19 de
febrero de 2018
OJ-25-2018
Señora
Nery Agüero Montero
Jefe Área
Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con la
aprobación del señor Procurador General
de la República, Julio Jurado Fernández, me permito dar respuesta al
oficio número AL-CPAJ-OFI-0364-2017, mediante el cual se solicita el criterio
técnico-jurídico de este Órgano Consultivo, sobre el proyecto denominado
“Responsabilidad de las personas jurídicas por actos de soborno transnacional y
cohechos domésticos”, expediente legislativo número 20.547.
I.
Consideraciones previas:
Antes de
referirnos al proyecto de ley sobre el cual se requiere nuestro criterio,
debemos advertir que la labor consultiva de la Procuraduría General de la República está
reservada para los órganos del Estado en ejercicio de una función
administrativa (artículo 4 de la Ley Orgánica institucional), razón por la cual
emitiremos en este caso, una opinión jurídica carente de efectos vinculantes, con la única
intención de colaborar con la importante labor a su cargo.
Además, debemos señalar que
no se procederá a efectuar un análisis del contenido del proyecto en los
términos acostumbrados, debido al apoyo técnico que hemos brindado para la
elaboración de la iniciativa de ley en consulta como integrantes del grupo de
trabajo interinstitucional que se encuentra colaborando en el proceso de
adhesión a la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos (OCDE), y en
su lugar, nos permitiremos ofrecer una explicación sobre algunos
aspectos de la propuesta legislativa que cobran especial relevancia.
II. Propósito de la iniciativa de ley:
Tal y como se menciona en la Exposición de
Motivos, el proyecto de ley sometido a consideración de este Despacho pretende
ajustar el ordenamiento jurídico costarricense a los requerimientos más
actuales en materia de combate de la corrupción, que exigen la incorporación de
mecanismos que permitan perseguir y castigar de manera efectiva los actos de
soborno trasnacional, y en particular, a las empresas que participen o
consientan este tipo de prácticas ilícitas que afectan gravemente los intereses
colectivos nacionales e internacionales.
El compromiso de nuestro país de adecuar
su legislación interna en el sentido indicado, deviene de las obligaciones
adquiridas a través de la suscripción de los principales instrumentos
anticorrupción, como lo son: la Convención Interamericana contra la Corrupción,
la Convención de Naciones Unidas contra la Corrupción, y más reciente, la
Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en
Transacciones Comerciales Internacionales de la OCDE, pero además, de la
necesidad de fortalecer continuamente el ordenamiento jurídico anticorrupción,
de tal forma que se pueda contar con las herramientas más idóneas para el
combate de este terrible flagelo.
El proyecto de ley 20.547 se enfoca
principalmente en la introducción de un mecanismo jurídico que garantice la
persecución y la imposición de un castigo efectivo, proporcional y disuasorio a
las personas morales responsables por la comisión de actos de soborno
transnacionales y domésticos.
El instrumento previsto actualmente para
sancionar a las personas jurídicas vinculadas con actos de soborno, contemplado
en el artículo 44 bis de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública -incorporado mediante reforma del año 2008 y aún
no aplicado-, no constituye una garantía para ello. A simple vista es posible evidenciar, que el mecanismo
vigente presenta importantes problemas en su diseño, en los órganos escogidos
para ejercer las competencias, en el detalle de la regulación sobre las
atribuciones de éstos y en la determinación del procedimiento a seguir para la
imposición de la eventual responsabilidad; situación que, sin duda alguna pone
en riesgo su efectividad a la hora de aplicarlo a los casos concretos.
El Grupo de Trabajo Anticohecho de la OCDE
analizó, en el mes de junio del año recién pasado, la normativa prevista en
nuestro país para sancionar a las personas morales por su participación en
sobornos, a la luz de lo dispuesto en la Convención para Combatir el Soborno
Transnacional, y determinó que no cumple con los parámetros requeridos por ese
instrumento internacional.
