de legitimación
que “se ha venido abriendo paso, especialmente en el ámbito del derecho
administrativo, como último ensanchamiento, novedoso pero necesario, para que
esa fiscalización sea cada vez más efectiva y eficaz” (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 119/2005, 805/2010;
547/2012. SALA CONSTITUCIONAL votos
3705/1993, 14348/2009, 18936/2009, 1646/2010, 4329/2011, 8718/2011, 13935/2011,
entre varios. Esa
legitimación, más abierta y flexible, de que se vale el Estado de Derecho para
asociar a los administrados en el interés público de fiscalizar su propia
legalidad; “es necesaria para asociar a los ciudadanos al interés del propio
Estado de Derecho de fiscalizar y, en su caso, reestablecer su propia
juridicidad” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 13363/2007).
En punto
a la protección de los interés difusos, incluidos en
las situaciones jurídicas colectivas, en el proceso contencioso administrativa,
ver de la SALA PRIMERA DE LA CORTE
las resoluciones 896/2012, 292/2013, 990/2013, 957/2014.
La
necesidad de precisar los contornos de la nueva competencia agraria sobre
intereses supraindividuales la acentúa el hecho de que el TRIBUNAL AGRARIO ha utilizado esos términos con una connotación
especial en el voto 00003/2006: “El caso en estudio, la
demanda grupal que presentan los actores es lo que en doctrina se le llama
acción para la tutela de intereses supraindividuales en la modalidad de
"Intereses individuales homogéneos"
así entendidos por ser provenientes de un origen común.- Los INTERESES INDIVIDUALES HOMOGÉNEOS consiste en un grupo con
intereses propiamente individuales,
referido a bienes divisibles, susceptibles de apropiación y goce diferenciados
(sus contratos de arrendamientos y daños patrimoniales), pero que por razones
de protección se unen porque les es común la causa”.-
Se
sugiere revisar la procedencia de la expresión derechos difusos.
II.-
ASUNTOS RELACIONADOS CON LA CONDUCTA ADMINISTRATIVA
Si bien
el Proyecto excluye del conocimiento de los tribunales agrarios las
pretensiones propias de la jurisdicción contencioso administrativa (art.3), el
inciso 12 del artículo 2°, por su redacción, podría generar roces de
constitucionalidad, al incluir en la competencia agraria, sin distingo alguno,
“las situaciones y relaciones jurídicas relacionadas con las conductas
administrativas o manifestaciones específicas de la función administrativa”,
que “por el contenido material o sustancial de la pretensión correspondan a
extremos exclusivamente agrarios, agroambientales, agroalimentarios y de
desarrollo rural”.
El artículo 49 constitucional,
reformado por la Ley 3124/1963, instituyó la jurisdicción contencioso
administrativa, “con el objeto de garantizar la legalidad de la función
administrativa del Estado, de sus instituciones y de toda otra entidad de
derecho público”. De modo que “a ese
orden jurisdiccional especializado le compete la fiscalización de cualquier
manifestación específica de la función administrativa, sin excepciones. El
constituyente derivado consagró, así, una justicia administrativa plenaria y
universal, evitando que haya reductos o ámbitos de la función administrativa
exentos del control o fiscalización de legalidad. La ‘función administrativa’ es un
concepto jurídico indeterminado, empleado por el poder reformador a partir de
1963, que comprende o engloba cualquier
manifestación específica o concreta de ésta, esto es, toda conducta
administrativa -por acción u omisión- (v. gr. la actividad formal, las
actuaciones materiales y las omisiones formales y materiales), así como la figura complementaria, más dinámica y flexible, de la relación
jurídica-administrativa” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 9928/2010.). La
fiscalización de la legalidad de la función administrativa verifica “su
conformidad sustancial o adecuación con el bloque de legalidad” y abarca el uso
de las facultades regladas y actos discrecionales. (Idem). Sea que “el
legislador ordinario, en el ejercicio de su libertad de conformación o
configuración, no puede atribuirle esa
competencia a otro orden jurisdiccional que no sea el
contencioso-administrativo, puesto que, de ser así, estaría vaciando de contenido la garantía institucional y el derecho
fundamental que consagra el artículo 49 de la Constitución” (Idem. Se
agregan los énfasis).
La sentencia añade que “… si la pretensión, por su contenido material, aunque
esté relacionada con alguna conducta administrativa o manifestación específica
de la función administrativa –en la medida en que interviene un ente u órgano
público-, se encuentra regida por el régimen jurídico laboral, de familia o
agrario, debe ser conocida y resuelta por esos órganos jurisdiccionales, por cuanto, no se cuestiona, propiamente,
conformidad o disconformidad sustancial de la función o conducta administrativa
con el ordenamiento jurídico-administrativo que es lo que el artículo 49
constitucional le reserva a la jurisdicción contencioso-administrativa” (El
destacado no es del original). Lo anterior, como se observa, está referido al
nexo que pueda tener el contenido material de la pretensión “con alguna
conducta administrativa o manifestación específica de la función administrativa
–en la medida en que interviene un ente u órgano público”; mas no con el
cuestionamiento de legalidad de la función administrativa o conducta de
naturaleza jurídico administrativa. Así, en orden al empleo público, la SALA CONSTITUCIONAL menciona casos que
deberá conocer y resolver la jurisdicción laboral, aunque estén vinculados con
la conducta o función administrativa que ejerce un ente público, por ser
extremos típica o materialmente laborales: procedencia o no y cálculo para el
pago de aguinaldo, vacaciones, preaviso y auxilio de cesantía, el
reconocimiento de la jubilación, riesgos profesionales o los litigios que se
originen en el ámbito del Derecho laboral individual y colectivo.
De
acuerdo con esa sentencia “toda relación jurídico-administrativa y cualquier
cuestionamiento sobre una conducta de esta índole, es resorte exclusivo de la
Jurisdicción Contenciosa”. (SALA PRIMERA
DE LA CORTE, resoluciones 113/2013, 512/2013, 1498/2013, 1702/2013, 306/2014, 102/2014 y 782/2014).
(El control
de legalidad, plenario y universal, de la función administrativa, que ejerce la
jurisdicción contencioso administrativa, lo recalca la SALA CONSTITUCIONAL en las sentencias 19158/2015, 2065/2016, 3513/2016
y 4395/2016).
El
artículo 49 constitucional está desarrollado, a nivel legal, en el Código
Procesal Contencioso Administrativo (CPCA) arts. 1 a 4 (el 3° declarado
parcialmente inconstitucional, en la sentencia 9928/2010 de la SALA CONSTITUCIONAL), 36 a 42 y 62. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones
1105/2014, 12/2016, 13/2016 y 91/2016).
