8 de diciembre del 2017
OJ-150-2017
Licenciada
Ana
Julia Araya Alfaro
Jefa Comisión Permanente Especial de la Mujer
Asamblea
Legislativa
Estimada licenciada:
Con la
aprobación del señor Procurador General de la República, Dr. Julio Alberto Jurado
Fernández, nos referimos a su oficio número AL-CPEM-004-2017 de fecha 3 de
julio de 2017, mediante el cual nos solicita emitir criterio en relación con el
proyecto legislativo N° 20.299, denominado “Ley contra el acoso sexual
callejero”.
Antes de brindar
respuesta a la petición que nos fue remitida, debemos indicar el alcance que
tiene este pronunciamiento, ya que según la Ley Orgánica de la Procuraduría
General de la República no es posible emitir dictámenes con carácter
vinculante, cuando lo que se nos solicita es externar un criterio jurídico en
relación con proyectos de ley.
La jurisprudencia
administrativa de este Órgano Asesor, reconoce la posibilidad de que la
Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos relacionados con la labor
administrativa que desempeña de manera excepcional a su actividad principal, en
cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes. Sin embargo,
tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de leyes que
desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos imposibilitados de
emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia escapa a lo
señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de colaborar con esa
Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de ley bajo análisis,
no sin antes advertir que por lo anteriormente señalado, éste pronunciamiento
es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el
proyecto de ley consultado.
I.-
PROPÓSITO DEL PROYECTO
El
proyecto legislativo tiene como propósito central la prevención, sanción y
erradicación del acoso sexual callejero.
Para
conceptuar el acoso sexual callejero, se emplea la definición lograda en el año
2015 por el Observatorio contra el acoso sexual callejero de Chile, acorde con
el cual es “todo acto de naturaleza o
connotación sexual, cometido en contra de una persona en lugares o espacios
públicos, o de acceso público (…) sin que medie el consentimiento de la víctima
y que produzca en la víctima intimidación, hostilidad, degradación,
humillación, o un ambiente ofensivo en los espacios públicos”.
A
partir del concepto citado, resulta posible identificar cuatro elementos
esenciales característicos: 1) los actos ejecutados tienen connotación sexual,
2) tienen lugar en espacios públicos, 3) son actos no consentidos y 4) generan
un impacto negativo en la vida cotidiana de las víctimas.
Bajo esta tipología de conductas pueden
incluirse ciertas acciones como tocamientos, acercamientos corporales,
exhibicionismo, masturbación, gestos obscenos, jadeos y cualquier sonido
gutural de carácter sexual, así como palabras, comentarios, insinuaciones o
expresiones verbales de tipo sexual alusivas al cuerpo o que resulten
humillantes, hostiles u ofensivas hacia otra persona, captación de imágenes,
videos o cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna
parte de él, sin su consentimiento.
De
acuerdo con los impulsores de la iniciativa, el planteamiento obedece a la
necesidad de llenar un vacío legal existente en torno a la materia, pues no se
identifican disposiciones legales que de manera clara y contundente busquen
reprimir y desestimular la tipología de acciones anteriormente referenciadas,
ya que únicamente se cuenta con la figura denominada “contravenciones contra las buenas costumbres”, cuya aplicación ha sido poco efectiva para proteger adecuadamente
a la víctima de acoso callejero.
A
partir de la nueva legislación, además de que se busca que la víctima se sienta
protegida por el aparato judicial, también se propende a evitar la impunidad de
los responsables de las agresiones, quienes en muchos casos se han visto
beneficiados por la no interposición de denuncias por parte de las personas
ofendidas y principalmente, ante la ausencia de medidas concretas para castigar
a los presuntos acosadores o bien, debido a la desconfianza en el sistema
judicial.
En
ese sentido, el proyecto contempla entre otros aspectos la regulación de un nuevo procedimiento para la imposición de
medidas de protección a favor de la persona acosada y la creación de un nuevo
delito, a afectos de reprimir y desestimular actos y cualquier práctica de
acoso callejero, con lo cual se le brinda mayor relevancia e importancia a la
protección de la integridad física y emocional de la víctima, así como a sus
derechos a transitar libremente por los espacios públicos, sin ser objeto de
ningún tipo de ataque, burla, persecución o proposición que lesione su
dignidad.
Si
bien Costa Rica cuenta con legislación importante para proteger la integridad
física y emocional de toda persona, dicha normativa cubre el ámbito privado ya
sea en el seno familiar, el laboral y el académico, respecto a las personas más
cercanas y con quienes convive cotidianamente, tales como la Ley contra la
violencia doméstica, N° 7586 del 10 de abril de 1996, la Ley de penalización de
la violencia contra las mujeres, N° 8589 del 25 de abril de 2007 y la Ley
contra el hostigamiento o acoso sexual en el empleo y la docencia, N° 7476 del
03 de febrero 1995, mas no en los espacios públicos.
Ahora
bien, pese a que la iniciativa es clara en establecer que la mayor parte de las
víctimas de acoso sexual callejero son mujeres, y que la inteligencia de la
norma es darle mayor realce a la protección de estas, no se excluye la
posibilidad de que las personas de género masculino también obtengan tutela de
sus derechos a través del cuerpo legal sometido a nuestra consideración, tal y
como acontece con las leyes especiales aludidas anteriormente.
De
acuerdo con lo expuesto, procederemos a analizar el fondo del proyecto
legislativo, a efectos de determinar si éste se ajusta a los argumentos
empleados para promover su aprobación y si el mismo resulta jurídicamente
viable.
II.- FALTA DE CORRELACIÓN ENTRE LA EXPOSICIÓN DE
MOTIVOS DE LA INICIATIVA RESPECTO A LAS DISPOSICIONES DE FONDO
En
la exposición de motivos del proyecto, se hacen varias afirmaciones afines a
las tesis de defensa de los derechos de las mujeres, trayendo a colación luchas
históricas efectuadas por movimientos feministas, así como compromisos
plasmados en convenios internacionales para reconocer derechos y combatir la
discriminación por razones de género, partiendo de que la especial tutela de
los derechos de la mujer es un recurso necesario para equiparar su situación de
mayor vulnerabilidad con respecto a los hombres, esto por cuanto culturalmente
a éstos siempre se les ha brindado mayores prerrogativas, libertades y
facilidades para desenvolverse en sociedad.
Luego
de hacer dicho preámbulo y de definir qué es lo que caracteriza el fenómeno del
acoso callejero, se mencionan datos estadísticos tomados de estudios efectuados
sobre dicho tópico, los cuales son claros en establecer que las víctimas de
este fenómeno son tanto hombres como las mujeres, aunque reconocen que las últimas
son quienes sufren con más regularidad este tipo de situaciones o bien, son más
que proclives a convertirse en víctimas de esta tipología de acoso.
Tomando
como base dichas reflexiones, razonablemente podríamos derivar que el proyecto
de ley pretende proteger del acoso sexual callejero exclusivamente a la
población femenina, pues el desarrollo plasmado en la exposición de motivos así
lo sugiere. Sin embargo, al analizar el articulado, sin esfuerzo alguno podemos
concluir que lo que se pretende es prevenir y desestimular acciones y prácticas
constitutivas de acoso sexual callejero sin importar el género de las víctimas,
pues se parte de que cualquier persona merece la protección del Estado contra
esas conductas reprochables, lo cual estimamos acertado.