La Organización de cita expresó, entre
otras, las siguientes preocupaciones: a) los procedimientos contra las personas
físicas (responsabilidad penal) y las personas jurídicas (responsabilidad
administrativa) están a cargo de organismos diferentes, el Ministerio Público y
el Ministerio de Justicia, respectivamente; b) el Ministerio de Justicia no
parece ser un órgano idóneo para realizar las investigaciones de actos de
soborno transnacional, que se caracterizan por un alto nivel de complejidad en
la mayoría de los casos, por no tener a su cargo otras funciones de
investigación similares, ni contar con las atribuciones requeridas para
efectuar debidamente las diligencias de investigación que comúnmente son
necesarias en este tipo de asunto; c) el Ministerio de Justicia no tiene acceso
a información protegida por el secreto bancario, tributario u otra información
de carácter confidencial; d) la participación del Ministerio de Justicia
suscita preocupaciones en cuanto a las garantías de independencia, porque sus
funcionarios no tienen las mismas condiciones en esta materia que los fiscales
a cargo de la investigación penal, y la decisión final en manos de la figura
del Ministro de Justicia crea un riesgo de injerencia política en los casos que
sean política o económicamente sensibles; e) Costa Rica sólo puede solicitar y
prestar asistencia judicial recíproca mediante cartas rogatorias para efectos
de los procedimientos de responsabilidad administrativa previstos para las
personas jurídicas, y no tiene acceso a la gama de asistencia disponible en
casos penales.
La propuesta incorporada al proyecto de
ley en análisis pretende, precisamente, solventar las deficiencias del
mecanismo actual, a través de un procedimiento de responsabilidad
administrativo aplicable a las personas jurídicas, que brinde mayores
seguridades sobre la efectividad de las investigaciones y la imposición de las
sanciones cuando correspondan.
III. Algunas consideraciones entorno al proyecto de ley en consulta:
1)
El
carácter administrativo y no penal de la responsabilidad propuesta para las
personas jurídicas.
La Convención para Combatir el Cohecho de
Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de
la OCDE le pide a Costa Rica –como país miembro-, tomar las medidas que sean
necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para castigar a las
personas jurídicas por los actos de soborno en que se encuentren involucradas
(artículo 2).
La Convención de cita permite establecer
sanciones distintas a las penales, en tanto sean eficaces, proporcionales y
disuasorias (artículo 3), y por no estar aún zanjada la discusión en nuestro
país sobre la posibilidad de imponer responsabilidad penal a las personas
morales, la iniciativa de ley en análisis optó por un mecanismo de
responsabilidad administrativa que pudiera cumplir con las exigencias
requeridas por ese instrumento internacional.
Mediante el artículo 5 del proyecto, se
definen los supuestos de responsabilidad por los que responderán las personas
jurídicas, que incluyen las distintas modalidades de conducta por las que se
puede manifestar la participación de las personas morales en actos de soborno
transnacional y doméstico. Se trata de supuestos de responsabilidad objetiva,
los cuales, evidentemente, no podrían corresponder a un reproche de carácter
penal en el derecho tradicional.
Se diseña un procedimiento especial, con
todas las fases y elementos necesarios para garantizar el derecho al debido
proceso y el ejercicio de la defensa de las personas jurídicas sometidas a
éste, el cual resulta independiente de cualquier otro procedimiento de
responsabilidad que pueda seguirse respecto a los mismos hechos con propósitos
distintos, sean, penales, civiles o disciplinarios.
Las sanciones propuestas por el proyecto
de ley, por su parte, como se evidencia de lo dispuesto en el artículo 56, son
propias de una responsabilidad de tipo administrativo, al considerar como pena
principal la multa, y como accesorias, la pérdida parcial o total de los beneficios
fiscales o prohibición absoluta de recibirlos por hasta veinte años, la
inhabilitación por un período igual para participar en contrataciones con
organismos públicos, el cierre temporal del establecimiento donde se realiza la
actividad comercial, y de manera excepcional, la disolución de la persona
jurídica o cancelación de la personalidad jurídica.
Una muestra más de la apuesta por un
instituto de carácter administrativo, la podemos encontrar en la decisión de
optar por la aplicación de sanciones monetarias de efecto comparable conforme a
la fórmula contenida en el párrafo tercero del numeral 56, en lugar de la
figura de la incautación y comiso del cohecho y del producto derivado de éste o
de bienes por un valor equivalente, que exige la Convención de la OCDE en la
primera parte del artículo 3.3., por ser éstas figuras propias del derecho
penal.