El Código Procesal Contencioso
Administrativo (art. 43) prevé un fuero
de atracción a favor de la jurisdicción contencioso-administrativa, para
conocer los aspectos jurídico-públicos y, como derivación, los extremos que, en
puridad, no lo son (acumulación de pretensiones). Y el artículo 5° ibid prevé la improrrogabilidad
de la competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos
744/2012, 306/2014, 782/2014,
57/2015,
124/2015, 127/2015, 170/2015, 171/2015, 527/2015,
613/2015, 855/2015, 1027/2015, 1061/2015, 1088/2015 y 90/2016. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION
I, resolución 31/2016).
Con la normativa vigente, también
compete a la jurisdicción contencioso administrativa conocer y resolver del
proceso especial denominado amparo de legalidad, la ejecución de actos administrativos
firmes y los asuntos de responsabilidad patrimonial de la Administración y sus
funcionarios, entre otras (Constitución, arts 9, 11,
34 y 41. Ley 6227, arts 190 ss. ; CPCA, arts. 2 inc. b y 60.1 y 176. SALA
CONSTITUCIONAL,
sentencia 5322/2008. SALA
PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 306/2014, 782/2014, 124/2015, 127/2015 y
171/2015. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN VI,
sentencia 59/2016).
“El tema
de la responsabilidad del Estado se encuentra regulado a nivel constitucional
(art. 49), en tutela, al menos, de los derechos subjetivos e intereses
legítimos de los particulares” y “resulta
consustancial a la sede contencioso-administrativa”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 5207/2004 y SALA
PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 871/2014, 962/2014, 980/2014, 1393/2014,
672/2015, 986/2015, 1070/2015, 1071/2015, 1324/2015, 202/2016, entre otras.
Sobre la responsabilidad de la Administración, vid.: SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3905/1994 y 5686/1995. SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 1105/2014,
1648/2014, 12/2016, 91/2016 y 97/2016. TRIBUNAL
DE CASACIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Y CIVIL DE HACIENDA,
resolución 6/2016. TRIBUNAL CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO, SECCIÓN I, sentencia 10/2016; SECCION IV, sentencia
130/2015; SECCIÓN V, sentencias 10/2016 y 14/2016; SECCIÓN VI, sentencia 59/2016; SECCIÓN
VII sentencia 28/2016; y SECCIÓN
VIII sentencia 36/2016, entre otras).
En la
práctica, los juzgados agrarios han venido resolviendo sobre temas de
responsabilidad administrativa. Son ejemplos, del Tribunal Agrario, los votos
342/2012, 360/2012 y 513/2012, en materia fitosanitaria, entre otros. Se
sugiere excluir expresamente del conocimiento de la jurisdicción agraria las
cuestiones de responsabilidad patrimonial de la Administración Pública y sus
funcionarios.
III.- DOMINIO PÚBLICO: INSTITUTO DE
DERECHO ADMINISTRATIVO
El Proyecto otorga competencia a los
tribunales agrarios para conocer asuntos referentes al dominio público (arts.
28.2, 33.2, 33.4, 185, 229 y 277), lo que se sugiere revisar.
El dominio público es un instituto de Derecho
Administrativo, sujeto a éste, y vinculado a la satisfacción de intereses
públicos. Lo propio es que las controversias con motivo de la aplicación de su
régimen jurídico (principios que lo rigen, uso o aprovechamiento, tutela, etc.)
sean conocidas por los tribunales de la jurisdicción contencioso
administrativa, especializados en la materia, como lo disponen, de manera
implícita, el Código Procesal Contencioso Administrativo (art. 34.2) y la Ley
de Biodiversidad, 7788/1988 (art. 108). Sobre la naturaleza jurídica de los
bienes demaniales, vid. de la SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 454/2006, 2408/2007, 3113/2009 y 8596/2013, entre
varias). Modernamente se conceptúa el dominio público, a más de una
relación de propiedad, como base material para el ejercicio de funciones
públicas, sea una técnica funcional y título de intervención. En tanto
medio de funciones administrativas, las controversias atinentes al mismo, son
de conocimiento de la jurisdicción contencioso administrativa. (SALA
CONSTITUCIONAL, sentencia 9928/2010.
Cfr.: VILLAR PALASÍ, José Luis: La intervención administrativa en la
industria. Edit. I. E. P. Madrid. 1964, pgs. 121 y sigts. PAREJO ALFONSO, Luciano: Dominio público. Un
ensayo de reconstrucción de su teoría general. Revista de Administración
Pública N° 100-102. Edit. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales. Madrid. 1983, pgs. 2416 sigts. FONT I LLOVET, Tomás: La protección del
dominio público: la potestad sancionadora y el resarcimiento de daños, Revista
de Administración Pública 123, septiembre-diciembre 1990, pg. 24 ss. PAREJO GAMIR,
Roberto y RODRÍGUEZ OLIVIER,
José María: Lecciones de dominio público. Edics.
Instituto Católico de Artes e Industria. Madrid, 1976, pg. 7, entre otros.
Código Procesal Contencioso Administrativo, arts. 2 inc
e y 36. Dictamen C-228-98).
Los bienes
demaniales tienen “un régimen jurídico propio,
singular y privativo, regulado por el Derecho administrativo” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3145/1996,
6999/1996, 2081/1998, 1119/2000,
3613/2007, 5020/2008, 16281/2008, 14283/2009, 14376/2009, 14874/2009,
14990/2009, 15254/2009, 15790/2009, 18658/2009, 139/2010, 9014/2010,
10271/2010, 11731/2010, 12400/2010, 7919/2011, 7933/2011, 9291/2011, 843/2014,
11443/2014, 12863/2014, 20890/2014, 2882/2016, etc.).
Acerca de la afectación o destino especial de
los bienes demaniales, de servir al interés público,
por voluntad expresa del legislador, cfr.: SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 2306/1991, 3578/2000, 7053/2005,
17682/2007, 3067/2008, 16281/2008, 8762/2009, 9777/2009, 9930/2009, 10108/2009,
11063/2009, 11254/2009, 11516/2009, 12936/2009, 14283/2009, 14376/2009,
14385/2009, 139/2010, 3584/2010, 4115/2010, 4212/2010, 4540/2010, 4646/2010,
5334/2010, 5455/2010, 6381/2010,
9014/2010, 9514/2010, 9533/2010, 10271/2010, 11731/2010, 12400/2010,
13629/2010, 14859/2010, 14860/2010, 16381/2010, 17195/2010, 7017/2011,
890/2014, 11433/2014 y 12863/2014.
