25 de setiembre de 2019

OJ-118-2019

Licenciada

Daniela Agüero Bermúdez

Jefe de Área Legislativa VII

Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos

Asamblea Legislativa

Estimada licenciada:

Con la aprobación de la señora Procuradora General Adjunta de la República, Magda Inés Rojas Chaves, nos referimos a su oficio número AL-20956-CPSN-OFI-0038-2019 del 26 de junio de 2019, en el cual nos solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley tramitado bajo el expediente N° 20.956, denominado “Ley que sanciona los daños a los hitos fronterizos, reforma al Código Penal, Ley N.° 4573, de 4 de mayo de 1970 y sus reformas”.

I. CONSIDERACIONES PREVIAS

Tal y como es de su estimable conocimiento, en vista de que la gestión formulada por la Comisión consultante no se ajusta al procedimiento de solicitud de dictámenes, establecido en el artículo 4º de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (Ley N° 6815), nuestro pronunciamiento será una opinión jurídica -como una colaboración a la Comisión Permanente Especial de Seguridad y Narcotráfico, atendiendo a la labor a su cargo-, cuyos alcances no vinculan a la Comisión promovente.

II. OBJETO DE LA CONSULTA

Inicialmente, tal como lo señala el nombre del presente proyecto que nos ocupa, la consulta versaba sobre una reforma al Código Penal; a saber, al ordinal que tipifica los Daños Agravados (artículo 229 del Código Penal), esto para incluir en su segundo inciso la conducta que implicara que los daños recayeren sobre los hitos fronterizos.

Posteriormente, de acuerdo con la sesión extraordinaria número 2° del 20 de junio de 2019, se aprueba un texto sustitutivo, el cual recoge algunas observaciones y recomendaciones con la finalidad de dar una herramienta jurídica al Estado para proteger adecuadamente las relaciones con los Estados colindantes, así como prevenir posibles conflictos en materia fronteriza.

En ese sentido, con el presente proyecto de ley se pretende aprobar ya no únicamente los menoscabos que una persona le provoque a los mojones que sirven para delimitar el territorio nacional, en ambas fronteras, sino que, además, procura en esta ocasión adicionar las conductas relacionadas con la remoción o cambio de los mismos.

III. SOBRE EL FONDO

1) EL DERECHO PENAL Y LOS BIENES JURÍDICOS A TUTELAR

En primera instancia, siempre que estamos frente a la inclusión de una nueva tipificación de una conducta como penalmente relevante dentro de nuestro ordenamiento, se debe realizar un análisis sobre la necesidad y el merecimiento de la misma; es decir, que esta responda a la realidad social y a los requerimientos para preservar el orden:

“El Derecho penal, como manifestación de la política criminal y del ejercicio del poder penal del Estado, que se expresa en la legislación penal sustantiva o material, es generado para cumplir una determinada función social; función realmente modesta pero de una gran importancia, que se traduce en la protección de ciertos bienes jurídicos frente al delito, para procurar la vida ordenada en la comunidad. De ahí que, atendiendo a ciertos principios fundamentales, al Derecho Penal le corresponde establecer en los tipos penales lo que constituye la materia de regulación de la norma penal, que no puede ser otra cosa que la conducta humana, quién o quienes la realizan y sus distintas formas de realización, así como precisar los elementos necesarios para caracterizar a una conducta como penalmente relevante, quiénes son las personas que pueden responder penalmente y las formas en que participan en la comisión de los diversos presupuestos necesarios para la imposición de una pena, que en principio es el delito y cada uno de sus elementos, así como establecer las consecuencias jurídicas para cada delito, entre otras tantas cuestiones.

Para conocer la función que le corresponde al Derecho penal, entonces, habrá que partir de la base de que este no es sino una de las expresiones de la política criminal, pues constituye uno de los medios con que ésta cuenta para lograr su objetivo de proteger bienes jurídicos frente al delito.”[1]

Así las cosas y como ha quedado plasmado supra, resulta menester – dentro de un Estado social y democrático de Derecho- ponderar la necesidad de creación o adición a la norma, respecto de bienes jurídicos que en determinados momentos históricos no hubo necesidad de tutelarlos y que en la actualidad, a raíz de los constantes cambios políticos, sociales y conductuales, resulta de sumo interés incluirlos para así permitir la convivencia pacífica y el desarrollo armónico de otras actividades.