El procedimiento contemplado en el
proyecto 20.547 encarga al Ministerio Público (MP) y al Organismo de
Investigación Judicial (OIJ) la investigación de las infracciones previstas en
el numeral 5 del proyecto y la formulación de la acción de responsabilidad de
las personas jurídicas por los actos de soborno.
La escogencia de los órganos apuntados
responde a una decisión de oportunidad y conveniencia, que de ninguna manera
define la naturaleza del régimen de responsabilidad previsto por el proyecto,
como parece entenderlo el MP, de manera equivocada a nuestro parecer, y
expresado en el oficio FGR-003-2018 remitido a la Comisión consultante.
La propuesta de designación del MP y el
OIJ como encargados de las funciones señaladas, parte del principio de
eficiencia, economía y eficacia que rige en el uso de los recursos públicos,
que obliga a hacer el mejor aprovechamiento del recurso público más idóneo con
que cuenta el aparato estatal para realizar las labores indicadas.
El Ministerio Público al igual que el
Organismo de Investigación Judicial son órganos públicos que ya poseen los
recursos materiales y el personal capacitado y con la experiencia necesaria para
realizar las investigaciones atinentes a los supuestos de responsabilidad
previstos en el proyecto de ley para los casos de soborno transnacional y
domésticos que involucran personas morales, que en algunos casos presentan un
alto grado de complejidad como se conoce. A esas mismas instancias les
corresponde investigar y perseguir los actos de sobornos para efectos de
determinar la responsabilidad penal de las personas físicas involucradas en los
hechos, labor que incluso podría resultar eventualmente de utilidad para la
delimitación de la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas.
Además, en el análisis de oportunidad y
conveniencia efectuado para la escogencia de los órganos más idóneos para
realizar la investigación y la acción de responsabilidad de las personas
jurídicas, se pasó a considerar, lo difícil y oneroso, e incluso lo irrazonable
que podría resultar, el encargar las funciones a otro organismo público, al
cual se le tendría que dotar de las condiciones de idoneidad con que ya cuentan
el MP y el OIJ.
A
nuestro juicio es muy importante mencionar que, no es la primera oportunidad en
que el legislador le impone al MP funciones que no son estrictamente penales.
Actualmente, la Ley contra la Delincuencia Organizada le encarga al MP
denunciar ante el Juzgado Civil de Hacienda de Asuntos Sumarios el incremento
de capital sin causa lícita aparente -a través del artículo 20 y siguientes;
procedimiento que vale apuntar, ha recibido el aval de la Sala Constitucional[1].
La determinación de la vía jurisdiccional
para conocer y resolver sobre la responsabilidad administrativa de las personas
jurídicas que hace el proyecto de ley en consulta, también, constituye una decisión
de oportunidad y conveniencia. Sin ninguna duda, la intervención de la
autoridad jurisdiccional brinda mayores garantías procesales y más
oportunidades de éxito a la persecución de los sobornos transnacionales por la
posibilidad que agrega de tener acceso a información de suma relevancia en
estos casos, como la bancaria y tributaria, y la posibilidad aspirar a
solicitudes de cooperación internacional.
Resulta oportuno recordar que, el Máximo
Tribunal Constitucional se ha referido a la posibilidad con que cuenta el
legislador ordinario de atribuirle nuevas competencias, incluso atípicas, a
jurisdicciones ya existentes cuando lo estime necesario en aras del interés
público, en tanto no vacíe su contenido esencial, lo que claramente no sucede
en el presente caso. La posición apuntada se observa consignada en el siguiente
extracto jurisprudencial:
“En la especie, lejos de detraerse
contenidos o competencias constitucionales a la jurisdicción
contenciosa-administrativa, se le agregan o adicionan otras. Este aspecto, no
constituye un problema de constitucionalidad, sino de oportunidad y
conveniencia legislativa. En efecto, el legislador ordinario está habilitado,
constitucionalmente, para atribuirle a esa jurisdicción nuevas competencias, en
tanto no se vacíe su contenido esencial, al respecto goza de libertad de
configuración. (…)
Aún más, en aras de la plenitud hermética
del ordenamiento jurídico resulta absolutamente necesario asignarle esta
competencia a algún orden jurisdiccional, dado que, se trata del combate a la
delincuencia organizada y, particularmente, al narcotráfico, que constituyen un
flagelo de cualquier comunidad social y políticamente organizada”. Sentencia
2013-007250 de las 9:05 horas del 31 de mayo del 2013.