Al respecto, la SALA PRIMERA de la Corte
Suprema de Justicia ha resuelto:
1) La jurisdicción contencioso administrativa “no está ideada, en
exclusiva, para atacar actos de la Administración (en los términos del artículo
1° del Código Procesal Contencioso Administrativo), sino también para el
resguardo de los intereses –y en consecuencia de los bienes- públicos”. (SALA
PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 530/2008, 647/2009, 33/2010, 674/2013,
1104/2014, 678/2015. En el mismo sentido, del TRIBUNAL AGRARIO, votos
377/2014, 582/2014, 849/2014, 872/2014,
255/2015, 394/2015 y 679/2015). Esa sede “es
extensiva a cualquier asunto en que el Estado tenga interés directo”. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 627/2009, 1511/2010, 1221/2012, 1648/2012, 234/2013,
330/2013, 805/2013, 789/2014 y 1038/2014).
En los bienes demaniales
se incluye, a manera de ejemplo, el Patrimonio Natural del Estado, con sus áreas
silvestres protegidas (SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 530/2008, 582/2009, 630/2009, 1511/2010, 1221/2012,
1648/2012, 253/2013, 330/2013, 959/2013, 452/2014, 629/2014, 1038/2014 y
682/2015), y la franja fronteriza (SALA
PRIMERA, resoluciones 530/2008,
582/2009, 495/2013, 629/2014 y 1258/2015).
2) Al estar de por medio la discusión de un eventual bien de dominio
público, por sus características, la controversia debe ser analizada en la
jurisdicción contenciosa administrativa, con intervención del Estado, para la
defensa de la demanialidad. (SALA PRIMERA DE LA
CORTE, votos 530/2008, 28/2009, 582/2009, 627/2009, 647/2009, 711/2009,
1511/2010, 888/2012, 1221/2012,
1648/2012, 253/2013,
674/2013, 1391/2013, 452/2014, 534/2014, 789/2014,
1038/2014, 1104/2014,
58/2015, 682/2015 y 1258/2015).
Ante la posibilidad de estar involucrado un
inmueble afecto a dominio público (franja fronteriza y/o Refugio Nacional de
Vida Silvestre del Patrimonio Natural del Estado, por ej.) y ser la jurisdicción
contencioso administrativa la competente para conocer de esos procesos, la SALA
PRIMERA de la Corte Suprema de Justicia ha anulado lo actuado y resuelto en
la jurisdicción agraria, y remitido los autos al Tribunal Procesal Contencioso
Administrativo, para que los tramite y fenezca (cfr. votos 530/2008, 582/2009 y
959/2013).
3) Aunque la controversia se suscite entre sujetos privados, si la
pretensión involucra o puede afectar bienes demaniales,
su conocimiento debe radicarse en la jurisdicción contencioso administrativa y
civil de hacienda (SALA PRIMERA, votos 502/2002, 95/2003, 81/2004,
668/2004, 146/2006, 147/2006, 370/2006 657/2006, 9/2007, 919/2007, 627/2009,
234/2013, 674/2013, 780/2014, 1312/2014, etc.). Este orden de jurisdicción
evita que se originen declaraciones de derechos a favor de particulares sobre
un inmueble público. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, votos 502/2002, 95/2003
y 81/2004).
La
diferencia de enfoque entre la jurisdicción agraria y contencioso
administrativa en materia de dominio público se evidencia en situaciones
concretas, que sirven de ejemplo. En la primera se admite y protege la posesión
privada de bienes de dominio público, no amparada en un título administrativo
habilitante, en tanto la segunda la rechaza, acorde con la jurisprudencia constitucional y la doctrina
de derecho administrativo (vid del TRIBUNAL AGRARIO, votos
145/2003, 339/2004, 177/2005, 430/2005, 1217/2006, 292/2007, 514/2008, 269/2010, 644/2010, 1183/2011,
43/2012, 417/2012, 660/2012, 418/2014, 970/2015, 1030/2015, 211/2016, etc.).
“El destino de las cosas públicas impide que sobre éstas haya posesión ni
tenencia de particulares o personas privadas, que dispondrían de ellas según
sus exclusivos intereses (…). Si el dominio público sirve al uso público no
puede caer en posesión privada ni ser objeto de prescripción”. (BIELSA,
Rafael. Derecho Administrativo. T. III. Roque Depalma
Editor. Buenos Aires. 1956, pgs 403 y
411. VILLEGAS BASABILBASO, Benjamín. Derecho Administrativo. Tomo IV.
Topográfica Editora Argentina. Buenos
Aires. 1952, pgs. 127-128, entre otros). Múltiples resoluciones de la SALA CONSTITUCIONAL reafirman
que los bienes de dominio público "no pueden ser objeto de posesión
privada". (Votos 480/1990, 2306/1991, 2557/1991, 98/1992, 1055/1992,
1207/1993, 5399/1993, 5976/1993, 220/1994, 914/1994, 1763/1994, 2767/1994,
3793/1994, 4619/1994, 5026/1994, 6079/1994, 6785/1994, 422/1996, 3227/1996,
4815/1996, 31445/1996, 623/1998, 7294/1998, 790/2001, 11216/2002, 10571/2005,
10900/2006, 3580/2008, 877/2009, 3091/2009,
4199/2009, 14597/2009, 10271/2010, 14859/2010, 20890/2014,
568/2015, 1289/2015, 2882/2016, 6295/2016, etc.). Sobre los
terrenos inalienables de la franja fronteriza con Panamá –y Nicaragua- ningún
particular puede alegar derechos de posesión. (SALA CONSTITUCIONAL, votos
números 3085/1992. SALA PRIMERA DE LA
CORTE, voto 733-F-2000 y del TRIBUNAL AGRARIO el voto N° 116-F-06). Lo cual no ha impedido que la jurisdicción
agraria emita resoluciones que amparen los intereses del poseedor, desprotegiendo
el dominio público
Igual sucede con la supervivencia
del derecho abolido, a cuyo amparo se afectaron bienes a dominio público, como
el Patrimonio Natural del Estado, que no
aplica el Tribunal Agrario (ver votos 679/2013 y 356/2014, entre varios), y es
de amplia aceptación por la jurisprudencia constitucional: “…la derogación de
las normas o cambio de criterios legales no producen el efecto de derogar
también los derechos desarrollados al momento de ser vigentes esas normas
derogadas. Es el fenómeno jurídico que define la doctrina como la supervivencia
del derecho abolido, porque para los actos o contratos en vigor, la ley
derogada continúa vigente contra las nuevas normas jurídicas”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia
738/2003. Vid también de la Sala Constitucional las sentencias 1119/1990,
2791/1996, 336/1998, 738/2003, 7989/2005, 15753/2005, 2241/2006, 12239/2006,
12240/2006, 9640/2010, 9340/2011 y 11079/2015.