Aunado a lo anterior, se retoma el hecho de que la mecánica social siempre va pasos adelante respecto del Derecho y su formalización, y es en ese momento cuando se debe debatir sobre la imperiosa necesidad de regular algunas actuaciones que se consideren perniciosas para la sociedad.

Así nos lo expresa el autor Luis Miguel Reyna, cuando señala que:

“Los bienes jurídicos como hemos advertido, tienen su génesis en la vida social siendo función del derecho reconocerlos como tales, modificando su condición de interés vital, para convertirlo en bien jurídico, y, si bien es cierto, su contenido es determinado por el ordenamiento jurídico, este se proyecta hacia la colectividad, posee así un sentido social propio, previo a la norma.”.”[2]

Bajo este paradigma es que hemos entrado a estudiar la importancia de la inclusión de los daños y remoción de los hitos fronterizos, como un posible delito.

2) LOS HITOS (O MOJONES) FRONTERIZOS Y SU RELEVANCIA

Tal y como lo indica la Real Academia Española, mojón o hito es aquella señal permanente que se pone para fijar los linderos de heredades, términos y fronteras.

Así entonces, tenemos que los hitos fronterizos son aquellas estructuras usualmente de piedra que han servido para delimitar las zonas fronterizas con ambos países vecinos: Nicaragua y Panamá.

La densificación, entendida como la colocación de hitos intermedios en la línea de demarcación del territorio, implica “intensificar” la demarcación original por cuanto los mojones principales se encuentran muy distanciados entre ellos; entonces, en congruencia con el principio de intervisibilidad se colocan más mojones para crear seguridad jurídica en cuanto a la delimitación de un territorio específico.

Por tanto, la densificación fronteriza resulta ser de suma importancia, esto con el fin de evitar falsas interpretaciones en detrimento de las relaciones entre ambos países, pero sobre todo para seguridad de los ciudadanos que habitan en dichos sectores, así como para protección del Patrimonio Natural del Estado.

El amojonamiento inicial de las fronteras, fue una tarea que se realizó hace poco más de un siglo, por lo que algunos de los hitos originales han sido sustituidos por su deterioro, ya sea por las condiciones naturales climáticas así como por el daño –doloso- de personas. También existen mojones intermedios entre los mojones principales; sin embargo, muchos de ellos han topado con la misma suerte de los primeros, ya que algunos se han perdido por el paso del tiempo.

La problemática por la pérdida de los hitos fronterizos tiene diversas aristas, desde temas de soberanía, seguridad nacional (tráfico de armas, drogas, trata de personas, contrabando de ganado, entre otros) y problemas para los ciudadanos de las comunidades en las zonas fronterizas, siendo que, en muchas ocasiones, al haberse perdido los mojones, las comunidades, las Municipalidades así como otras Instituciones no intervienen por encontrarse en un grado de incerteza, por la imposibilidad de titulación de sus terrenos, al no tener claridad si se trata de espacios de dominio público o no, o si los mismos se encuentran dentro de la zona de Costa Rica o por el contrario, de alguno de los países colindantes.

En ese sentido y a manera de ejemplarizar la importancia de contar con los mojones fronterizos, podemos ver que de acuerdo con el ordinal 7° de la Ley de Tierras y Colonización, los terrenos comprendidos en los 2 kilómetros de ancho a lo largo de la línea fronteriza, se consideran una zona de dominio público. Dicho artículo reza de la siguiente manera:

“Mientras el Estado, por voluntad propia o por indicación del Ministerio de Agricultura o del Instituto de Desarrollo Agrario, atendiendo a razones de conveniencia nacional, no determine los terrenos que deban mantenerse bajo su dominio, se considerarán inalienables y no susceptibles de adquirirse por denuncio o posesión, salvo los que estuvieren bajo el dominio privado, con título legítimo, los siguientes: (…)

f) Los comprendidos en una zona de 2000 metros de ancho a lo largo de las fronteras con Nicaragua y Panamá”.

