14 de febrero 2020
OJ-037-2020
Licenciada
Ana Julia Araya Alfaro
Jefa de Área
Comisiones Legislativas II
Asamblea Legislativa
Estimada señora:
Con aprobación del señor Procurador General de la República me refiero a
su oficio AL-CPAS-553-2019 del 5 de setiembre de 2019, mediante el cual
solicita nuestro criterio sobre el proyecto de ley denominado “Reforma integral
a la Ley de derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de
salud públicos y privados, Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002”, el cual se
tramita bajo el número de expediente 21.029.
Previamente debe aclararse que el criterio que a continuación se expone,
es una simple opinión jurídica de la Procuraduría General de la República, por
lo que carece de efecto vinculante para la Asamblea Legislativa al no ser
Administración Pública. En consecuencia, se emite como una
colaboración en la importante labor que desempeñan las señoras y señores
diputados.
Asimismo, debe señalarse que el plazo de ocho días concedido no vincula
a esta Institución, por cuanto no nos encontramos ante ninguno de los supuestos
del artículo 157 del Reglamento de la Asamblea Legislativa (consulta al
Tribunal Supremo de Elecciones, la Universidad de Costa Rica, el Poder Judicial
o una institución autónoma).
I.
ANTECEDENTE LEGISLATIVO
Previo a referirnos sobre el fondo, resulta importante destacar que
existe un antecedente legislativo con la misma intención que la que se plantea
en el proyecto de ley que ahora se consulta y que pretendía la reforma integral
a la Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002. Específicamente, nos referimos al
proyecto de ley que fue tramitado bajo el número de expediente 19.309, el cual fue archivado el 22 de
octubre del año 2018 en virtud del vencimiento del plazo cuatrienal.
Dado su archivo, dicha iniciativa fue presentada nuevamente en la
corriente legislativa, ahora bajo el número de expediente 21.029, el cual se consulta en esta oportunidad, cuya
exposición de motivos se mantiene incólume con relación al proyecto de ley
archivado N° 19.309.
Cabe señalar que, revisados los antecedentes del proyecto anterior
(19.309), se logra observar un texto sustitutivo de fecha 30 de noviembre de
2016, sin embargo, una vez comparado dicho texto y el que ahora se tramita bajo
el No. 21.029, se logran observar algunos cambios respecto a la redacción.
A partir de lo anterior, debemos advertir que en la presente opinión
jurídica haremos un análisis únicamente del articulado del proyecto de ley que
ahora se tramita bajo el expediente 21.029 y que está siendo consultado en esta
ocasión.
II.
OBJETO DEL PROYECTO DE LEY
El proyecto de ley en estudio pretende reformar integralmente la Ley de
derechos y deberes de las personas usuarias de los servicios de salud públicos
y privados, Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002.
Así, el fundamento del legislador para promover la presente reforma
integral sigue siendo el mismo que fue incluido en la exposición de motivos del
proyecto de ley original No. 19.309, que es, buscar fortalecer el principio
básico de respeto a la dignidad humana, a través de un conjunto de disciplinas
relacionadas con la bioética, poniendo el acento en los principios de dignidad
de la persona, de intimidad, de no discriminación y de respeto a la autonomía
de la voluntad de los pacientes.
Asimismo, se busca la humanización de la asistencia sanitaria, mediante
la atención personalizada, procurando el bienestar físico y psíquico, así como
un trato adecuado de los pacientes y sus acompañantes, potenciando y respetando
los derechos de los colectivos más vulnerables.
En la exposición de motivos se indica que en: “… la presente iniciativa de ley se pretende derogar la Ley Regulatoria
de los Derechos y Deberes de las Personas Usuarias de los Servicios de Salud
Públicos y Privados, Ley N.º 8239, de 19 de abril de 2002 para refinar y dotar
de mayores herramientas a las contralorías de salud y el derecho de los
pacientes a fiscalizar el funcionamiento de los centros de salud, en cuanto a
la calidad y al uso eficiente de los recursos; eliminar la posibilidad de que
en hospitales desconcentrados se autodefinan a sus propios contralores para
garantizar una fiscalización más independiente; y posibilitar a las
contralorías el ejercicio de una inspección del funcionamiento de los centros
de salud más profunda, de modo tal que actúe no solo a petición de los
usuarios, sino que pueda realizar recomendaciones desde lo interno de los
centros de salud. (…)”.
Partiendo de ello,
procederemos a analizar su articulado.
III.
OBSERVACIONES SOBRE EL ARTICULADO DEL PROYECTO DE LEY CONSULTADO
Como aspecto previo debemos
indicar que realizaremos un análisis del articulado de manera general,
advirtiendo que nos referiremos sólo a aquellos numerales que ameriten alguna
discusión de tipo jurídico, sea de constitucionalidad, legalidad o de técnica
legislativa.