Y de la SALA PRIMERA,
sentencias 79/1989, 104/1991 y 105/1991, entre otras).
Por lo anterior,
se recomienda excluir del conocimiento de la jurisdicción agraria los procesos
relacionados con bienes de dominio público, modificando los artículos 28.2, 33.2, 33.4, 185, 229 y
277 del Proyecto.
IV.-
INCONFORMIDAD DE LAS PARTES EN LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA
A tenor
del Proyecto, el Tribunal Agrario conocerá de “las inconformidades de las
partes y los conflictos de competencia que se susciten entre los Juzgados
Agrarios” (art. 11, inc. 2°).
Lo que, en apariencia, está en contradicción con el artículo 12, inciso 1°, que
atribuye a la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia competencia para
conocer “las inconformidades y conflictos de competencia suscitados
entre los órganos de la Jurisdicción Agraria y los de otra materia, siempre que
aquellos hayan prevenido en el conocimiento del asunto”. Es entendido que las inconformidades a que se
refiere la segunda norma abarca las de las partes, cuando aducen que el asunto
es competencia de tribunales de distinta jurisdicción, y deberán ser resueltas
por la Sala Primera de la Corte, como superior jerárquico de ambas autoridades
jurisdiccionales (doctrina del art. 169 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, resoluciones 785/2014 y 1349/2014, entre otras).
Sobre el órgano encargado para resolver
los conflictos de competencia, la SALA
PRIMERA DE LA CORTE ha aclarado que
“desde el punto de vista procedimental surgen dos posibilidades: que el
órgano al cual se le remitió el asunto se considere igualmente incompetente, o
bien, que una de las partes se muestre inconforme con lo resuelto, lo cual debe
hacer dentro del tercer día. Si bien ambos se denominan conflictos de
competencia, en sentido estricto, únicamente el primero reviste esta
calificación, ya que el segundo supuesto consiste en una inconformidad de una
de las partes. (…) De esta forma, cualquier conflicto de competencia (tanto en
sentido estricto, como las inconformidades presentadas en tiempo) son conocidas
por esta Cámara, ya sea a título propio, o bien, ejerciendo las funciones de
Tribunal de Casación, y no otra podría ser la conclusión, en la medida en que
únicamente estos órganos ostentan la condición de superior respecto del
tribunal procesal contencioso administrativo. (…)./ La parte disconforme con lo
resuelto, se encuentra en la ineludible obligación de presentar la
inconformidad directamente ante el órgano competente para resolverla (…)”.
(resoluciones 785/2014 y 1349/2014).
No parece razonable que, como se
desprendería del art. 11, inciso 2°, del Proyecto, sea el Tribunal Agrario el
que decida, en definitiva, en relación
con otras jurisdicciones, el órgano
judicial a que compete conocer de un asunto iniciado en sede agraria, cuando
media inconformidad de las partes. Además, con apego al debido proceso, que
integra el principio de tutela judicial efectiva, a los justiciables les asiste
el derecho a que las controversias sean resueltas por los tribunales a los que
naturalmente les corresponde conocerlas, con arreglo a las normas vigentes en
su momento, según la competencia asignada, y a que cuando haya alegación
oportuna de incompetencia, para que el asunto se traslade a conocimiento de un
tribunal de otra jurisdicción, improrrogable por demás (CPCA, art. 5, por
ej.), si discrepa de lo resuelto por el
tribunal de instancia, el punto sea definido por el Tribunal de jerarquía
superior: la Sala Primera de la Corte.
“Salvo disposición en contrario,
todos los actos procesales de quien no tenga facultad legal para ejecutarlos,
serán absolutamente nulos“. (Código Procesal Civil, art. 10; Ley 6734, art. 6°;
Código Procesal Contencioso Administrativo, art. 220).
El procedimiento aludido para las
inconformidades se sigue en la jurisdicción contencioso administrativa, cuya
competencia, se dijo, es improrrogable y, cualquiera de los litigantes o el
despacho ante el que se remite el asunto, puede manifestar su inconformidad
contra lo resuelto sobre el punto, dentro del plazo de tres días,
correspondiendo al Tribunal de Casación de lo Contencioso-Administrativo
y Civil de Hacienda
o Sala Primera de la Corte resolver el conflicto de competencia (Código
Procesal Contencioso Administrativo, art. 5°, en consonancia con el 32.2 del
Reglamento Autónomo de Organización y Servicio de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa y Civil de Hacienda. SALA
PRIMERA DE LA CORTE, votos 785/2014, 1349/2014).
Se sugiere mantener el texto que
se suprime de la Ley de Jurisdicción
Agraria, en el sentido de que si se discutiera que el conocimiento del negocio
corresponde a un tribunal ajeno a la
jurisdicción agraria, y dentro de los tres días siguientes alguna de las partes
se manifestara disconforme con lo resuelto por el Tribunal Agrario, se consultará
la resolución a la Sala de Casación o Primera de la Corte, la cual resolverá,
en definitiva, el conflicto jurisdiccional, dentro de los cinco días siguientes
a aquel que reciba los autos.
V.-
PARTICIPACION DEL CATASTRO NACIONAL EN LOS PROCESOS
El
artículo 28.5 dispone que el proceso intervendrá el “Catastro Nacional, cuando
se diriman pretensiones sobre la modificación, cancelación, validez o nulidad
de planos, o ello sea consecuencia intrínseca de lo debatido, en caso de zonas
catastrales o catastradas”.
Dejando
de lado la omisión que se hace del Registro Inmobiliario, en pretensiones
similares relativas a asientos registrales de fincas, se sugiere valorar la
procedencia de traer al Catastro al proceso, por cuanto no es un ente, con
personalidad jurídica, sino que está bajo la dirección del Registro
Inmobiliario, Registro Nacional, órgano desconcentrado del Ministerio de
Justicia, Poder Central del Estado. El Registro Nacional está dirigido por una
Junta Administrativa, con personalidad jurídica instrumental (Ley 6545/1981,
art. 1°, reformada por la 8710/2009; Ley 5695/1975, reformada por la 8710/2009,
arts. 1°, 2, inciso a, 3°, 4° y 22; Ley 6739/1982, arts. 3° inciso b, 6° inciso b, y 7° inciso d; Código Procesal Contencioso
Administrativo, art. 12 inc 2. SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 293/2016, entre varias). La
figura del órgano con personalidad instrumental es, para efectos de
representación, asimilada a la participación dentro del proceso de un ente
descentralizado. (SALA PRIMERA DE LA
CORTE, resolución 1042/2013).