Ejemplo
de lo anterior lo constituyen algunas normas, entre las que podemos mencionar
el artículo 1°, el cual establece que entre sus fines está garantizar la
dignidad e integridad de las personas víctimas de violencia de género o
bien, el inciso c) del referenciado numeral que regula el principio “de igualdad y no discriminación”.
En
el mismo sentido se destacan también las definiciones previstas por el artículo
2° incisos a) y d), pues el primero de ellos “concibe el acoso sexual callejero como todo acto de naturaleza o
connotación sexual, cometido en contra
de una persona”, mientras que el segundo conceptúa a la persona acosada
como “toda persona víctima de un
acto o actos de acoso sexual callejero en los términos señalados en la ley”
(los destacados son nuestros).
Aunado a lo anterior, en repetidas
ocasiones a lo largo del articulado, para identificar a quien es víctima de
acoso se utiliza la expresión “persona
acosada”, la cual incluye tanto a hombres como a mujeres, de manera que no
cabe hacer ninguna interpretación encaminada a establecer un trato diferenciado
más favorable hacia personas de uno u otro género, hecho que nuevamente
consideramos como un acierto.
Al realizar una comparación entre
las ideas plasmadas en la exposición de motivos con el articulado, notamos una
importante diferencia en la forma en la que se pretende atacar la problemática
del acoso sexual callejero, pues si nos limitamos a estudiar superficialmente
la exposición de motivos, podríamos caer en el error de creer que el proyecto
se enmarca dentro de la corriente que denomina este tipo de iniciativas como “acciones positivas”, tendentes a dar un
trato diferenciado y privilegiado a un grupo social determinado en razón de su
vulnerabilidad, en este caso las mujeres, lo cual queda descartado una vez que
se profundiza en el articulado del proyecto y se determina que la iniciativa
protege, por igual, a cualquier persona víctima de acoso sexual callejero.
La
inconsistencia apuntada podría dificultar su interpretación, tanto a los operadores
de derecho como a los propios juzgadores, a quienes corresponda aplicar la ley
que eventualmente llegue a aprobarse, puesto que pueden surgir dudas razonables
sobre el espíritu del legislador; es decir, para descifrar cuál fue la
verdadera intención o finalidad que se pretendía alcanzar a través de la
normativa que nos ocupa.
Podríamos presumir que ese desajuste
existente entre la exposición de motivos respecto al contenido del articulado,
se debe quizás a las diferentes ópticas o puntos de vista de las personas o
instituciones que de una u otra forma han contribuido con el proyecto, e
incluso a posibles revisiones y replanteamientos que han surgido en el tiempo
antes de ser discutida en la Asamblea Legislativa.
En ese sentido y a efectos de evitar
dificultades de interpretación de la iniciativa sometida a nuestra
consideración, recomendamos respetuosamente modificar o ajustar la exposición
de motivos, para que resulte conforme con el contenido de las normas
sustantivas y procesales que pretenden aprobarse.
III.- SOBRE EL
FONDO DEL PROYECTO
El
texto de la iniciativa que merece nuestra atención, se encuentra dividido en
seis capítulos, los cinco primeros dedicados a regular el proceso judicial para
la imposición y el mantenimiento de medidas de protección a favor de las
personas denunciantes de acoso sexual callejero, así como la tramitación y
resolución de esta tipología de asuntos, mientras que en el último, se propone
adicionar un artículo al Código Penal que se identificará con el número 162 ter
y cuyo epígrafe se titula “Acoso sexual
callejero en espacios públicos o de acceso público”, con el que se
sancionarán las conductas de mayor gravedad.
Previo a
hacer los comentarios de rigor sobre el contenido de la iniciativa objeto de
análisis, resulta indispensable hacer notar a los señores Diputados que la
primera parte del proyecto establece un nuevo procedimiento para la imposición
de medidas de protección –en caso de comportamientos acosadores- a favor de las
víctimas de acoso sexual callejero. Dichas conductas -a todas luces
reprochables- en apariencia no constituirían delito ni tampoco contravenciones,
pues en la exposición de motivos se fustiga la poca efectividad del proceso
contravencional para tutelar los derechos de las víctimas, sin que se
establezca ningún tipo de sanción ni mucho menos se crea una nueva figura
contravencional, sino solamente la emisión de órdenes de protección
restrictivas de los derechos de los infractores, tendentes a brindarle mayor
protección a la persona ofendida y a desestimular cualquier acción que
tipifique algún supuesto de acoso sexual callejero, cuya definición –bastante
amplia- se establece en la propia iniciativa.
En
esa inteligencia, en la exposición de motivos se descarta la posibilidad de
calificar esta materia como contravencional, esto aunado al hecho de que la
única contravención regulada por nuestro ordenamiento jurídico (contravenciones
contra las buenas costumbres) contenida en el artículo 392 incisos 3), 4), 5) y
6) del Código Penal, es aplicable a unos pocos supuestos de las conductas
susceptibles de ser consideradas como acoso sexual callejero, lo que hace
evidente la insuficiencia de normativa aplicable.
Sin
embargo, en el proyecto no se incluyó ninguna norma que derogue los numerales
referenciados, lo que podría generar dudas en torno a la convivencia de dos
normativas y procedimientos aplicables para ciertos casos que podrían
considerarse acoso sexual callejero: la especial que se pretende crear y la contravencional
ya existente; esto por cuanto las contravenciones reseñadas describen conductas
que se asemejan a situaciones de acoso sexual callejero definidas en el
artículo 2° inciso c) de la iniciativa.
Ahora
bien, las críticas reseñadas sobre las contravenciones –que constan en la
exposición de motivos-, tampoco pueden interpretarse en el sentido de que las
acciones de acoso sexual callejero -merecedoras del dictado de medidas de
protección a favor de la víctima-, configuren delitos, pues la iniciativa no lo
establece así; ello sumado al hecho de que el procedimiento novedoso que se
impulsa no es atribuido al conocimiento de los tribunales de justicia de
materia penal, lo que constituye un reconocimiento implícito de que la materia
bajo examen tampoco puede catalogarse como delito.
Ratificando
dicha derivación, el proyecto legislativo impulsa la adición al Código Punitivo
de un artículo 162 ter identificado con el epígrafe “acoso sexual callejero en sitios públicos o de acceso público”, en
el cual se hace una descripción típica de acciones que serían constitutivas de
delito, lo que conduciría a deducir de acuerdo con la lógica que estos asuntos
no podrían tramitarse mediante el procedimiento especial que se está creando,
por ser de conocimiento de la jurisdicción penal, de manera que no podrían
imponerse las medidas de protección diseñadas para la tipología de casos
correspondientes a la primera parte del proyecto legislativo.
Por
ello, en cualquier asunto vinculado con el numeral 162 ter, le serían
aplicables las medidas cautelares que rigen para todos los procesos penales y
que únicamente pueden ser impuestas por las Autoridades judiciales que conocen
asuntos penales. Dichas medidas cautelares, inversamente, no serían aplicables
a las hipótesis de acoso sexual callejero no delictivo, que se encuentran
cubiertas por las medidas de protección ya reguladas en los inicios del
proyecto.
Tomando como
base lo anterior y para evitar eventuales confusiones, se
recomienda la inclusión de un artículo en el que se especifique que las medidas
de protección, así como el procedimiento especial para su imposición es
aplicable únicamente a los supuestos de acoso sexual callejero en su modalidad
no delictiva, habida cuenta que a los casos de acoso sexual callejero delictivo
le serían aplicables las medidas cautelares previstas por el Código Procesal
Penal, que igualmente le brindarían protección a la víctima.