En efecto, lo descrito en el anterior numeral resulta en la práctica de difícil y en otros casos de imposible verificación real, por cuanto al perderse los mojones fronterizos no se tiene la certeza a partir de dónde se deben de contabilizar los 2 kilómetros de ancho a lo largo de las fronteras, que son terrenos que deberían de gozar de las cualidades que cobijan a los bienes demaniales.

En consecuencia, a partir de lo descrito en el presente acápite, sin duda alguna los hitos fronterizos son objetos de gran importancia para el Estado, en virtud de sus múltiples implicaciones.

3) CONSIDERACIONES DE LA PROCURADURÍA RESPECTO A LA REFORMA PLANTEADA

Primeramente, es oportuno señalar que el proyecto que dio origen a la consulta, trataba exclusivamente sobre incluir como delito los daños agravados a la alteración o destrucción que se produjera sobre un mojón fronterizo, contenido dentro del Código Penal.

Bien hace el legislador en extraer del delito de Daños Agravados la protección que quiere realizar al bien jurídico tutelable, y confeccionar un ordinal aparte e independiente, donde se amplían las conductas punibles, adicionando entonces no solo a quien destruya o deteriore, sino también a quien remueva o cambie de lugar algún hito fronterizo que pertenezca al Estado costarricense.

Así las cosas, lo que se busca es añadir un artículo nuevo que se leerá de la siguiente manera:

“Artículo Único[3]: Se impondrá una pena de seis meses a cuatro años de prisión a quién destruya, deteriore, remueva o cambie de lugar, los hitos fronterizos, propiedad del Estado, utilizados para demarcar los límites fronterizos terrestres del Estado costarricense.”.

De conformidad con lo que establece la Real Academia Española, tenemos que el verbo “destruir” significa reducir a pedazos o cenizas algo material u ocasionarle un grave daño, de igual manera “deteriorar” es hacer que algo o alguien pase a un peor estado o condición; y por su parte el verbo “remover” se dice que es pasar o mudar algo de un lugar a otro.

Resulta conveniente indicar que en relación con los verbos destruir o deteriorar, al ser estos sinónimos de dañar, el bien jurídico que se tutela es la propiedad.

Tal como lo indica el jurista nacional Francisco Castillo, un daño requiere la lesión en la sustancia de la cosa, la cual debe ser destruida o lesionada en su utilidad.[4]

“En la mayoría de los derechos penales modernos el bien jurídico tutelado por el delito de daños es la propiedad (…) Cuando el legislador indica que la cosa sobre la que debe recaer la acción del delito de daños debe ser ajena, deduce la doctrina dominante que el bien jurídico tutelado es la propiedad y no el patrimonio, porque la cosa, objeto material del delito, debe estar, total o parcialmente, en propiedad de otro.”[5]

Ahora bien, en relación con tipificar también la remoción de un hito fronterizo, tenemos que señalar que los bienes jurídicos a tutelar serían tanto la propiedad, como la soberanía nacional y la seguridad de la Nación, convirtiéndose el mismo en un delito de índole pluriofensivo.

Y es que al ampliar las conductas que se reprocharían, en relación con los mojones, pasamos de resguardar únicamente la materialidad del bien mismo a velar también por la integridad del territorio nacional, lo cual es un principio legal internacional consagrado en el artículo 2.4) de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas, aprobada por Costa Rica mediante ley número 142 de 6 de agosto de 1945; que a su vez se recoge en la Constitución Política, ordinal 140.16 como un deber del Poder Ejecutivo de preservar el orden, defensa y seguridad del país.

Vale advertir, que la forma en que se está planteando la reforma penal corresponde al tratamiento que se ha venido dando en el derecho comparado, incluyéndose la conducta delictiva sobre los hitos fronterizos no dirigida de manera exclusiva sobre los daños, sino también previendo las conductas de remoción o supresión, generando con ella una modificación en las fronteras nacionales. Tales son los casos de Honduras, Colombia y España, donde se ha legislado de dicha manera y esa tipificación la han incluido en los delitos contra la Seguridad de la Nación.