Lo que prevé el Reglamento a la Ley de Catastro Nacional, Decreto
34331/2007, artículo 15, es que en todos los procesos judiciales que se
entablen cuestionando la ubicación, linderos, correspondencia o identidad de
una o más fincas, provenientes de la “exposición pública”, el Catastro Nacional
podrá emitir su criterio técnico, a requerimiento de la autoridad
jurisdiccional.
VI.- SENTENCIAS ORALES EN INFORMACIONES POSESORIAS: INDEFENSION PARA
LA PGR
En el Proyecto, uno de los principios procesales es la oralidad (art.
4). La sentencia se emitirá oralmente, en audiencia (arts. 78 y 79). Las
resoluciones pronunciadas en ésta se tendrán por notificadas a quienes estén
presentes o hayan debido concurrir al acto, salvo disposición expresa en
contrario (art. 72). El Tribunal Agrario ha considerado sentencia la resolución
de fondo de una información posesoria (véanse los votos 251/2005, 111/2008,
387/2013, 398/2015, 678/2015, 762/2015, 1287/2015, 284/2016, 290/2016,
291/2016, entre muchas).
Preocupa que el dictado de sentencia en informaciones posesorias, en
las que esta representación siempre es parte (139/1941 y sus reformas, art.
5°), en defensa de los bienes estatales, se haga en audiencia oral, y la
resolución quede notificada a quienes hayan debido concurrir al acto. Esto por
cuanto la Procuraduría General de la República tiene un circulante de más de
veintiocho mil informaciones posesorias en todo el país, a cargo de dos
Procuradoras, una de las cuales también atiende asuntos contencioso
administrativos y otros que se le asignan. En esos procesos, es materialmente
imposible desplazarse a los diversos juzgados agrarios para el dictado de las
sentencias, lo que redundará en una indefensión de los intereses estatales. El
trámite de información posesoria es aplicable a las rectificaciones de cabida
de fincas inscritas, en porcentajes mayores a los que fija el artículo 13, en
concordancia con el 14 y 1°, pfo. 4°, inc d, de la Ley 139, con intervención de la Procuraduría.
Se recomienda que la resolución final se dicte en forma escrita, lo que
autoriza el artículo 74, toda vez que de ser aprobatoria, dará lugar a una
inscripción registral nueva.
No se omite manifestar que en los procesos contenciosos
administrativos, regidos por el principio de la oralidad, los Tribunales, en la
práctica, emiten sentencias escritas.
En el artículo 331, inciso 1°,
cuando el inmueble tiene frente a un camino público, se sugiere modificar la
redacción, para que en todos los casos se especifique la medida concreta del
ancho del derecho de vía, que es de dominio público, insusceptible
de posesión por los particulares (SALA
CONSTITUCIONAL, sentencias 4115/2010, 16381/2010 y 568/2015, entre muchas).
Nótese que la Ley 5062/1972, General de Caminos, artículo 4°, fija un ancho mínimo de derecho de vía (veinte metros
para carreteras y catorce para los caminos vecinales), que puede ser mayor. Si en los caminos vecinales el
ancho es superior a catorce e inferior a veinte metros, al no especificarlo la sentencia
de información posesoria, se desprotege el bien y da margen para que luego se
incorpore indebidamente al inmueble titulado.
La especificación del ancho de vía en la
sentencia es importante porque los Tribunales lo omiten, apoyados en la Ley de Informaciones
Posesorias, artículo 19, según el cual
las fincas inscritas por medio de ésta, quedarán afectadas, sin necesidad de
indicarlas en la resolución, a las reservas de la Ley General de Caminos
Públicos si el fundo es enclavado o tiene frente a caminos públicos, con ancho
inferior a veinte metros. Lo que establece la Ley de Informaciones Posesorias (art. 19, inciso a)
es un reforzamiento de protección; no una eximente para adherir esas áreas demaniales a los inmuebles privados colindantes y alterar
la cabida o descripción de los mismos y la exactitud que suponen los asientos
registrales. La interpretación opuesta se contrapone al principio de
inalienabilidad de los bienes públicos y al artículo 11 de esa Ley, que, en
forma imperativa (“deberá”) ordena al Juez (a) rechazar la información si
constata que se pretende titular bienes estatales.
Se sugiere reformar la Ley 139, para que, en el artículo 1°, párrafo
3°, inciso b, como requisito que debe contener el escrito inicial de
información posesoria, después de “la medida lineal del frente a calles o
caminos públicos”, se adicione “el ancho del derecho de vía pública”.
VII.-
DESAHUCIO ADMINISTRATIVO
VII.1) PROCESOS SOBRE LEGALIDAD DE LA CONDUCTA
ADMINISTRATIVA
El art. 55,
de manera tácita, atribuye competencia a los Tribunales Agrarios para conocer
las demandas con motivo del desahucio administrativo en inmuebles destinados o destinables a actividades agrarias o agroambientales.
Como ese tipo de desahucio se da
a causa del dictado y ejecución de una resolución o acto administrativo
formal del Ministerio de Seguridad
Pública, al cabo de un procedimiento sumarísimo –pero suficiente- para
constatar que concurren los supuestos legales para el desalojo, garantizar el
debido proceso, mínimo (SALA
CONSTITUCIONAL, sentencia 12838/2010), y motivar el acto, lo propio es que al sobrevenir
un proceso donde se cuestione la validez de la conducta administrativa del
órgano ministerial, sea de conocimiento de la jurisdicción contencioso
administrativa. En tales casos, “el fallo judicial actúa sobre la conducta
administrativa verificando en un examen de legalidad la concurrencia o no de
los elementos del acto y su conformidad con el ordenamiento jurídico”, salvo
declaratorias adicionales que pueda incluir la pretensión. (TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION
CUARTA, sentencia 71/2015). A los elementos de validez del acto
administrativo (o resolución) que se dicte para el desalojo se refirió la SALA CONSTITUCIONAL en la sentencia 1206/2016.
Como ejemplos
de ese tipo de procesos seguidos en lo contencioso-administrativo, pueden
consultarse de la SALA PRIMERA DE LA
CORTE las sentencias 583/2011, 395/2012, 556/2012, 145/2016 221/2016; del TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO,
SECCION CUARTA la 71/2015,
118/2015; SECCION QUINTA
3015/2010; SECCION SEXTA la 2918/2009,
2291/2010,
2746/2010, 3749/2010, 4178/2010,
96/2011, 16/2011, 172/2011, 99/2013, 21/2015;
SECCION SETIMA la
75/2014, y SECCION OCTAVA la
38/2016 y 80/2013, entre otras.