El proyecto de ley define mediante su
articulado que, las funciones a cargo de las autoridades jurisdiccionales serán
asumidas por un Juzgado de Garantías, un Tribunal de Juzgamiento y un Tribunal
de Apelación de Sentencia, sin entrar a determinar su naturaleza. La circunstancia
anterior, sumada a la previsión contemplada en el transitorio único de la
iniciativa legislativa que le encarga las atribuciones temporalmente al Juzgado
Penal, el Tribunal Penal y el Tribunal de Apelación de Sentencia Penal del
Segundo Circuito Judicial de San José, a criterio de la Procuraduría General,
podría afectar el entendimiento de que se trata de una responsabilidad de
carácter administrativo y no penal.
Debemos advertir que, en nuestra opinión,
es comprensible que se haya considerado a las autoridades penales como una
opción válida para desempeñar transitoriamente las atribuciones de los órganos
citados, dado que son éstas las competentes para conocer y decidir sobre la
responsabilidad penal de las personas físicas por los delitos de cohecho, y
entonces quizás, constituir la jurisdicción más apta en términos inmediatos
para conocer de los extremos previsto en la presente iniciativa de ley.
No obstante, para evitar la confusión que
la citada asignación de funciones pueda generar sobre la naturaleza
administrativa de la responsabilidad propuesta para las personas morales
involucradas en actos de soborno, la Procuraduría General de la República
recomienda encomendar expresamente las funciones jurisdiccionales a tribunales
que conformen la jurisdicción contenciosa administrativa, según corresponda, y
eliminar toda referencia al Juzgado de Garantías, Tribunal de Juzgamiento y
Tribunal de Apelación de Sentencias.
Con lo expuesto anteriormente, espera este
Despacho haber brindado elementos adicionales que ayuden a comprender que el
procedimiento de responsabilidad de personas jurídicas propuesto por el
proyecto de ley consultado no fue ideado con un carácter penal, sino como un
mecanismo que permitirá la imposición de sanciones administrativas a las
personas morales que incurran en conductas de soborno transnacional o
doméstico.
2)
Las
estadísticas judiciales de casos de soborno no parecen justificar la creación
de una jurisdicción especial y la necesidad de hacer una reserva
presupuestaria.
El
procedimiento de responsabilidad administrativa dispuesto en el proyecto de ley
en consulta, de acuerdo con lo establecido en los artículos 1 y 5, está
previsto para declarar la responsabilidad de las personas jurídicas,
únicamente, por actos de soborno transnacional y cohechos domésticos.
De ahí que, resulte de utilidad consultar
las estadísticas judiciales de los últimos años que registran los delitos de
soborno en sus distintas modalidades, como un ejercicio de proyección tendiente
a determinar el posible volumen de trabajo adicional que le corresponderá
asumir al MP, el OIJ y las autoridades jurisdiccionales, en caso de aprobarse
la presente iniciativa de ley.
De acuerdo con los datos registrados en
los anuarios judiciales del Departamento de Planificación del Poder Judicial,
durante el quinquenio 2012 - 2016, al Ministerio Público ingresaron bajo las
distintas modalidades de delitos de cohecho, los siguientes casos:
|
CUADRO N.°
1 |
|||||
|
CASOS
INGRESADOS AL MINISTERIO PÚBLICO POR DELITOS DE COHECHO EN SUS DISTINTAS
MODALIDADES. PODER
JUDICIAL. PERÍODO 2012 - 2016. |
|||||
|
TIPO DE
DELITO |
Año |
||||
|
2012 |
2013 |
2014 |
2015 |
2016 |
|
|
Aceptación
de dádivas por un acto cumplido |
1 |
2 |
1 |
2 |
1 |
|
Cohecho
impropio |
14 |
4 |
6 |
3 |
7 |
|
Cohecho
propio |
29 |
25 |
13 |
14 |
14 |
|
Corrupción
agravada |
135 |
161 |
115 |
114 |
143 |
|
Corrupción
de jueces |
1 |
2 |
N/R |
N/R |
2 |
|
Soborno
transnacional |
N/R |
N/R |
N/R |
N/R |
N/R |
Fuente: Anuarios de estadísticas judiciales de la
Sección de Estadística del Departamento de Planificación del Poder Judicial.