Aclarado lo anterior, procederemos
con el análisis de fondo del articulado.
1)
Sobre la imposición de medidas de protección a favor
de las víctimas de acoso sexual callejero y el proceso para la resolución de
causas asociadas con dicha temática
El
proyecto legislativo establece disposiciones sustantivas y procesales,
tendentes a implementar medidas de protección para las víctimas que denuncien
actos de acoso sexual callejero, la cual guarda un
importante grado de similitud respecto del trámite de la Ley contra la
violencia doméstica, N° 7586 del 10 de abril de 1996, por lo que haremos
referencia a ella en lo que corresponda.
a) Aspectos preliminares
Destaca
lo preceptuado por el artículo 1° en relación con los principios rectores que
estarían plasmados en la ley, especialmente el inciso c) denominado “indubio pro persona acosada”,
el cual no se acompaña de ninguna definición o declaración relacionada con su
significado.
Sin
embargo, dados los contornos que tienen figuras muy próximas a ese ámbito, como
lo son el “indubio
pro reo” en derecho penal e “indubio pro operario” en materia laboral,
razonablemente podemos derivar que el contenido del principio enunciado
consiste en establecer que, en caso de duda acerca de los hechos o pormenores
discutidos en el proceso, debe dársele credibilidad a la versión brindada por
la víctima, ello partiendo de la presunción de que ésta última es la parte más
vulnerable dentro del proceso.
Esta
representación considera adecuado y positivo que se le confiera un mayor nivel
de protección a la persona víctima, porque ciertamente en esta clase de asuntos
es la mejor forma de brindarle suficiente credibilidad a la denuncia que
permita la adecuada tramitación del proceso.
Ello
encuentra eco en la circunstancia que en caso de duda
en la interpretación de la ley y en la apreciación de la prueba, se resolverá
de manera favorable al acosado, tal y como lo regula expresamente la iniciativa
en su numeral 13.
En ese sentido, conviene anotar que la Ley contra la Violencia Doméstica
en su artículo 13, establece de manera casi idéntica a la iniciativa que en
caso de duda al apreciarse y valorarse la prueba, debe resolverse
favorablemente a la persona solicitante de las medidas de protección; es decir,
en beneficio de la persona agredida, quien es la que va a verse auxiliada con
el dictado de las medidas de protección.
Lo anterior, evidentemente no constituye la aplicación de una norma
aislada que se relaciona con la forma en que debe apreciarse la prueba, sino
que por el contrario, es un ejemplo de la aplicación de un principio más amplio
cual es el “indubio
pro agredido”, tal y como lo ha hecho ver la jurisprudencia emanada de
nuestros Tribunales de Justicia:
“TERCERO: La Ley contra la Violencia Doméstica contempla el
principio del Indubio pro Agredido, el cual no
significa otra cosa que en el supuesto de desprenderse de los autos una duda
razonable sobre la veracidad de los hechos denunciados, la misma debe ser
interpretada a favor de quien solicita las medidas
de protección. Este Tribunal ha
desarrollado ampliamente el tema de la “duda razonable”, y ha dicho reiteradamente
que la misma requiere que exista un “mínimo de prueba” y que el mismo debe ser
objetivo. Es decir, no siempre la duda se genera con la simple manifestación de
la persona solicitante de las medidas
de protección, sino que se requiere
una serie de elementos más, que en el caso de no convencer completamente al
juez sobre la veracidad de los hechos denunciados, por lo menos le generan una
duda razonable sobre la misma. Así por ejemplo, en algunas oportunidades la
manifestación de la persona solicitante de medidas
junto con un parte policial pueden resultar suficientes para llegar al
convencimiento de la veracidad de lo denunciado o por lo menos se genera duda;
pero en otros casos ello será insuficiente. En todo caso el juzgador acudirá a
las reglas de la lógica, la experiencia y la psicología para valorar todo el
elenco probatorio que tiene en sus manos, a fin de determinar la verdad.
CUARTO: Considera este Tribunal
que la señora (…) no demostró los hechos denunciados. Sin embargo, del análisis
de la prueba aportada por ambas partes se genera en los suscritos juzgadores
una duda que nos lleva a aplicar el principio del indubio
Pro Agredido regulado en la Ley contra la Violencia
Doméstica. Dicho principio dice, tal como se expuso en el considerando
anterior, que de generar en los jueces/as una duda razonable y objetiva sobre
la posible veracidad de los hechos de violencia
denunciados, se debe interpretar tal duda a favor de la presunta víctima, por
lo que en ese caso se deben mantener vigentes las medidas de protección
dictadas interlocutoriamente (…)”[1]
Al respecto, es necesario tener presente
que la Ley contra la Violencia Doméstica no contiene ningún numeral que
disponga dicha excepción como principio –reconocido en la sentencia
transcrita-, sino solamente el contenido en el artículo 13 que ya fue
referenciado.
En esa inteligencia, nos parece correcto que en la iniciativa se regule
expresamente el principio “indubio pro persona acosada”, para que su
reconocimiento sea general y no dependa –como sucede con la Ley contra la
Violencia Doméstica-, de la emisión de resoluciones judiciales que lo
establezcan.
b) Sobre las medidas de protección y medidas
alternativas (sustitutivas)
Tal y como se consignó anteriormente, el proyecto fomenta la prevención y
la lucha contra el acoso sexual callejero en pro de la erradicación de este
tipo de conductas, mediante la instauración de un proceso judicial especial
para ventilar esta tipología de asuntos, en los que se impondrían medidas
cautelares, ello claro está, luego de comprobada la situación de hecho que
motivó la interposición de la denuncia por parte de las personas presuntamente
acosadas.
Sin embargo, es claro que dichas medidas no tienen el carácter de una pena
o castigo, por cuanto éstas últimas únicamente caben cuando luego de un proceso
penal se ha demostrado la comisión de un delito o sea, de una conducta lesiva
contra el orden social y que ante su gravedad, es reprimida por el Estado en el
ejercicio del “ius
puniendi”.
Las medidas de protección previstas por el artículo 3° del proyecto en sus
incisos a) al d) no constituyen penas, pues aunque tienen carácter coercitivo,
su principal objetivo es proteger a la persona víctima y desestimular al
presunto infractor de seguir incurriendo en este tipo de acciones para cambiar
o modificar su conducta, de tal forma que no incurra nuevamente en hechos como
los que dieron pie al dictado de las medidas referidas.
Lo anterior queda evidenciado al citar en lo conducente, la norma en
mención:
“ARTÍCULO 3.- Medidas de protección. Cuando se trate de
situaciones de acoso sexual callejero, la autoridad judicial competente
ordenará cualesquiera de las siguientes medidas de
protección:
a) Ordenar a la presunta persona acosadora que se aleje
inmediatamente de la presunta víctima y, de acuerdo con las particularidades de
la situación de violencia, limitarla a un área distante al de la presunta
persona acosada. Si se resiste o incumple la orden será obligada por la Fuerza
Pública y se testimoniarán piezas por el delito de incumplimiento de una orden
judicial o una medida de protección.
b) Prohibir a la presunta persona acosadora intimidar,
amenazar o causar daño a la presunta víctima de acoso sexual callejero. De
igual manera, prohibirle acercarse al domicilio, permanente o temporal, de la
persona acosada y a su lugar de trabajo o estudio, a una distancia razonable a
criterio de la jueza o el juez.
c) Prohibirle a la presunta persona acosadora que agreda, perturbe o
intimide a cualquier integrante del grupo familiar de la presunta víctima de
acoso sexual callejero.
d) Emitir una orden de protección y auxilio policial dirigida a la
autoridad de seguridad pública de su vecindario. La víctima portará copia de esta
orden para que pueda acudir a la autoridad más cercana, en caso de amenaza de
agresión fuera de su domicilio (…)”
En principio, no existe mayor dificultad de interpretación o entendimiento
respecto al extracto citado, pues queda claro qué conductas se pretende sean
cumplidas por parte del presunto acosador, y las consecuencias que trae consigo
el posible incumplimiento de las órdenes judiciales que soportan las medidas.