Artículo
1. Objeto
En
el artículo 1 del proyecto de ley amplía el objeto del actual artículo 1 de la
Ley 8239 que se pretende reformar íntegramente. A continuación, se describe en
qué consiste esta ampliación:
|
Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002 Derechos y deberes de las personas usuarias de los
servicios de salud públicos y privados |
Proyecto de ley No. 21.029 |
|
Artículo 1º-Objeto. Esta Ley tiene por objeto tutelar los
derechos y las obligaciones de las personas usuarias de todos los servicios
de salud, públicos y privados, establecidos en el territorio nacional. |
ARTÍCULO 1- Objeto La presente ley tiene por
objeto tutelar los derechos y las obligaciones de las personas usuarias de
todos los servicios de salud, públicos o privados, preventivos, curativos y de rehabilitación establecidos
en el territorio nacional. Asimismo
velar por la prestación de un servicio de salud moderno que tutele valores
esenciales en cuanto a la autonomía de la voluntad, la información, la
documentación clínica y la fiscalización de dichos servicios. (El destacado es nuestro) |
Conforme se aprecia, la reforma integral del
objeto consiste en tutelar los derechos y las obligaciones de las personas
usuarias de todos los servicios de salud (públicos y privados en el territorio
nacional), cuyos servicios serán de prevención, curativos y de
rehabilitación; así como velar por un servicio que tutele los valores de
autonomía de la voluntad, la información, la documentación clínica y la
fiscalización de dichos servicios, lo cual se justifica en la exposición de
motivos del proyecto.
La reforma de este numeral, en
consecuencia, se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del
legislador.
Artículo
2
De
previo al análisis de fondo, como un aspecto de técnica legislativa debemos
advertir que dos artículos del proyecto fueron enumerados como “Artículo 2”,
el primero referido a “Definiciones” y el segundo a “Derechos”, lo cual deberá
corregirse.
A
raíz de lo anterior, debemos aclarar que para el análisis que a continuación
realizaremos identificaremos como “Artículo
2” al tema de las “Definiciones”, y, como “Artículo 2BIS” al de “Derechos”, esto con el único objeto de
lograr una identificación clara del artículo al cual nos referidos al momento
de emitir las observaciones.
a)
Teniendo aclaro lo anterior, en primer lugar,
debemos señalar que el “Artículo 2” dedicado
a la definición de conceptos está siendo introducido con la reforma, siendo que
la actual Ley 8239 no contiene una disposición referida a la definición de
términos.
Así,
los conceptos que están siendo definidos en este artículo son: a) persona
usuaria, b) personas con discapacidad, c) asistente personal, d) agente de
salud, e) información sanitaria, f) expediente clínico, g) consentimiento
informado, y h) servicios de salud.
Respecto
al caso específico de la definición de “personas con discapacidad”, el inciso b) del “Artículo 2” del proyecto dispone:
“b) Personas con discapacidad: incluyen
a aquellas que tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o
sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan
impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de
condiciones con las demás. En el caso
de las personas menores de edad, en la medida en que esta ley les sea
aplicable, se procurará siempre perseguir su interés superior.” (El subrayado no es del original)
La
anterior definición (primera idea) resulta conforme el concepto dado al término
“Discapacidad” contenido en el artículo 2 de la Ley 7600 Ley de Igualdad de
Oportunidades para las Personas con Discapacidad, el cual señala:
“(…)
Discapacidad: condición que resulta de la interacción entre las personas
con deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo y
las barreras debidas a la actitud y el entorno, que evitan su participación
plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.
(…)“
Sin
embargo, debe aclararse si al referirse dicha norma a los menores de edad, se
refiere a ellos en general, o únicamente a los que cuentan con algún grado de
discapacidad.
Por
otro lado, el inciso g) del “Artículo 2”
del proyecto de ley en estudio define “Consentimiento informado” de la
siguiente manera:
“g) Consentimiento informado: se
entiende por consentimiento informado la declaración de voluntad expresa,
específica, escrita y firmada o con la huella digital, de la persona
usuaria o de su representante legal, en el que se confirma,
voluntariamente, su autorización para recibir servicios de salud. Este deberá darse de manera específica a cada
tratamiento o procedimiento clínico.” (El resaltado no pertenece al original)
Se
desprende de la anterior definición que, quien estaría legitimado para otorgar
el consentimiento para recibir los servicios de salud serían únicamente la
persona usuaria o bien su representante legal.
No
obstante, el “Artículo 2BIS”
referido a los derechos de las personas usuarias, específicamente el inciso k señala:
“k) En caso de inconciencia de la persona usuaria o en la supuesta
imposibilidad de dar o no el consentimiento informado a causa de
su estado físico o psíquico, y que necesite una intervención médica, la
decisión será tomada por su representante legal o, en su defecto, el asistente
personal o la persona que conviva con la persona usuaria, después de haber
escuchado y considerado su opinión en función de la capacidad intelectual de la
persona, realizando si fuera necesario los ajustes razonables.”