Como se observa, la información
estadística generada por el Poder Judicial permite determinar que, la suma de
los casos ingresados al MP por presuntos actos de soborno no supera en promedio
los 170 asuntos anuales en el último quinquenio, lo que representa un
porcentaje ínfimo del caudal total de ingresos del órgano acusador del estado
que ronda los 150 mil.
Los anuarios judiciales también ofrecen
información sobre la cantidad de casos por delitos de soborno que fueron sentenciados
por los tribunales penales de la República, en el período 2012-2016, como se
puede apreciar:
|
CUADRO N.°
2 |
|||||
|
CANTIDAD
DE PERSONAS SENTENCIADAS POR LOS TRIBUNALES PENALES, DELITOS DE SOBORNO EN
SUS DISTINTAS MODALIDADES. PODER JUDICIAL. PERÍODO 2012 - 2016. |
|||||
|
TIPO DE
DELITO |
Año |
||||
|
2012 |
2013 |
2014 |
2015 |
2016 |
|
|
Aceptación
de dádivas por un acto cumplido |
N/R |
N/R |
N/R |
N/R |
N/R |
|
Cohecho
impropio |
N/R |
N/R |
6 |
1 |
5 |
|
Cohecho
propio |
6 |
1 |
2 |
4 |
7 |
|
Corrupción
agravada |
10 |
8 |
12 |
11 |
6 |
|
Corrupción
de jueces |
N/R |
1 |
N/R |
N/R |
N/R |
Fuente: Anuarios de estadísticas judiciales de la
Sección de Estadística del Departamento de Planificación del Poder Judicial.
A partir de las referencias numéricas
consignadas en el cuadro No. 2, se evidencia que la cantidad de casos
sentenciados por los tribunales penales de delitos de soborno en sus distintas
acepciones, es menos a los 20 asuntos por año, lo que constituye una cifra poco
relevante en comparación con la sumatoria total de los asuntos a cargo de la
jurisdicción penal.
Ahora bien, si se considera adicionalmente
el hecho de que, no todos los casos de soborno denunciados ante el MP y que
conocen los tribunales penales involucran personas jurídicas, se tendría que
concluir que, la cantidad de asuntos que eventualmente podrían ser sometidos al
procedimiento de responsabilidad de personas jurídicas previsto en el proyecto
de ley no resulta considerable, y que el trabajo adicional para el MP, el OIJ y
la jurisdicción a la que se le asignen las funciones jurisdiccionales sería
poco significativo en términos cuantitativos, si se compara con las cargas de
trabajo ordinarias de estos órganos del PJ.
La información expuesta en los párrafos
anteriores, en nuestra opinión, permite determinar que no se justifica la
creación de una jurisdicción especial dedicada exclusivamente a la atención de
los casos generados en razón de la aplicación del procedimiento previsto en
esta iniciativa de ley, y que la medida resulta una opción inviable desde los
principios que ordenan el uso eficiente de los recursos públicos.
Nos parece oportuno comentar que, en el
documento enviado por la Corte Suprema de Justicia para responder a la consulta
de esta Comisión –Oficio No. 1513-28-, constan comentarios que, aunque no
estaban basados en las estadísticas antes expuestas, sí avizoraban que la
cantidad de procesos de responsabilidad de personas morales no alcanzarían para
justificar la creación de la jurisdicción especializada.
En consideración a lo expuesto, la
Procuraduría General de la República sugiere que se deseche la idea de crear
una jurisdicción especial para atender los asuntos de responsabilidad de
personas jurídicas por actos de soborno y que, en su lugar, se le asignen de
manera definitiva a la jurisdicción contenciosa administrativa -de acuerdo con
el razonamiento planteado en el apartado anterior-, las funciones
jurisdiccionales prevista para ser asumidas por el Juzgado de Garantías, el
Tribunal de juzgamiento y el Tribunal de Apelación de Sentencia; eliminándose
de paso, la disposición transitoria única del proyecto de ley.