La dificultad se presentaría en el supuesto contenido en el párrafo segundo
de la norma 14, en el sentido de que si la Autoridad judicial a bien lo tiene,
puede ordenar otras medidas distintas (alternativas) de acuerdo con las
particularidades de la situación de acoso callejero, las cuales se encuentran
descritas en el numeral 14.
La norma en mención –en sus incisos a), d) y e)- al respecto establece:
“ARTÍCULO
14.- Resolución. (…)
Sin perjuicio de lo anterior, la jueza o el juez estará
facultado para ordenar las siguientes medidas alternativas, de acuerdo con la
gravedad del hecho o nivel de reincidencia del caso concreto:
a) Amonestación y advertencia claras y directas a la persona acosadora,
acerca de abstenerse de realizar a futuro cualesquiera conductas tendientes a
infringir derechos humanos como los efectivamente violentados en perjuicio de
la víctima, (…)
d) Orden de prestación directa de
trabajos concretos por parte de la persona acosadora en favor de la persona
acosada. (…)
e) Prestación de servicios a la
comunidad, (…)
Al hacer un análisis del artículo 14 referido, pareciera que las medidas de
protección alternas difieren de ese carácter, pues se asemejan más a las penas “alternativas” (correctamente
sustitutivas) previstas para algunos tipos penales en otras leyes penales
especiales, las cuales son castigos menos severos que la privación de libertad,
que buscan privilegiar en un mayor grado la reinserción social de la persona
infractora y a evitar el hacinamiento, dadas las consecuencias ulteriores
asociadas con dicha problemática.
De acuerdo con lo anterior, podemos asimilar válidamente las medidas de
protección de amonestación y advertencias o la prestación de esa tipología de
servicios a favor de la comunidad, con la amonestación y advertencia
establecidas en el artículo 121 inciso a) numerales 1° y 3° de la Ley de
Justicia Penal Juvenil (sanciones socioeducativas), que actúan como sanciones
sustitutivas de la prisión, así como con el artículo 9° de la Ley de
penalización de la Violencia contra las mujeres, el cual prevé como pena principal
la privación de libertad y como castigos “alternativos”
a la cárcel, la detención de fin de semana, la prestación de servicios de
utilidad pública y el cumplimiento de instrucciones, entre otras.
Lo
anterior no constituye un baladí, ya que nos encontramos ante dos figuras
jurídicas distintas con un propósito diferente y que se estarían mezclando de
manera impropia, pues una cosa es proteger a una víctima a través de una orden
judicial a cargo del presunto infractor (medida de protección, artículo 3°) y
otra es castigar al autor o partícipe de un hecho catalogado como delito y que
trae como consecuencia la imposición de un castigo (pena, artículo 14 incisos
a), d)[2]
y e).
En ese sentido, representaría una enorme
dificultad para el juez imponer una medida de protección y de inmediato,
sustituir la medida impuesta con otra, si tomamos como base que la primera
medida es conteste con su naturaleza misma, mientras la segunda podría -de
acuerdo con los ejemplos anteriormente citados- constituir una pena sustitutiva
(amonestación o prestación de servicios a favor de la comunidad), que aunque
tenga un carácter de sanción más tenue que la pena de prisión, igual conlleva
un contenido de mayor reproche que la simple adopción de una medida de
protección.
La regulación de la prestación de
servicios a la comunidad, medida cautelar identificada como medida de
protección “alternativa” comprendida
en el inciso e) del artículo 14, también se asemeja igualmente (al menos en su
nombre) a la pena principal del inciso 3) del artículo 50 y a la del artículo
56 bis, ambas del Código Penal.
Por todo lo anterior, sugerimos que
el artículo 14 sea modificado, de tal forma que en sus incisos no se
establezcan verdaderas sanciones penales, sino simples medidas de protección
diversas de las del artículo 3°, pero sin perder su esencia.
c)
Sobre
la medida de protección “alternativa”
denominada “orden de prestación de
prestación directa de trabajos
concretos por parte de la persona acosadora en favor de la persona acosada
En cuanto a la medida de protección contenida en el inciso d) del numeral
14 de la iniciativa de comentario, denominada
“orden de prestación de prestación directa de trabajos concretos por parte de
la persona acosadora en favor de la persona acosada”, consideramos que dado
su alcance, no puede ser catalogada como medida de protección, pues transgrede
los propósitos reivindicativos del Código Procesal Penal en atención a los
intereses de la víctima.
Nótese además que las labores a realizar serían sin retribución económica
alguna pero a favor de una persona física –en este caso la persona acosada-, no
de una organización comunal, asociación o persona jurídica sin fines de lucro
(que caracteriza a la prestación de servicios a favor de la comunidad), lo que
revela la creación de una especie de relación de servidumbre, constituida como
consecuencia de una ofensa realizada por el acosador, dándosele a la medida un
carácter ya no de prevención o de desestimulación de
acciones reprochables, sino más bien de revancha a cargo de la víctima y en
contra del presunto acosador, lo cual riñe evidentemente con nuestro
ordenamiento jurídico, por lo que se sugiere eliminar el inciso d) del numeral
14.
d) Consecuencia jurídica del
incumplimiento de las órdenes de protección y ordenes alternativas de los
artículos 3° y 14 y la falta de designación de la autoridad competente para
conocer los recursos de apelación, contra las resoluciones que impongan dichas
medidas
En ambos artículos se establece que el incumplimiento de la orden judicial
que soporta la medida de protección, por parte de su destinatario (presunto
acosador), trae como consecuencia que se testimonien piezas ante el Ministerio
de Público para investigar el delito de “incumplimiento
de una orden judicial o una medida de protección”; sin embargo, dicha
mención es incorrecta pues no existe una figura delictiva con esa nomenclatura.
Ahora bien, si lo que se pretende es remitir a las figuras del Código
Penal, debe establecerse que quien transgreda una orden de protección podría
incurrir en el delito de “desobediencia”
(artículo 314), por lo que se sugiere hacer la rectificación correspondiente a
efectos de evitar confusiones y que la conducta a sancionar quede impune.
Otro aspecto de gran relevancia, es que el artículo 15 en resguardo del
debido proceso, garantiza la posibilidad de que el destinatario de las medidas
de protección presente o formule un recurso de apelación contra la orden
judicial que la sustente; sin embargo, el proyecto omite atribuir la
competencia al órgano jurisdiccional que en alzada conocerá dichos recursos[3],
aspecto que debe clarificarse a fin de no hacer nugatoria la posibilidad de que
una Autoridad superior en grado revise las actuaciones desplegadas por el grado
inferior, máxime cuando se trata del dictado de una orden judicial que impone
medidas de protección a favor del denunciante o víctima, que se pretende
proteger a través del presente proyecto y en contra del presunto agresor.
