03 de diciembre del 2019
OJ-150-2019
Licenciado
Edel Reales Noboa
Director a.í.
Departamento de
Secretaría del Directorio
Asamblea Legislativa
Estimado señor:
Con
la aprobación del señor Procurador General de la República, me refiero a su oficio
N° AL-DSDI-OFI-0066-2019, mediante el cual se pone en consulta a este Despacho
la redacción final correspondiente al expediente legislativo N° 20648: “ADICIÓN DE UN ARTÍCULO 100 TER A LA
LEY DE CONTRATACIÓN ADMINISTRATIVA, LEY N° 7494, DE 2 DE MAYO DE 1995 Y SUS
REFORMAS, PARA INHABILITAR AL CONTRATISTA QUE INCUMPLA EN LA CONSTRUCCIÓN,
RECONSTRUCCIÓN, CONSERVACIÓN, MANTENIMIENTO Y REHABILITACIÓN DE PROYECTOS DE
INFRAESTRUCTURA VIAL PÚBLICA”.
De
previo a rendir el criterio solicitado, es necesario aclarar que éste no
constituye un dictamen vinculante, ya que lo consultado se relaciona con la
función que le atribuye la Constitución Política a la Asamblea Legislativa,
esto es, la competencia exclusiva de dictar las leyes, y no con sus funciones
de administración activa. Así las cosas,
se rinde la respectiva opinión jurídica, siempre con el ánimo de colaborar en
el ejercicio de las altas funciones que cumple el Parlamento.
I-.
Algunas consideraciones sobre la norma propuesta
Tal como se advierte de la propuesta planteada, se prevé adicionar una
nueva norma en el capítulo de sanciones contenido en la Ley de Contratación
Administrativa, a fin de establecer una sanción de inhabilitación
específicamente para contratistas en proyectos de infraestructura vial pública.
Al respecto, debemos señalar que ya habíamos vertido una serie de
consideraciones acerca de esta iniciativa, cuando nos fue consultado su texto
original, por lo que nos permitimos retomar, en primer término, lo dicho en tal
oportunidad (OJ-055-2019 del 10 de junio del 2019).
Así, hemos indicado que efectivamente ha sido público y notorio la gran
cantidad de proyectos de infraestructura vial en nuestro país que han experimentado
grandes tropiezos o atrasos gravísimos, debido a la negligencia e
incumplimientos de las empresas constructoras. Ello resulta particularmente
dañoso para el interés público, dada la enorme y trascendente importancia que
ostentan este tipo de proyectos, de cara al desarrollo del país.
Tales razones, que apuntan a una especial importancia de las
contrataciones públicas en materia de infraestructura vial, puede considerarse
que justifican una reforma legal como la propuesta, dirigida a sancionar
específicamente a los responsables de incumplimientos en este tipo de
proyectos, como una manifestación del ejercicio de la potestad sancionadora que
ostenta el Estado. Sobre este tema, hemos vertido las siguientes
consideraciones:
“A.- EL EJERCICIO DE LA POTESTAD
SANCIONADORA
La
satisfacción del interés público presente en la contratación administrativa
justifica que la Administración contratante sea titular de una serie de
potestades, normalmente denominadas de imperio, en el contrato administrativo y
sobre el cocontratante. Entre estas potestades está,
precisamente, la sancionadora. Esta tiende a asegurar el estricto cumplimiento
del contrato administrativo y de las reglas y principios que rigen la
contratación. El ejercicio de esta potestad debe ser conforme no solo con los
principios que rigen la contratación administrativa sino ante todo con los
propios de la potestad sancionadora.
En efecto, el
ejercicio de la potestad sancionatoria administrativa y, por ende, en la
contratación administrativa está sujeto a los principios de legalidad,
tipicidad, irretroactividad, non bis in idem,
proporcionalidad de las sanciones, entre otros, que originalmente fueron
desarrollados para el Derecho Penal pero que hoy se consideran de aplicación en
el Derecho Administrativo Sancionatorio. Aplicación que, empero, no es
automática, sino que se produce con matices según lo ha reconocido la
jurisprudencia constitucional. Flexibilidad en la aplicación de los principios
que deriva y es reflejo de la especificidad de la actividad administrativa.
De acuerdo con lo
anterior el régimen de infracciones y sanciones en materia de contratación
administrativa está sujeto al principio de reserva de ley, lo que se explica
porque están de por medio derechos fundamentales. Pero no es suficiente que la
ley establezca las infracciones y sanciones. Es necesario que se cumpla con el
principio de tipicidad y con el de proporcionalidad y razonabilidad, aspecto
que es importante en razón del proyecto que nos ocupa. (Opinión Jurídica N° OJ-042-2008
del 1° de julio del 2008)
De esta forma, estimamos que la norma propuesta se constituye en
expresión de dicha potestad sancionadora, con satisfacción del principio de
reserva de ley.