No hay duda de que, la jurisdicción
contencioso administrativa, al igual que la jurisdicción ordinaria penal tiene
una carga laboral muy importante, sin embargo, el recargo que se estaría
disponiendo, debido a la poca cantidad de casos que se puede proyectar que les
correspondería tramitar, no parece que pueda ocasionar un impacto negativo
relevante y afectar el normal funcionamiento de esa jurisdicción.
Con la medida indicada, quedaría superada
la objeción válida y entendible de la Corte Suprema de Justicia, planteada en
el oficio No. 1513-18 que responde la consulta de la Comisión Permanente de
Asuntos Jurídicos, que señalaba que “el proyecto sí tiene incidencia en el
funcionamiento del Poder Judicial, porque crea una jurisdicción especializada,
de ahí que se crean despachos y toda una jurisdicción, que obviamente va a
tener impacto presupuestario”.
Además, se daría respuesta a las
preocupaciones tanto de la Corte Suprema de Justicia como del Ministerio de
Hacienda que, echaban de menos la indicación sobre la fuente de financiamiento
de la creación de la nueva jurisdicción, y el impacto que la medida podía
generar en el presupuesto del Poder Judicial.
3)
Sobre
otras preocupaciones relativas a los contenidos del presente proyecto de ley
externadas por los órganos consultados por la Comisión.
La Corte Suprema de Justicia y el
Ministerio Público, a través de los oficios No. 1513-18 y el No. FGR-003-2018,
respectivamente, se refieren al proyecto de ley 20.537, planteando una serie de
consideraciones adicionales a las ya analizadas, que también estimamos que
deben ser comentadas en este pronunciamiento, siempre con el ánimo de brindar
elementos que le puedan ayudar a la Comisión en el estudio de la iniciativa.
La Corte Suprema de Justicia cuestiona las
exigencias de forma para el recurso de apelación previstas en el artículo 52 de
la iniciativa de ley, porque a su criterio hacen del medio de impugnación un
recurso formalista, y sugiere la eliminación de ciertos contenidos
específicamente señalados (subrayados), para asegurar el principio
constitucional de acceso a la justicia y revisión integral del fallo. Las consideraciones
indicadas, son compartidas plenamente por la Procuraduría General, por lo que
aconsejamos atender la recomendación planteada.
En el oficio No. 1513-18 de la Corte
Suprema, también, se muestra preocupación por la apertura que presenta el
artículo 26 del proyecto en cuanto a las medidas cautelares posibles de
aplicar, por no contener una lista taxativa conforme lo hace el Código Procesal
Penal. Al respecto, debemos señalar que, a nuestro juicio, el control
jurisdiccional previsto logra compensar la situación apuntada. El artículo 26
faculta el MP para solicitar cualquier tipo de medida cautelar que estime
necesaria para asegurar el resultado del procedimiento de responsabilidad de
las personas jurídicas durante la fase de investigación, no obstante, en la
misma norma se establece que será el Juzgado de Garantías quien determinará la
procedencia de la medida, decisión que, además, de acuerdo con lo dispuesto en
el numeral 48 inciso b) podrá ser apelable ante el Tribunal de Juzgamiento.
En el documento de la Corte Suprema de
Justicia, por otra parte, se externa un comentario que cuestiona la inclusión
de las empresas públicas dentro del alcance del mecanismo de responsabilidad
administrativa propuesto para las personas jurídicas. Se considera un contrasentido
la aplicación de multas a las empresas del Estado prestatarias de servicios
públicos, por el consecuente perjuicio que ello generaría en los destinatarios
de los servicios y ser éstas parte del mismo Estado al que se destinarían los
dineros.
En relación con lo anterior, es pertinente
mencionar que, la incorporación de las empresas públicas como sujetos de
responsabilidad en el proyecto, es algo que responde a las sugerencias
establecidas por el Grupo de Trabajo Anticohecho de la OCDE, y la tendencia que
se puede observar en los países miembros.