Nótese que el artículo 6° de la iniciativa de comentario, le atribuyó la
competencia para conocer la materia de acoso sexual callejero a los juzgados
especializados en violencia doméstica o de familia y en las comunidades donde
no existan esas Autoridades, a los juzgados mixtos o contravencionales.
Ahora bien, parece que en ausencia de Juzgados especializados en materia de
violencia doméstica y de familia, las Autoridades llamadas a asumir la
competencia principalmente serían los Juzgados Contravencionales, pues en la
actualidad únicamente se conoce el caso de un Juzgado mixto que sigue
funcionando, cual es el Juzgado Mixto de Upala, pues
asume el conocimiento de asuntos de naturaleza civil, laboral, agrario,
familia, penal juvenil y violencia doméstica.
Lo anterior podría dificultar la definición
del tópico en cuestión, pues en algunos casos participarían los juzgados
especializados en materia doméstica o de familia y en otros asuntos, lo harían
los contravencionales y los mixtos en menor medida, máxime que la Ley Orgánica
del Poder Judicial tampoco establece reglas claras que contribuyan a dilucidar
el punto al que hemos hecho alusión.
Ante la indefinición de la temática aludida, podría pensarse que dada la
gran similitud existente entre la presente iniciativa con la Ley contra la
Violencia Doméstica y la atribución de competencias efectuada por dicho cuerpo
legal, la tarea en mención podría recaer en el mismo órgano superior en grado
que ejerce sus funciones con relación a los casos ventilados con dicha
normativa, cual es el Tribunal Colegiado de Familia.
Dicha posibilidad debe ponderarse cuidadosamente, pues el fenómeno a normar
(acoso sexual callejero) pese a estar fundado en un proyecto legislativo
estructurado en forma muy similar a la Ley contra la Violencia Doméstica,
difiere claramente en su alcance y en las dimensiones del fenómeno a regular,
pues no es lo mismo una situación de agresión perpetrada en la vía pública
susceptible de ser calificada como acoso sexual callejero, en el que -prima
facie- la acción es llevada a cabo por un individuo ajeno al núcleo
familiar de la víctima, que la agresión ejecutada en el domicilio de la persona
agredida, que pueda serle atribuida a un pariente o bien a alguien que puede o
no ser su pareja, con el que podría no existir relación de dependencia
económica, hijos en común, entre otros factores, por lo que cabría valorar la
conveniencia de atribuirle competencia a otra Autoridad judicial de materia
distinta, que resulte más acorde a la naturaleza de los asuntos vinculados con
el acoso sexual callejero, sin perjuicio claro está, de que el legislador en el
ejercicio de sus potestades establecidas en nuestra Carta Magna, considere
oportuno que este tipo de diferendos sean resueltos en definitiva por los
Tribunales Colegiados de Familia.
En todo caso, consideramos adecuado en aras de conferirle mayor precisión y
claridad a la legislación que se pretende aprobar, se defina expresamente cuál
es la Autoridad Judicial encargada –independientemente de la materia en que se
especialice-, que va a conocer las impugnaciones de las resoluciones que
imponen medidas de protección asociadas en asuntos de acoso sexual
callejero.
2)
El proyecto de ley debe mantener la vigencia de las
contravenciones contra las buenas costumbres, contenidas en el artículo 392
incisos 3), 4), 5) y 6) del Código Penal
Tal y como se indicó en el apartado
I, en la exposición de motivos se describe que los impulsores de la
iniciativa parten de la necesidad de llenar un vacío legal existente en torno a
la materia del acoso sexual callejero, criticando que no se identifican
disposiciones legales que de manera clara y contundente busquen reprimir y
desestimular esta tipología de comportamientos.
Bajo
dicha premisa, se aduce que a la fecha únicamente se cuenta con la figura
denominada “contravenciones contra las
buenas costumbres”, que si bien describe algunas acciones que encajan
dentro de la conceptualización de acoso sexual callejero, su aplicación ha sido
poco efectiva para proteger adecuadamente a las víctimas, tal y como quedó
evidenciado con un caso divulgado por la prensa escrita, en el cual una mujer
que recibió proposiciones irrespetuosas en la vía pública y fue agredida por un
hombre, motivó la apertura de un proceso contravencional, en el cual el
presunto agresor aceptó los cargos sin ir a juicio y pagó una multa de cuarenta
y cinco mil colones (₡45.000), sin que le fuera impuesta ninguna otra
sanción.[4]
Asimismo,
se cuestiona la efectividad del proceso contravencional y de la figura
clasificada por el Código Penal como contravención, para sancionar
adecuadamente a las personas sindicadas por acoso sexual callejero.
Para
ejemplificar lo anterior, resulta necesario citar en lo conducente las
contravenciones contra las buenas costumbres reguladas en el artículo 392
incisos 3), 4), 5) y 6) del Código Penal, así como las manifestaciones de acoso
sexual prescritas por el numeral 2° inciso c) del proyecto.
“Artículo 392.- Se
impondrá de cinco a treinta días multa:
1)
(…)
3) A quien, en sitio público o lugar privado expuesto a las miradas de los
demás, profiriere palabras obscenas o ejecutare actos, gestos, actitudes o
exhibiciones indecorosas o deshonestas.
4) A quien expresare a otro frases o proposiciones irrespetuosas, le dirigiere
ademanes groseros o mortificantes, o le asediare con impertinencias de hecho,
orales o escritas.
Tocamientos
5) A quien se aprovechare de
las aglomeraciones de personas para tocar, en forma grosera o impúdica, a otra
persona sin su consentimiento.
Exhibicionismo
6) A quien, en lugar público,
se mostrare desnudo o exhibiere sus órganos genitales.”
“ARTÍCULO 2.- Definiciones. Para interpretar esta ley se establecen las
siguientes definiciones:
a)
(…)
c)
Manifestaciones de acoso sexual callejero: sin que esta ejemplificación sea taxativa, se incluyen en el supuesto
los siguientes casos: i) Actos no verbales o verbales, como gestos obscenos,
jadeos y cualquier sonido gutural de carácter sexual, así como también el que
pronunciare palabras, comentarios, insinuaciones o expresiones verbales de tipo
sexual alusivas al cuerpo, al acto sexual, o que por lo mismo resulten
humillantes, hostiles u ofensivas hacia la víctima. ii) Captación de imágenes,
vídeos o cualquier registro audiovisual del cuerpo de otra persona o de alguna
parte de él, sin su consentimiento y mediando connotación sexual, así como la
divulgación en cualquier forma de este material por parte de la persona
acosadora. iii) Actos de acoso sexual como abordajes intimidantes,
exhibicionismo o masturbación, persecución a pie o en medios de transporte.”
Si
bien la enumeración de manifestaciones con que se puede identificar el acoso
sexual callejero no es taxativa (artículo 2° inciso c), ni se agota en las
acciones que están sancionadas como contravenciones contra las buenas
costumbres, previstas por el numeral 392 incisos 3), 4), 5) y 6), lo cierto del
caso es que estas podrían encajar en el concepto regulado en el artículo 2°
inciso a) de la iniciativa bajo análisis.
Ahora
bien, partiendo de que no se está proponiendo la eliminación de las
contravenciones señaladas y que dichas normas podrían ser de aplicación en
situaciones que siendo similares al acoso sexual callejero no son idénticas o
bien, adolecen de una finalidad o propósito sexual del infractor, es
conveniente mantener su vigencia a efectos de evitar la impunidad que se
propiciaría si se llegase a abrogar la figura en mención.