A fin de
que se ejerza el control de legalidad, en los términos del numeral 49 de la
Constitución, la SALA PRIMERA DE LA CORTE
ha atribuido el conocimiento de esos asuntos al ámbito competencial del
Tribunal Contencioso Administrativo en diversos pronunciamientos sobre acciones
para que se declare: 1336/2015 (la
nulidad absoluta del procedimiento de desahucio administrativo), 1703/2003 (la ilegalidad de lo
dispuesto por el Ministerio de Seguridad Pública), 555/2009 y 744/2012 (la suspensión del acto administrativo de
desalojo, por presuntos vicios; la segunda con solicitud de daños y
perjuicios), 9/2011 (la ilegalidad
de actos administrativos que culminaron con la orden de desalojo y para el
reconocimiento de derechos posesorios en parcela adjudicada), etc.
Se sugiere que se disponga, en
forma expresa, que sólo serán de conocimiento de los Tribunales agrarios
conflictos entre particulares relacionados con un desalojo administrativo,
donde no se impugnen conductas administrativas o involucren bienes públicos, ni
se reclamen responsabilidades de la Administración Pública.
También
la SALA CONSTITUCIONAL, en distintas
ocasiones, ha sustentado la tesis de que en los casos de tierras con aptitud
agraria es posible acudir al procedimiento de desahucio administrativo, con
base en los numerales 305, 306 y 307 del Código Civil, y el auxilio de la
fuerza pública para recobrar la posesión frente a quien carezca de título de
posesión o no lo haya adquirido en los términos de la Ley 2825, artículo 92
(sentencias 4534/1996, 4803/1996, 4935/1996,
5897/1996, 6785/1996 y
8651/1997). En lo que atañe a desalojos administrativos en inmuebles de
aptitud agraria, vid. de la SALA
CONSTITUCIONAL sentencias 1091/1997, 2434/1997,
9576/2000, 4987/2001, 10313/2002
8410/2003, 5179/2004, 9509/2005, 2303/2008,
9249/2008, 11978/2009, 12560/2009, 12618/2010, 15786/2012, 20139/2014,
6030/2016, entre muchas.
VII.2) IMPROCEDENCIA POR PROCESO PENDIENTE
A tono
con el artículo 55 del Proyecto, el desahucio administrativo es improcedente
cuando haya proceso judicial en trámite donde se pretenda el desalojo y
restitución del inmueble entre las mismas
partes, o a quien se pretenda
desalojar se encuentre en posesión del bien por mera tolerancia de la persona gestionante o tenga una ocupación del inmueble superior
a un año, lo cual podría ser discordante
con la jurisprudencia constitucional.
Concerniente
al proceso
judicial en trámite, para la SALA CONSTITUCIONAL “la simple presentación de un proceso en sede judicial
no suspende el desalojo” administrativo (sentencias
5179/2004, 911/2006, 2734/2007, 5641/2007, 12703/2007, 6283/2008).
El hecho
de que esté pendiente un proceso relacionado con el derecho de propiedad del inmueble
ante algún órgano jurisdiccional, “no
impide a la Administración, continuar
con las diligencias
de desalojo administrativo y, eventualmente ejecutarlo, pues en tanto la
autoridad judicial competente no ordene a la administración la suspensión de
los procedimientos, está en libertad de
proceder como en derecho corresponda” (sentencias 2432/2006, 3284/2013 y 1155/2014).
Una vez que el Ministerio de Seguridad Pública, “después de realizar las
comprobaciones del caso, acoge la solicitud de desalojo y ordena a los
ocupantes hacer abandono del inmueble, ese acto es ejecutivo y ejecutable”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 6359/2003, 10180/2010,
15214/2010, 5035/2011, 2227/2012,
19703/2014, 19943/2014 y 9607/2015. Vid. Ley Orgánica del Ministerio de
Seguridad Pública, arts. 1°, 4°, inciso 4°; Ley 6227, art. 146. SALA CONSTITUCIONAL, sentencias
1244/1991, 4543/1995 y 4842/1996).
En los
desahucios administrativos el Ministerio de Seguridad Pública “puede actuar con
abstracción de la existencia de un proceso jurisdiccional, siempre y cuando no
haya una medida cautelar dictada por la autoridad judicial que se lo impida
expresamente”. (SALA CONSTITUCIONAL,
sentencias 3275/1996, 3296/1996, 3307/1996, 3870/1996, 4237/1996,
4842/1996, 1091/1997, 2434/1997,
171/1998,
1266/1998, 1472/1998, 2019/1998,
3397/1999, 5990/2000, 8714/2000,
8793/2001, 10767/2001, 12896/2001, 2364/2002, 332/2002, 514/2002,
9495/2002, 6359/2003, 8410/2003, 4441/2005,
15257/2005, 879/2006,
911/2006, 1648/2006, 2286/2006, 2432/2006, 3157/2006, 4621/2006, 5368/2006, 8472/2006, 2734/2007,
4953/2007, 5641/2007,
10903/2007, 12086/2007, 14466/2007, 16159/2007, 2897/2008, 3067/2008, 6283/2008,
7800/2008, 7828/2010, 10180/2010,
12838/2010, 5035/2011, 13135/2011, 2227/2012, 15786/2012, 1155/2014, 19703/2014, 19943/2014, 666/2015, 9607/2015, 15945/2015, 19803/2015, 3613/2016, entre
muchas). La SALA PRIMERA DE LA CORTE ha seguido esa tesis, salvo en dos
resoluciones aisladas (964/2011 y 395/2012),
en que se ha pronunciado por la suspensión cuando se discute el derecho de
titularidad del bien.
En tema de desalojos
administrativos, la SALA CONSTITUCIONAL
ha sostenido que a ésta le corresponde “delimitar con el valor vinculante erga
omnes de sus precedentes y jurisprudencia, el contenido y límites del amparo al
derecho de propiedad o a otros fundamentales como el derecho a la Justicia”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias
3426/1996, 3275/1996, 3307/1996, 3870/1996,
4237/1996,
1091/1997, 2434/1997, 171/1998, 1266/1998, 1472/1998, 2019/1998,
3397/1999, 5990/2000, 8714/2000, 8793/2001,
10761/2001,
12896/2001, 2364/2002, 332/2002, 514/2002, 7045/2002,
12257/2005, 15257/2005, 2286/2006, 2432/2006,
17490/2006, 17491/2006, 5641/2007, 6077/2007, 6600/2007, 6740/2007,
7316/2007, 8944/2007, 9665/2007, 9761/2007, 10903/2007, 10949/2007, 12179/2007,
14467/2007, 14706/2007, 14707/2007, 14943/2007, 17015/2007, 18357/2007,
18464/2007, 1338/2008, 1418/2008, 4474/2008, 10001/2008, 10004/2008,
10910/2008, 10957/2008, 11686/2008, 11854/2008, 14268/2008, 15569/2008, 16321/2008,
16360/2008, 17207/2008, 17277/2008, 1512/2009, 7368/2009, 10470/2009,
11981/2009, 13883/2009, 14617/2009,
1630/2009, 15122/2009, 10325/2010, 12397/2010, 20241/2010, 5147/2011, 6288/2011 y 1155/2014).