De los 41 países que son parte de la
Convención para Combatir el Cohecho de la citada Organización, 34 de ellos
(83%) reconocen la posibilidad de aplicar la responsabilidad de las personas
jurídicas a las empresas propiedad del estado[2],
lo que se explica en la necesidad que existe de poder castigar a las empresas
estatales que participan en el comercio internacional y cometen delitos de
soborno transnacional.
Sobre el mismo punto, debemos acotar que
el proyecto de ley contiene normas previstas para evitar las consecuencias
indeseables que se temen. El artículo 56 en su segundo párrafo, en lo que
interesa dispone que: “La determinación del monto de la multa a imponer a las
personas jurídicas públicas deberá considerar la eventual afectación a la
prestación de los servicios públicos que pudiera ocasionar la carga económica”.
Con el mismo propósito, y en el numeral de cita, se encuentra la norma que
dice: “Las sanciones de cierre temporal de establecimiento y disolución de la
persona jurídica, en ningún caso podrán imponerse a las personas jurídicas
públicas o a las personas jurídicas de derecho privado que presten servicios
públicos, cuya interrupción pudiera causar graves consecuencias sociales y
económicas o daños serios a la comunidad”.
No obstante, la Procuraduría General
estima válidas las preocupaciones externadas por la Corte Suprema en el sentido
indicado, por lo que recomienda considerar la posibilidad de excluir a las
empresas públicas que prestan servicios públicos de la aplicación de la
responsabilidad administrativa prevista en el proyecto de ley en caso de
sobornos domésticos, y mantener la posibilidad de sanción únicamente para el
supuesto de sobornos transnacionales, en los términos propuestos por el
artículo 56 mencionados en el párrafo anterior.
En cuanto a las observaciones planteadas
por el Ministerio Público, observamos que, en gran medida parten de la premisa
equivocada de que la responsabilidad prevista en el proyecto de ley en análisis
es de naturaleza penal, razón por la cual devienen en impertinentes. Tal es el
caso de los comentarios dirigidos al contenido de los artículos 5, 29, 40,
algunos sobre el numeral 56 y los del 57, así como los referidos a las etapas
del procedimiento propuesto, entre otros.
Claro está que, varias de las
consideraciones del MP resultan atendibles y deben ser valoradas con atención
por la Comisión consultante y, precisamente, respecto a éstas es que estimamos
oportuno efectuar alguna consideración.
El Ministerio Público cuestiona la
disposición contenida en el segundo párrafo del artículo 28 del proyecto que
reconoce la posibilidad de utilizar la información producto de una intervención
de comunicaciones ordenada dentro de un proceso penal, por contravenir a su
criterio lo establecido en el numeral 28 de la Ley sobre registro, secuestro y
examen de documentos privados e intervención de las comunicaciones, que prohíbe
utilizar los resultados de las intervenciones para fines distintos a los que
motivaron la medida.
Al respecto, debemos señalar que la Procuraduría
General comparte con el MP el planteamiento apuntado, pero le preocupa más que
la confrontación legal evidenciada un eventual roce constitucional, sobre el
cual advierte para que sea valorado por la Comisión consultante.
El artículo 24
de la Constitución Política, como es sabido, respecto a las intervenciones
telefónicas dispone: ”Igualmente, la ley determinará en cuáles casos podrán los
Tribunales de Justicia ordenar que se intervenga cualquier tipo de comunicación
e indicará los delitos en cuya investigación podrá autorizarse el uso de esta
potestad excepcional y durante cuánto tiempo. (…).” De
acuerdo con la literalidad de la norma constitucional, las intervenciones
telefónicas se encuentran reservadas para la investigación de conductas
calificadas como delictivas, y dentro del procedimiento previsto por el
proyecto de ley en consulta se conocen e investigan infracciones de carácter
administrativo.
Si bien, el artículo 28 de la iniciativa
legislativa en análisis no faculta para hacer la intervención de comunicaciones
en esa sede, sino la utilización del producto de la citada diligencia para
efectos de establecer la responsabilidad de las personas jurídicas, y éste es
el resultado de una gestión autorizada y vigilada por un juez penal, que además
requiere de un nuevo aval de parte del juez de garantías; este Despacho estima
válido dudar de que, se trate de una materia disponible para el legislador
ordinario por los términos en que se encuentra regulada en el plexo
constitucional.