Para
evitar dificultades en la aplicación de la ley y la posible duplicidad de procedimientos
judiciales, se considera necesario la inclusión en el proyecto de una norma en
la que se indique que las conductas susceptibles de ser consideradas como acoso
sexual callejero, establecidas en el numeral 2° inciso c), darán pie al dictado
de las medidas de protección contenidas en la iniciativa, siempre y cuando no
constituyan las faltas sancionadas por el Código Penal en su artículo 392
incisos 3), 4), 5) y 6), esto por cuanto dichas contravenciones tienen un
alcance más general y podrían ser aplicadas a situaciones hipotéticas que,
siendo similares al acoso sexual callejero, carecen de carácter sexual.
Cabe
señalar que en el numeral 162 ter que se pretende adicionar, se considera
delito cualquier contacto físico de carácter sexual como constitutivo del
ilícito de acoso sexual callejero, lo cual es consecuente con la definición
general de acoso sexual callejero desarrollada en el numeral 2° inciso a) del
proyecto, pero sin hacer ningún tipo de diferenciación concerniente a las
circunstancias en que tuvieron lugar esos acontecimientos, aspecto que tiene
relevancia respecto a los llamados tocamientos, pues en la actualidad nuestro
ordenamiento jurídico le brinda un tratamiento distinto a los contactos físicos
que se producen en medio de tumultos o aglomeraciones, al considerarlas simples
contravenciones (artículo 392 inciso 5) por no tener propósitos sexuales,
mientras que los contactos físicos en solitario, son castigados con mayor
severidad a través de los delitos previstos por los artículos 161 y 162 del
Código Penal (abuso sexuales contra personas menores de edad e incapaces y
abusos sexuales contra personas mayores de edad).
Consecuentemente y de aprobarse el
proyecto en los términos referenciados, se estaría castigando como delito casos
de presuntos contactos físicos que son susceptibles de ser calificados como
acoso sexual callejero, sin importar que esos tactos hayan tenido lugar en las
mismas condiciones previstas por la figura contravencional llamada “tocamientos indebidos”, lo cual podría
dar pie a la validación de un exceso en la sanción de algunas conductas.
De acuerdo con lo anterior, se
estima necesario compaginar el concepto de acoso sexual callejero establecido
en el numeral 2° inciso a) de la iniciativa, a efecto de definir si en el
artículo 162 ter se descarta la comisión del ilícito cuando el contacto físico
se produzca en las circunstancias establecidas en el numeral 392 inciso 5) del
Código Represivo o contrariamente, se establece que cualquier acción de
contacto físico con connotación sexual será considerado delito y por lo tanto
reprimido con pena privativa de libertad, de acuerdo con lo previsto en el
numeral 162 ter del Código Penal, procediendo con la derogatoria del numeral 5)
del artículo 392 del mismo cuerpo legal.
Ahora
bien, a fin de evitar posibles dificultades al implementar la normativa
novedosa cuya aprobación se impulsa, así como solventar la aparente duplicidad
de sedes y procedimientos en situaciones que se asemejan a las contravenciones,
se recomienda adicionar una norma en la que establezca que las disposiciones
comprendidas en la presente iniciativa,
no serán aplicables a los supuestos de hecho cubiertos por las figuras
contravencionales previstas en los incisos 3), 4), 5) y 6) del numeral 392 del
Código Penal.
3)
Modificación del Código Penal para la inclusión de un
nuevo delito bajo el numeral 162 ter
Luego de instaurar y regular el
procedimiento para la tramitación de procesos judiciales por acoso sexual callejero,
la atribución de competencias para ciertas Autoridades jurisdiccionales y la
imposición de medidas de protección, el proyecto legislativo se ocupa de
agregar en el Código Penal una nueva delincuencia, cual es el numeral 162 ter
denominado “Acoso sexual callejero en
espacios públicos o de acceso público”, cuyo texto se cita a continuación:
“Artículo
162 ter.- Acoso
sexual callejero en espacios públicos o de acceso público. Será sancionado con pena de prisión de seis
meses a dos años, quien de manera pública o privada realice contra una persona
manifestaciones de acoso sexual callejero en espacios públicos o privados de
acceso público, consistente en actos sin el consentimiento de la persona
ofendida que involucren el contacto corporal de carácter sexual, como
tocamientos indebidos, roces o presión de genitales contra el cuerpo de la
víctima, siempre que no constituya un delito más grave.
La pena será de dos a diez años de prisión,
si la conducta descrita en el párrafo anterior se comete en contra de una
persona menor de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas
discapacitadas, personas cuya movilidad se encuentre reducida y aquellas que se
encuentren en estado de intoxicación temporal, siempre que no constituya un
delito más grave. Esta última disposición también será aplicable a quien comete
el delito en compañía de otras personas o con pluralidad de participantes.”
Pese
a tratarse de un solo delito, el artículo describe claramente en dos párrafos
las distintas modalidades en las que puede tener cabida el ilícito, la básica y
la agravada, las cuales tienen como elemento distintivo –además de la pena- la
persona víctima de agresión o acoso, pues en el primer supuesto puede ofenderse
a cualquier persona mientras que en el segunda hipótesis, la ofendida podría
ser una persona menor de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas
discapacitadas o con movilidad reducida o que se encuentren en estado de
intoxicación temporal. La agravación también sería aplicable a quien realice la
acción típica en compañía de otras personas o con pluralidad de participantes.
Sobre dicho numeral, es preciso
hacer algunas observaciones con relación a las conductas objeto de reproche que
están cubiertas por el tipo penal, y en cuanto a los
rangos de las penas.
a) Sobre la descripción típica de la figura
Las
penas previstas por el numeral 162 ter que describe el proyecto de ley (6 meses
a 2 años en su modalidad básica y 2 a 10 años de prisión en la agravada), se
aplicarán a quien realice contra una persona manifestaciones de acoso sexual
callejero en espacios públicos o privados de acceso público, consistente en
actos sin el consentimiento de la persona ofendida que involucren el contacto
corporal de carácter sexual.
Esta amplia descripción de las acciones
a reprimir, si bien es cierto resulta clara para entender su alcance, adolece
de un grave inconveniente que de no ser corregido tornaría inviable la norma,
cual es que algunas de las manifestaciones de acoso sexual callejero ya se
encuentran contenidas por otros tipos penales, como lo son los abusos sexuales
contra personas menores de edad e incapaces y los abusos sexuales contra las
personas mayores de edad, previstos en su orden respectivo por los numerales
161 y 162 del Código Penal.
De
igual forma, al no hacerse ninguna diferenciación respecto al contexto en el
que se produce el contacto físico a reprimir, se estaría regulando en este tipo
penal una conducta que está actualmente castigada como contravención en el
numeral 395 inciso 5), denominada “tocamientos
indebidos”, cuando la palpación o tacto tenga lugar en medio de un tumulto
o una aglomeración.
Como
se dijo anteriormente, si lo que se pretende es elevar a la categoría de
ilícito penal cualquier palpación o tacto, debería derogarse la figura del
inciso 5) del numeral 392 del Código Represivo.
Si
por el contrario, lo que se busca es castigar penalmente solo las palpaciones
de mayor gravedad ejecutadas en solitario por su autor -y con un evidente
contenido sexual-, debe clarificarse que el numeral 162 ter no será de
aplicación a las conductas previstas por el numeral 392 inciso 5).
Superado
lo anterior, cabe considerar que los tocamientos, los roces o presión de
genitales contra el cuerpo de la víctima configurarían el delito de abuso
sexual, con independencia de que la persona ofendida sea menor de edad o
incapaz o una persona mayor de edad en el pleno goce sus facultades y por lo
tanto, ya estarían abarcadas en las figuras penales referidas.