También
ha indicado la SALA CONSTITUCIONAL
que si surgiere duda en cuanto a la interpretación de sus pronunciamientos,
ella es la llamada a aclararlas,
por ser la que “tiene competencia
exclusiva y excluyente para determinar los alcances y contenido de sus
sentencias estimatorias y desestimatorias”, en la parte considerativa y
dispositiva. (sentencia 12825/2014).
Con base
en todo lo anterior, se sugiere ponderar la improcedencia del desahucio
administrativo cuando haya proceso judicial en trámite donde se pretenda el
desalojo y restitución del inmueble entre las mismas partes, sin que haya una
medida cautelar que lo enerve.
VII.3) IMPROCEDENCIA POR MERA TOLERANCIA
El
Proyecto prevé el desahucio judicial contra el “ocupante por mera tolerancia” o
para hacerla cesar” (arts. 256 y 258, pfo. final) y
la inadmisibilidad del desahucio administrativo por esa causal (art.
55.2). De acuerdo con el Código Civil,
art. 279, inciso 1°: “Los actos facultativos o de simple tolerancia no dan
derecho de posesión”, durante el tiempo de la ocupación, “lo que significa que
finalizada la tolerancia el dueño puede ejercer las acciones pertinentes para
recuperar la posesión de su propiedad”. (SALA
CONSTITUCIONAL, sentencia 15257/2005).
La ocupación por mera tolerancia no está amparada
en ningún título jurídico del que se desprenda el derecho a favor de quien
posee el inmueble. En la investigación previa del Ministerio de Seguridad
Pública basta con demostrar la titularidad de la propiedad por parte del petente para suponer que cuenta con legitimación y derecho
para exigir el desahucio administrativo, sin perjuicio de que el poseedor pueda
probar lo contrario mediante el recurso de reposición. Verificar la
concurrencia del supuesto de precariedad de la posesión supondría imponer al gestionante o a la Administración la carga de la prueba
sobre un hecho negativo. (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia
145/2016).
Si bien
es decisión del legislador autorizar el desalojo administrativo por tolerancia,
conviene tener presente que la jurisprudencia constitucional se ha pronunciado
a favor del mismo cuando hay negativa injustificada a desalojar el inmueble en
forma voluntaria de quien lo ocupa por mera tolerancia. Reconocido como un
derecho fundamental el de propiedad, como parte de su legítima defensa, es
“potestad del propietario repeler la fuerza por la fuerza, incluso con el
auxilio de la fuerza pública. En este último caso, gestionando ante el
Ministerio de Seguridad Pública el desalojo administrativo (…), cuando pretenda
recuperar el uso, goce y disfrute de su propiedad en caso de querer terminar
con la tolerancia de la ocupación de ésta”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 6910/2001, 8107/2001, 8119/2001,
9248/2001, 10313/2002, 1331/2003,
911/2006, 3157/2006, 14466/2006,
927/2007, 2734/2007, 4953/2007, 10971/2007, 10903/2007, 10971/2007,
12738/2007, 14466/2007, 1166/2008, 16533/2007, 2303/2008, 6283/2008, 7800/2008,
10007/2008, 14135/2008, 15282/2008, 18414/2008, 4618/2009, 5454/2009,
18989/2009, 10180/2010, 12618/2010, 12838/2010, 15214/2010, 3871/2011,
3878/2011, 5035/2011, 6215/2011, 6366/2011, 9287/2011, 2227/2012, 15786/2012,
19703/2014, 19943/2014, 7144/2015, 9607/2015, 1206/2016, entre muchas). La
gestión “es procedente aun cuando registralmente la propiedad en cuestión no aparezca
inscrita a nombre del promovente de las diligencias
de desahucio administrativo, pero éste aporte copia certificada de la escritura
notarial por medio de la cual compró el inmueble” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 7726/1998, 911/2006, 2734/2007, 4953/2007,
6283/2008, 7800/2008, 18414/2008, 14438/2009, 5395/2010,
7828/2010, 10971/2007, 10903/2007, 14438/2010, 15214/2010, 2227/2012,
15786/2012, 19703/2014, 19943/2014, 9607/2015, etc.) o el terreno sea de
cualquier institución estatal. (SALA
CONSTITUCIONAL, sentencia 17447/2011).
VII.4) IMPROCEDENCIA POR OCUPACION SUPERIOR AL AÑO
Excluye
el Proyecto del desahucio administrativo los casos en que haya ocupación del
inmueble superior a un año (Código Civil, art. 279, inc. 2°), sin diferenciar
cuando es por mera tolerancia, ni vincularlos a la posesión precaria de
tierras, como lo hace la jurisprudencia constitucional con la tolerancia: “En materia de desalojo en vía
administrativa, la Sala ha dicho que en tanto no se esté en el supuesto de la
posesión en precario (regulado en el artículo 92 de la Ley de Tierras y
Colonización N° 2825 del 14 de octubre de 1961 y sus reformas) las autoridades
del Ministerio de Seguridad Pública están facultadas para efectuar el desalojo
administrativo por la invasión ilegítima del predio”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 2667/2006). El amparo de la fuerza
pública al propietario o poseedor legítimo se da ante “la invasión en curso” o
para “recuperar la posesión frente a quien carezca de título de posesión o no
lo haya adquirido por el transcurso de más de un año”, según el artículo 92 de
la Ley 2825: ‘Es poseedor en precario todo aquel que por necesidad realice
actos de posesión estables y efectivos, como dueños, en forma pacífica, pública
e ininterrumpida, por más de un año, y con el propósito de ponerlos en
condiciones de producción para subsistencia o la de su familia, sobre un
terreno debidamente inscrito a nombre de un tercero en el Registro público…’ “De conformidad con la norma citada es
el Instituto de Desarrollo Agrario –hoy Inder-, el
organismo facultado para intervenir en todos los casos de posesión precaria y
de tierras por más de un año, el cual procurará encontrarles solución
satisfactoria, de acuerdo con las disposiciones establecidas por esta ley”. (SALA CONSTITUCIONAL sentencias
3870/1996, 4237/1996, 4842/1996, 1091/1997, 2434/1997, 171/1998, 1266/1998,
1472/1998, 2019/1998, 3313/1999, 3397/1999,
5990/2000, 8714/2000, 9576/2000, 8793/2001, 10767/2001, 12896/2001,
332/2002, 514/2002, 2364/2002, 3276/2002, 5071/2002, 5095/2002, 6679/2002,
7045/2002, 7095/2002, 7487/2002, 120/2003, 383/2003, 10138/2004, 12096/2004,
396/2005, 409/2006, 3665/2007, 4094/2007, 5479/2007, 6600/2007, 6740/2007,
9665/2007, 16159/2007, 17682/2007, 783/2008, 3067/2008, 11477/2008, 15086/2008,
9473/2009, 18648/2009, 1155/2014, etc). (Sobre el
desalojo en la legislación común cuando hay simple ocupación precaria o por
pura tolerancia, vid.: Ley 7527/1995, art. 7 inc f; y
Ley 7130/1989, art. 455).