“Los delitos comprendidos en este título protegen la incolumidad de la Nación dentro de las relaciones que mantiene con otros Estados soberanos. Lo hacen procurando evitar daños de su integridad territorial y soberanía, y cualquier conflicto internacional que pueda redundar en detrimento de su personalidad en el orden internacional.”[6]

Sobre este último particular, resulta imperativo hacer la observación de que en la propuesta de texto sustitutivo, no se le asigna un número al artículo que se pretende adicionar a nuestro ordenamiento penal sustantivo, motivo por el cual concluimos que lo más adecuado sería su adición dentro del Título VII Delitos contra la Propiedad[7], Sección VII Daños, como un artículo 229 bis corriéndose la numeración de los otros tipos penales existentes, esto tomando en cuenta la distribución que mantiene nuestro Código represivo así como los bienes jurídicos que se pretenden tutelar y de esta manera mantener la armonía del mismo.

En otro orden de ideas, consideramos que resulta clara la estructura del tipo, teniendo un sujeto activo además de una conducta reprochable y una consecuencia delimitada en cuanto al tipo de pena y sus límites mínimos y máximos, que será en cada caso concreto el Juez, quien en uso de sus potestades, valorará el quantum a imponer en cada uno de ellos, individualizando la sanción, tal como lo establece el artículo 71 de nuestro Código Penal.

A modo de conclusión, cabe indicar que al analizar el proyecto puesto bajo nuestro conocimiento, la reforma legislativa a nuestro criterio se aprecia viable y no presenta roces aparentes de constitucionalidad ni contraviene el ordenamiento jurídico, siendo un tema de mera política criminal y por ende de resorte exclusivo del órgano legislativo el delineamiento de las conductas que se consideran lesivas del conjunto social, y que justifican la aplicación del poder punitivo del Estado. Dicha exteriorización de esa política criminal debe expresarse mediante reserva de ley -en el tanto se afectan derechos esenciales de los ciudadanos-; además, por disposición constitucional, esa labor le compete exclusivamente a la Asamblea Legislativa.

Por tanto, la definición de los elementos que concurren a la configuración de dichas figuras delictivas deviene del seno parlamentario; igual suerte corre la modificación de dichos elementos, como lo es en el presente caso la decisión de materializar un nuevo ordinal, relativo a la protección de los hitos fronterizos.

Finalmente, llamamos la atención acerca de la omisión de atribuirle un número al artículo que se pretende crear, sugiriendo en forma respetuosa que sea incorporado como un 229 bis del Código Penal (corriéndose la numeración).

Cordialmente,

Lic. José Enrique Castro Marín Licda. Viviana Brenes Delgado

Procurador Director Asistente de Procuraduría

JECM/VBD/vivianazv

[1] MORENO HERNÁNDEZ, Moisés. Función e importancia de la Dogmática Penal y Política Criminal. Editorial Ibañez y UBIJUS, México, 2018, pág. 29.

[2] REYNA ALFARO, Luis Miguel. Derecho Penal General. Editorial Gaceta Jurídica. Miraflores. 2016, pág. 75.

[3] En el proyecto legislativo el artículo de marras carece de numeración.

[4] CASTILLO GONZÁLEZ, Francisco. El delito de Daños Simples y Daños Agravados. Editorial Jurídica Continental. San José. 2014, pág.107.

[6] CREUS, Carlos, Derecho Penal Parte Especial Tomo 2, Edición Sexta. Editorial Astrea, Buenos Aires, 1997, pág. 137.

[7] Esta sugerencia de incluir la propuesta de comentario en el capítulo de delitos contra la propiedad, a pesar de que es posible que también proteja la seguridad de la Nación (como se estila en otros ordenamientos), se debe básicamente a que en la estructura del tipo que se analiza no se establece la intencionalidad de que con la remoción de un hito fronterizo, su autor o autores tengan en mente ofender o alterar la seguridad de su propio país o la de otra nación.