Lo
anterior, le restaría contenido al núcleo del ilícito que se pretende crear,
dejando vacía la mayor parte de su propósito, lo cual constituye un obstáculo
en apariencia insuperable que haría inviable la norma, a menos claro está que
se logren deslindar las acciones que respetando el concepto de acoso sexual
callejero del artículo 2° inciso a), se distingan por completo de todas las
conductas cubiertas por las distintas modalidades del ilícito de abuso
deshonesto, de la contravención regulada en el artículo 395 inciso 5) del
Código Penal, así como de los supuestos no delictivos, cuya tramitación se
realizaría con fundamento en las normas y procedimiento analizado en el
apartado III, 1) del presente criterio.
Ahora bien, si lo que se pretende es
modificar el concepto de abuso sexual para que el mismo sea aplicable a las
distintas manifestaciones del acoso sexual callejero, tanto las que ya están
cubiertas por el tipo penal de abuso sexual como las que aún no lo están, y que
pueden diferenciarse de las tipologías no delictivas y de las contravenciones,
se sugiere modificar los artículos 161 y 162 del Código Penal, lo cual haría
innecesario la inclusión de un nuevo tipo penal.
b) En
cuanto al rango de penalidades previstas para el artículo 162 ter del Código
Penal
Ahora bien, asumiendo que resulte
posible superar el obstáculo que representa el hecho de que buena parte de las
acciones reprochadas por el numeral 162 ter ya están contenidas en los
artículos 161 y 162 del Código Penal, y que se quiera contar con una figura
penal que regule específicamente el abuso sexual callejero, resulta
indispensable señalar el desequilibrio evidente en el castigo dispuesto por el
numeral de comentario según las dos hipótesis contenidas en la norma, pues la
modalidad básica del acoso sexual callejero sería castigada con pena privativa
de libertad de 6 meses a 2 años, mientras que quien incurra en la hipótesis
agravada, se haría acreedor a la imposición de una sanción privativa de
libertad de 2 a 10 años.
Si
bien el proyecto no lo explica, podríamos derivar que la diferencia entre los
castigos estriba en las características de mayor vulnerabilidad de la víctima
(persona menor de edad, mujeres embarazadas, adultos mayores, personas
discapacitadas o con movilidad reducida o que se encuentren en estado de
intoxicación temporal), o por la cantidad de personas participantes en el hecho
delictivo.
Nótese
como entre los extremos mayores de ambas modalidades del delito, encontramos
una diferencia de 8 años de prisión, monto que en sí mismo parece sumamente
alto.
Igualmente,
la pena máxima asignada al acoso sexual callejero agravado, superaría en 6 años
el tanto de pena privativa de libertad que define el instituto jurídico
denominado “delito grave”, el cual
cobija un gran número de delincuencias sancionadas por nuestro ordenamiento
jurídico y que protegen bienes jurídicos de alta trascendencia para nuestra
convivencia social.
Si bien debe aceptarse que el mayor
grado de vulnerabilidad de las víctimas o el mayor número de participantes en
la perpetración de un delito, podría justificar plenamente la agravación de las
penas tal y como lo hace la iniciativa con el numeral 162 ter que pretende
añadirse al Código punitivo, dicha agravación debe ser proporcional a la
intensidad de la lesión del bien jurídico protegido.
No
obstante, el proyecto no suministra ningún parámetro, criterio o marco de
referencia que permita hacer ese análisis, de manera que se desconoce por qué
razón o motivo es necesario fijar el monto máximo de la pena en 10 años y no en
un período inferior, lo que nos impide hacer un análisis de proporcionalidad.
Sin embargo, tal y como se dijo,
dadas las características del fenómeno que se pretende atacar con la presente
iniciativa, cual es el acoso sexual callejero, la semejanza existente entre el
contenido de la norma de comentario con las acciones típicas descritas por los
numerales 161 y 162 del Código represivo, así como la penalidad del delito
grave, nos conduce a sostener que el extremo máximo de sanción privativa de
libertad establecida por la iniciativa –para la forma agravada- es demasiado
alto y desproporcionado.
En virtud de lo anterior, se
recomienda a los Señores Diputados retomar el análisis del extremo máximo de la
pena privativa de libertad normada por el numeral 162 ter que se pretende
añadir en el Código Penal, con el propósito de que el mismo resulte conforme a
la magnitud de la lesión del bien jurídico tutelado.
4)
Sobre las obligaciones que el proyecto legislativo le
atribuye a la policía administrativa
Finalmente y siempre con relación al fondo de la iniciativa, esta
Procuraduría General estima necesaria la corrección del contenido del inciso b)
del artículo 20 de la iniciativa de comentario, la cual se encuentra
identificada con un epígrafe denominado “Obligaciones
de la policía administrativa”, que consiste en detener a las presuntas
personas acosadoras y ponerlas a la orden de la autoridad competente por el
término de 24 horas, conforme lo dispuesto en el artículo 37 de nuestra Carta
Magna.
Una norma similar la encontramos en la Ley contra la violencia doméstica,
específicamente el numeral 20 inciso b), la cual consideramos adecuada para ese
cuerpo legal, toda vez que la misma prevé la actuación de la policía para
evitar o ponerle fin a una situación o hecho de violencia doméstica que está
acaeciendo en tiempo real, y en la que está de por medio la integridad física o
la vida de los integrantes de un grupo familiar, quienes comparten el mismo
domicilio que el presunto agresor y que están siendo víctimas de éste.
En el caso del presente proyecto,
consideramos que el artículo 20 inciso b) podría ser incompatible con nuestro
ordenamiento jurídico, ya que la iniciativa de marras regula la imposición de
medidas de protección en resguardo de las víctimas de acoso sexual callejero, el cual pese a ser una
manifestación de violencia -a todas luces censurable- no se vincula con hechos
tan graves o en los que se atente contra la vida o la integridad física de
ninguna persona (que tendrían lugar en espacios públicos o privados de acceso
público no en el domicilio de la víctima), todo ello aunado al hecho de que esa
tipología de conductas no constituiría delito, aspecto que impide a la policía
administrativa detener o privar de la libertad de tránsito a una persona, pues
solamente resulta viable actuar de esa forma cuando existe un indicio claro de
que un sujeto ha cometido o ha participado en la perpetración de un delito.
La Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, a manera de excepción, ha avalado la detención por parte
de la policía administrativa del presunto responsable de hechos relacionados
con violencia doméstica, por un plazo máximo de 24 horas, tomando como base la
concurrencia de los aspectos señalados líneas atrás, básicamente el domicilio
compartido por el supuesto agresor con las personas ofendidas y como medida
necesaria para resguardar la vida e integridad física de las víctimas:
“VI.-Ahora bien, paralelamente al análisis de la situación que
ofrece el derecho fundamental a la libertad personal, debe también considerarse
la especialidad de la materia que origina el caso, como es la violencia
doméstica, en este caso contra la mujer y que genera a favor de ella otros
derechos, también fundamentales (…)
VII.-Costa Rica, en atención a la Convención recién citada,
dictó la Ley contra la violencia doméstica, la cual vinculó esta Sala en sentencia número 2896-96 de
las 9:36 horas del 14 de junio de 1996, además, con los artículos 51 y 33 de la
Constitución Política:
“...el
artículo 1º de la Ley número 7586 es absolutamente claro en el sentido de que
la regulación legislativa tiene por objeto dar cabal cumplimiento a lo que
dispone el artículo 51 de la Constitución Política, norma programática que
establece la obligación del Estado de dar protección especial a la familia como
elemento natural y fundamento esencial de la sociedad, así como a las madres,
niños, ancianos y enfermos desvalidos, y en tales términos, la Ley no es sino
una manifestación del cumplimiento de esa directriz constitucional, cuyo
espíritu permea todo su contenido.- También están de por medio los derechos a
la vida, a la salud y a la integridad física de los miembros del núcleo
familiar -todos garantizados por la Carta Fundamental y por el Derecho Internacional
de los Derechos Humanos- cuya vigencia se ve seriamente comprometida cuando uno
de sus miembros, abusando de su fuerza física o de su posición de autoridad, le
inflige vejámenes físicos, sexuales, psicológicos o patrimoniales a uno o
varios de sus integrantes.- En aras del mantenimiento de la unidad familiar y
de la integridad de los miembros de la familia, es que el legislador consideró
oportuno dotar a las personas víctimas de violencia doméstica de un
procedimiento ágil y oportuno, que les garantice en forma inmediata el
cumplimiento de los postulados constitucionales mencionados; y por ello, no
resulta contraria al debido proceso la facultad del juez de familia de ordenar
en el auto cabeza del proceso, el cumplimiento de una o varias de las medidas de
protección establecidas en el artículo 3º de la Ley número 7586, aún sin que
para ese efecto otorgue audiencia alguna al supuesto agresor, pues en este
extremo debe prevalecer el interés superior de proteger, sin demora, la
integridad de la persona agredida.”
De este modo, enfrentado el recurrido al
problema particular de un caso de violencia doméstica, en el que los cónyuges
aparentemente acababan de agredirse mutuamente y uno de ellos se encontraba en
evidente estado de ebriedad, su experiencia y prudencia le aconsejaron retener
a este último mientras se encontrara en ese estado, temiendo que las agresiones
continuaran esa noche. Y la Sala opta por respaldar su posición, pues ella se
basa no solo en el sentido común, sino también en las obligaciones internacionales
contraídas por Costa Rica de proteger a la mujer víctima de violencia
intrafamiliar en forma oportuna, expedita y por los medios que consideró
indispensables. Se aclara que ello no implica que en cualquier caso de
violencia doméstica y por el solo hecho de reunir esa condición el problema
pueda limitarse la libertad personal del presunto agresor, sino que se tuvieron
en cuenta las excepcionales circunstancias que concurrieron en este asunto. El
recurso, en consecuencia, debe desestimarse.”[5]
Si bien podría interpretarse que la eventual actuación de la policía
administrativa, está concebida para los casos en el presunto acosador fue
sorprendido en el preciso instante que se llevó a cabo la acción de acoso
callejero, lo cierto del caso es que es dudoso que pueda proceder con la
detención del presunto implicado y menos aún, que esa detención pueda demorarse
24 horas.
En ese sentido y tratándose de conductas de acoso sexual callejero que “prima facie” no constituyen un ilícito
penal ni tampoco califican como violencia doméstica, a lo sumo facultarían a la
policía administrativa para identificar al responsable y elaborar un informe
policial, el cual debe ser trasladado a la Autoridad judicial correspondiente.
Al respecto, es necesario clarificar que la detención del presunto autor de
casos de violencia doméstica –que en principio tampoco configura delito-, no
conlleva la permisión para utilizar este mecanismo en los supuestos de acoso
sexual callejero, pues si bien esta figura también contiene elementos de
violencia, es evidente que la intensidad de la lesión al bien jurídico tutelado
y el eventual riesgo al que se exponen las víctimas, es sustancialmente menor,
ya que no está de por medio un peligro inminente para la vida o la integridad
física, de manera que no es viable que se emplee la detención entendida como
privación de libertad ambulatoria del presunto agresor en casos de acoso sexual
callejero, pues como se señaló anteriormente, la policía administrativa
únicamente le debería pedir al supuesto acosador sus datos de identificación,
previo a la confección del informe respectivo.
Así las cosas, igualmente se recomienda a los señores Diputados eliminar el
inciso b) del artículo 20 del proyecto legislativo, ya que la potestad de
detención de los supuestos responsables de acoso sexual callejero que se le
atribuye a la policía administrativa, riñe con nuestro ordenamiento
jurídico.
IV.- CONCLUSIÓN:
De
acuerdo con las reflexiones precedentes, consideramos que la instauración de un
procedimiento judicial especial para la tramitación de esta tipología de
asuntos, y el dictado de medidas de protección a favor de las víctimas de acoso
sexual callejero es jurídicamente viable, en el tanto se realicen las
modificaciones pertinentes que recaen sobre los aspectos señalados.
En cuanto al delito que se pretende
añadir al Código Penal en el numeral 162 ter, consideramos que el mismo tal y
como se encuentra establecido en la iniciativa es inviable, salvo que se logre
hacer un deslinde de acciones y conductas que permita delimitar acciones
autónomas de acoso sexual callejero que resulten conformes con la
conceptualización efectuada por el proyecto, y que no estén contempladas en
otras normas jurídico-penales o en contravenciones.
De igual forma, si se lograse
precisar debidamente el contenido del ilícito 162 ter, se recomienda a los
Señores Diputados retomar el análisis del rango punitivo, toda vez que la
penalidad máxima que describe dicho numeral – en su modalidad agravada- parece
ser excesiva.
Asimismo,
se recomienda la eliminación de la potestad prescrita en el numeral 20 inciso b) a favor de la policía administrativa, al resultar
esta incompatible con nuestro ordenamiento jurídico. Adicionalmente,
consideramos pertinente sugerir que se mantengan en vigencia las
contravenciones descritas en el numeral 395 del Código Represivo, que guardan
un alto grado de similitud -mas no identidad completa-, con las diferentes
manifestaciones de acoso sexual callejero enunciadas en el numeral 2° inciso c)
del proyecto.
De
esta manera, evacuamos la consulta formulada.
Cordialmente,
Lic. José Enrique Castro Marín Lic.
Andrés Alfaro Ramírez
Procurador Director Abogado
de Procuraduría
[1] Tribunal de Familia de San José. Voto N° 269-2016 de las 10:02 horas del 14 de julio de 2016.
[2] Ver comentario realizado sobre el particular líneas adelante.
[3] Este artículo es similar al numeral 16 de la Ley Contra la Violencia Doméstica, el cual tampoco define qué Autoridad debe resolver los recursos de apelación formulados contra las resoluciones que imponen o mantienen las medidas de protección, aunque bien se sabe que dicha atribución la ejercen los Tribunales Colegiados de Familia. Consultar en el mismo sentido el Protocolo de Atención a Víctimas en los Juzgados de Violencia Doméstica, elaborado por el Equipo Interdisciplinario, Poder Judicial Costa Rica, año 2008, páginas 59, 61 y 62.
[4]“Joven agredida en San José alza la voz contra castigo de ¢45.000 por acoso callejero”. Información publicada por el Periódico La Nación, Sección Sucesos http://www.nacion.com/sucesos/juicios/Joven-San-Jose-castigos-allejero_0_1641635874.html?utm_source=rss%3D&utm_medium=rss%3D&utm_content=2017-06-24%3D&utm_campaign=rss-nacional%3D. Accesado el 10 de octubre de 2017.
[5]Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia. Resolución N° 14241-2004 de las 14:04 horas del 15 de diciembre del 2004.