“Por otro lado, el poseedor por mera tolerancia
no se convierte con el transcurso del tiempo, ni ante la inercia de los
titulares registrales, en poseedor a título personal del terreno”. (TRIBUNAL AGRARIO, sentencia 689/2013).
En suma,
la ocupación por mera tolerancia puede prolongarse por más de un año, sin que
su naturaleza varíe por el transcurso
del tiempo, de manera unilateral. A la luz de lo expuesto y de la
jurisprudencia constitucional, se aconseja valorar, a los fines de las
respectivas enmiendas, la situación de los ocupantes por mera tolerancia, sin
sujeción a plazo, así como la de los ocupantes de posesión precaria de tierras,
en los supuestos de la Ley 2825, art. 92 y siguientes; 9036/2012, arts. 16
inciso q, 80 y 85.
VII.5) INFORME TÉCNICO DEL INDER
El
artículo 56 del Proyecto, establece que la autoridad competente, antes de
resolver la procedencia del desalojo, ha de solicitar un informe técnico al
Instituto de Desarrollo Rural (Inder), a fin de
determinar el tiempo y motivo por el cual se encuentra ocupando el inmueble la persona
contra quien se dirige.
No se
fija plazo para que el Inder rinda el informe, al que
quedaría sujeto el actuar del Ministerio y es previsible que, por la índole de
los hechos a constatar o la complejidad que puedan tener, no se haría en forma
expedita.
Aparte de la dificultad que puede tener el Inder para determinar el tiempo y el motivo de la ocupación, el texto genera una disparidad de
trato, sin justificar en la Exposición de Motivos, con relación al resto de
desalojos, que no requieren informes de otro ente público, lo que podría
contravenir el Derecho de la Constitución.
A más de que se trasladaría a
otro ente público, la demostración de los citados elementos, carga
probatoria que incumbe al interesado (SALA PRIMERA DE LA CORTE, sentencia 145/2016) y afectaría la celeridad del
trámite, ideado en sus orígenes como actuación material de la Administración o
coacción directa, moldeado por la Sala Constitucional, para garantizar el
derecho de defensa, previo a la ejecución de la orden de desalojo, sin llegar a
constituir un procedimiento contradictorio. (SALA
CONSTITUCIONAL,
sentencias 6910/2001, 8107/2001, 16683/2005, 911/2006, 3157/2006, 4656/2006, 927/2007,
2734/2007, 4953/2007, 10903/2007, 12738/2007, 14466/2007, 16533/2007,
1166/2008, 2303/2008, 6283/2008, 7800/2008, 10007/2008, 14135/2008, 15282/2008,
18414/2008, 18989/2009, 12618/2010,
12838/2010, 16012/2010, 6215/2011, 9287/2011, 7144/2015, 1206/2016, entre
muchas; TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION IV,
sentencia 71/2015. Vid: AGIRREAZKUENAGA
IÑAKI. La coacción administrativa directa. Civitas Ediciones.
Madrid. 1990). La defensa inicia luego de que el Ministerio de Seguridad
Pública acoge la petición inicial y notifica al interesado la decisión de
desalojo, comunicándole la posibilidad
de interponer el recurso de reposición dentro de tercer día. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 8470/1999,
10228/2000, 14404/2005, 1604/2006,
7335/2006, 5423/2011, 7896/2011, 15629/2011,
2228/2016, 5045/2016, entre
muchas).
VII.6) DESALOJO ADMINISTRATIVO EN BIENES DE DOMINIO
PÚBLICO
Tampoco
deja a salvo el Proyecto la recuperación, en cualquier tiempo, de los bienes de
dominio público contra los ocupantes de hecho, por parte de la Administración
que los tiene a cargo, en ejercicio de sus potestades de autotutela
demanial y acción directa (interdictum
propium). (SALA
CONSTITUCIONAL, sentencias 23/1999, 1191/1999, 8107/2001, 2020/2002, 2029/2002, 5543/2004, 2407/2005,
13603/2006, 14275/2006, 14771/2007, 17682/2007, 2897/2008, 3067/2008, 11254/2009,
4646/2010, 21674/2010, 6030/2016 entre varias). La mera ocupación de un
bien demanial, “independiente del tiempo de la misma,
no genera derechos sobre tal bien”. Los
entes estatales pueden gestionar el desalojo administrativo ante el Ministerio
de Seguridad Pública para recuperarlo.
(SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 12638/2003, 4233/2006 y 4816/2006, 12417/2008,
2882/2016, entre muchas).
Dentro
del régimen jurídico propio de los bienes demaniales
se desarrolla el principio de “la recuperación posesoria de oficio del bien
afectado, en virtud del cual la Administración puede recobrar la posesión
perturbada de sus bienes sin necesidad de acudir al juez...”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 3145/1996,
6999/1996, 2081/1998, 1119/2000,
3613/2007, 5020/2008, 16281/2008, 14283/2009, 14376/2009, 14874/2009,
14990/2009, 15254/2009, 15790/2009, 18658/2009, 139/2010, 9014/2010,
10271/2010, 11731/2010, 12400/2010, 7919/2011, 7933/2011, 9291/2011, 843/2014,
11443/2014, 12863/2014, 20890/2014, 2882/2016, etc.). La demanialidad “…hace que por el transcurso del tiempo no se
adquiera ningún derecho sobre este tipo de bienes, ni de propiedad ni siquiera
la mera posesión.” (SALA CONSTITUCIONAL, sentencias 12129/2005, cons. IV y X;
10097/2006, cons. III y 5520/2012, cons. IV, entre varias). Hay “un derecho-deber del
Estado de la tutela o protección del dominio público”. (SALA CONSTITUCIONAL, sentencia 7933/2011, entre otras)
VIII.- CONCLUSIÓN
La aprobación o no de este
proyecto de ley es un asunto de política legislativa. Se recomienda valorar los
posibles roces de constitucionalidad, problemas de fondo y técnica legislativa
anotados.
De usted, atentamente,
José
J. Barahona Vargas Yamileth Monestel Vargas
Procurador
Asesor Abogada de
Procuraduría