En cuanto a la redacción final que ahora se nos consulta, estimamos conveniente que se haya incluido en
la norma que la sanción de inhabilitación procederá “una vez concluido el debido proceso”, dado que reviste suma
importancia garantizar la observancia de sus postulados, a fin de velar porque la
eventual imposición de una sanción de esta naturaleza cumpla con las exigencias
constitucionales en la materia y de esa forma no pueda ser cuestionada o
impugnada por algún tipo de vicio de procedimiento en orden al derecho de
defensa.
Por otra parte, en cuanto al cambio introducido en lo concerniente al
plazo de la sanción, estimamos que resulta acertada la nueva redacción que se
propone, en el sentido de que se impondrá
“por un período de tres a diez años, según la gravedad de la falta”. Ello
constituye una útil herramienta para valorar cuidadosamente las características
y particularidades de cada caso concreto, consiguiendo así que la eventual
sanción que sea impuesta a la empresa o persona de que se trate se ajuste de
manera razonable y proporcional -y con sentido de justicia-, a la falta
cometida y al daño que se haya generado al interés público.
En otro orden de ideas, se puede advertir que se suprimió del proyecto
el texto relativo a la posibilidad excepcional de contratar con un sujeto
inhabilitado en aquellos casos en que sea la única forma de satisfacer el
interés público. Suponemos que se hizo atendiendo a la observación que hiciera
en su oportunidad el Informe de Servicios Técnicos, en el sentido de que dicha
norma resultaba innecesaria, puesto que para eso ya existe el artículo 100 bis)
de la Ley de Contratación Administrativa. No obstante, dicho artículo, en lo
que aquí interesa, dispone lo siguiente:
Artículo 100 bis.-
Ámbito de cobertura y prescripción
(…)
Excepcionalmente la Administración podrá contratar con una persona jurídica o
física que se encuentre inhabilitada por las causales establecidas en los
incisos a), d), e), g) y h) del artículo 100 de esta Ley. Para ello, deberá
solicitar autorización a la Contraloría General de la República, acreditando
que la persona inhabilitada es la única que puede satisfacer el objeto
contractual requerido y que, de no hacerlo, se estaría ante una grave
afectación del interés público. La Contraloría General de la República deberá
resolver en el plazo de diez (10) días hábiles y podrá ordenarle a la
administración que le exija al contratista una garantía de cumplimiento
superior al diez por ciento (10%) del monto del contrato.
Como puede advertirse, la norma se refiere a personas inhabilitadas por
las causales establecidas en varios incisos del artículo 100 de la LCA. No
obstante, tomando en cuenta que el artículo 100 ter) que propone el proyecto
vendría a constituirse en una regulación específica sobre los proyectos de
infraestructura vial, -que además incluye el incumplimiento total, y no solo la
entrega defectuosa, como lo hace el inciso d) del artículo 100- estimamos que
la supresión que hizo del texto original no resulta conveniente. Es decir, o se
mantiene el texto original para que exista la regulación propia en el campo de
la infraestructura vial, o en su caso habría que adicionar el artículo 100 bis)
para que se incluyan las conductas sancionadas por el inciso 100 ter).
Lo mismo ocurre con el tema de la prescripción, sobre el cual resultaría
conveniente adicionar el citado artículo 100 bis), a fin de que también quede
regulado el plazo de prescripción que regirá para la sanción prevista en este
nuevo artículo 100 ter). Lo anterior,
en consonancia con el Principio de Seguridad Jurídica, y para zanjar cualquier
discusión sobre la aplicación del instituto de la prescripción en el caso de
esta sanción de inhabilitación que está proponiendo el proyecto comentado.
Por otra parte, en cuanto a la adición que se hace al texto del proyecto
para impedir que se pueda evadir la sanción por la fusión, absorción,
transformación o cambio de razón social de la entidad o persona que haya sido
inhabilitada, nos parece una sana previsión que será de suma utilidad para
garantizar la efectividad de la norma, a fin de que no se cometa fraude de ley
en ese sentido.
Igualmente, con la adición que se hace en el párrafo tercero de la norma
propuesta, en el sentido de incluir “cualquier tipo de obras relacionadas con
puentes”, nos parece que se extiende de una mejor forma la cobertura del
concepto de proyectos de infraestructura
vial, procurándose así una mejor y más funcional aplicación de la norma.
Por
último, como una observación de forma, sugerimos que en la primera línea del
texto propuesto se sustituya la palabra “inhabilitaría”, por el término
“inhabilitará”, a fin de que quede claro el carácter imperativo que debe
ostentar la sanción en caso de comprobarse un incumplimiento de parte de los
contratistas en proyectos de infraestructura vial.
II-. Conclusión
En los términos expuestos, no
encontramos roces de constitucionalidad en el texto planteado. Únicamente
dejamos señaladas algunas observaciones de técnica legislativa, que, con el
respeto acostumbrado, sugerimos revisarlas. La aprobación final del proyecto
analizado resulta competencia exclusiva de los legisladores.
De
usted con toda consideración, suscribe
atentamente,
Andrea Calderón Gassmann
Procuradora