Bien, en todo caso, debemos advertir que,
si el producto de la intervención telefónica se considera una comunicación
escrita y no una intervención telefónica –propiamente dicha-, debe tenerse
presente que, en razón de lo dispuesto en el primer párrafo del numeral 24 de
la Constitución Política, el proyecto de ley requeriría de una mayoría
calificada para ser aprobado como una ley de la República.
La aprobación calificada mencionada, también
sería obligatoria conforme al artículo 24 constitucional debido a que, el
primer párrafo del artículo 28 del proyecto de ley faculta al MP para ejecutar
todos los actos y técnicas de investigación previstas para el proceso penal en
el Código Procesal Penal y la Ley sobre registro, secuestro y examen de
documentos privados e intervención de las comunicaciones, lo que incluiría el
“secuestro, registro o examen de los documentos privados”.
El Ministerio Público, por otra parte,
sugiere que la salvedad contemplada en el párrafo último del numeral 29 del
proyecto, sea extendible a los miembros de la junta directiva, administradores
y otros sujetos que con su actuar o no actuar puedan tener responsabilidad,
aspecto con el cual se encuentra de acuerdo este Despacho, por lo cual
recomienda la enmienda respectiva. No obstante, tenemos claro que, aún en el
caso de que no se llegue a consignar de manera expresa la excepción en los
términos apuntados, en aplicación del derecho a no declarar en contra de sí
mismo, no se podría obligar a ninguna persona a rendir declaración o brindar
información que le perjudique dentro de un proceso de responsabilidad, con
independencia de su naturaleza.
Respecto los comentarios del
MP referidos al intercambio de información entre el procedimiento
administrativo y el penal dispuesto mediante el numeral 30 del proyecto,
debemos acotar que se trata de materia disponible para el legislador ordinario.
Asimismo, que las consideraciones planteadas remiten a aspectos que
corresponden ser atendidos por el operador de la norma, conforme a las
exigencias de cada sede procesal.
Finalmente,
estimamos necesario efectuar un último comentario sobre la desproporción
alegada por el MP en el parámetro legal de la multa prevista como sanción
principal para castigar a las personas morales por actos de cohecho. Respecto a
este punto, debemos indicar, en primer lugar, que el cuestionamiento no
presenta ningún elemento objetivo en respaldo, en segundo lugar, que no toma en
consideración que la fórmula ofrece un mínimo y máximo que le permitiría al
juez determinar la pena proporcional para cada caso concreto según la gravedad
de la infracción de que se trate, en tercer lugar, que pasa por alto que en los
sobornos transnacionales las transacciones económicas, los beneficios obtenidos
indebidamente y la afectación pueden llegar a resultar de dimensiones muy
considerables y, en cuanto lugar, que la pena máxima prevista se encuentra
dentro de los parámetros medios previsto por los países miembros del Grupo de Trabajo
de la OCDE[3],
y que ese organismo recomendó al país aumentar el monto establecido en el
artículo 44 bis de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito que
tiene un máximo aproximado de 440 millones de colones.
IV.
Conclusión:
De esta manera,
damos respuesta a la solicitud formulada por la Comisión Permanente de Asuntos
Jurídicos, mediante el oficio AL-CPAJ-OFI-0364-2017. Esperamos que las
consideraciones expuestas contribuyan con la labor de análisis a cargo de la
Comisión consultante.
De Usted,
atentamente,
M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado
Procuradora
GLORIATG/LAURAAA
[1]
Véase: Sentencia 2013-007250 de las 9:05 horas del 31
de mayo del 2013.
[2] “The liability of legal persons for foreign bribery: A stocktaking report”, OCDE, p. 35, 2016.
[3] Algunos países como es el caso de la República Checa (54 millones de euros) tienen máximos muy superiores al propuesto por el proyecto de ley. Otros ejemplos, que pueden resultar de interés para la valoración de la sanción de multa prevista en esta iniciativa de ley, son: Austria (1.300.000 euros), Bélgica (6.600.000 euros), Alemania (10.000.00 euros), Grecia (2.000.000). “The liability of legal persons for foreign bribery: A stocktaking report”, OCDE, p. 129 a 147, 2016.