En
el anterior supuesto, ante la imposibilidad de que la persona usuaria pueda
otorgar el consentimiento informado, quien podrá otorgarlo en su nombre sería su
representante legal, el asistente personal o la persona conviviente con éste.
Tal
y como se logra observar, existe una incongruencia respecto a la persona con
facultades para otorgar el consentimiento informado en nombre de otra, por un
lado, el “Artículo 2” se limita a
indica que será su representante legal, y, por otro, el “Artículo 2BIS” establece la posibilidad que este consentimiento lo
brinde su representante leal, o en su defecto, el asistente personal o la
persona que conviva con la persona usuaria.
En
consecuencia, este órgano asesor sugiere aclarar y/o revisar la redacción del inciso g del “Artículo 2” e inciso k
del “Artículo 2BIS”, conforme la
verdadera intención del Legislador, a efectos de evitar problemas de
congruencia, interpretación y aplicación futuras.
b)
El inciso i del “Artículo 2BIS”
del proyecto de ley señala como parte de los derechos de las personas usuarias:
“Aceptar o rechazar la proposición para
participar en estudios e investigación clínica”.
Cabe
señalar que dicha indicación está contemplada de esta misma forma en la Ley
vigente 8239, en el artículo 2, inciso j.
Si
bien el derecho de aceptar o rechazar la proposición para participar en
investigaciones clínicas no está siendo modificado en el proyecto de ley, sí es
necesario que el legislador tome en consideración que este tema está
debidamente regulado en la Ley No. 9234 del 22 de abril de 2014, Ley Reguladora
de Investigación Biomédica, cuyo artículo 9 determina:
“ARTÍCULO 9.- Consentimiento informado
La participación de un individuo en una investigación regulada por esta
ley requerirá el consentimiento expreso, específico, escrito y firmado o con la
huella digital, de este o de su representante legal, en todas las hojas.
El consentimiento informado es el proceso mediante el cual una persona confirma,
voluntariamente, su deseo de participar en una investigación biomédica.
El objetivo del consentimiento informado es proteger a los participantes,
por lo que este no podrá constituirse en un mecanismo para proteger legalmente
al investigador, el patrocinador, la organización de administración por
contrato y la organización de investigación por contrato.”
Dicha
Ley, establece de forma clara otros aspectos de importancia para otorgar este
consentimiento, como lo son: contenido mínimo del documento de consentimiento
informado (artículo 10), modificación de condiciones (15), consentimiento
informado en personas con discapacidad, menores de edad o legalmente
incapacitados (artículos 16, 17 y 18), entre otros.
En
consecuencia, siendo que ambas disposiciones legales están estrechamente
relacionadas, sugerimos de forma respetuosa que el inciso i del “Artículo 2BIS”
del proyecto de ley haga referencia a la Ley No. 9234 del 22 de abril de 2014,
Ley Reguladora de Investigación Biomédica, a fin de otorgar armonía al
ordenamiento jurídico.
c)
Un caso similar al anterior ocurre con el
inciso n del “Artículo 2BIS” del proyecto de ley, el cual señala como parte de
los derechos de los usuarios de los servicios de salud:
“n) Disponer o prohibir la donación de sus órganos y revocar
posteriormente su manifestación de voluntad, la que deberá quedar registrada en
su expediente.”
Cabe
hacer la observación que la actual Ley 8239, también contiene este derecho de
los usuarios de los servicios de salud (artículo 2.n).
Sin
embargo, debemos señalar que la Ley 9222 del 13 de marzo de 2014, Ley de
Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, regula todo lo concerniente
a las actividades relacionadas con la obtención y utilización clínica de
órganos y tejidos humanos, incluidos la donación, la extracción, la
preparación, el transporte, la distribución, el trasplante y su seguimiento
para fines terapéuticos (artículo 1).
A
partir de lo anterior, siendo que ambas disposiciones legales están
estrechamente relacionadas, sugerimos de forma respetuosa que el inciso n del “Artículo 2BIS” del proyecto de ley refiera a Ley 9222 del 13 de
marzo de 2014, Ley de Donación y Trasplante de Órganos y Tejidos Humanos, a fin
de otorgar armonía al ordenamiento jurídico.
d)
Los incisos m y p del “Artículo 2BIS”
del proyecto de ley disponen que el usuario tiene el derecho de recibir la
información sanitaria necesaria, vinculada a su salud, por escrito.
Respecto
a lo anterior, debe
tomarse en consideración que, a través de la Ley Digital Único de Salud, Ley N°
9162 del 26 de agosto de 2013 (con un plazo de 5 años para su implementación)
se entiende por expediente digital único de salud el repositorio de los datos
del paciente en formato digital, que se almacenan e intercambian de manera
segura y puede ser accedido por múltiples usuarios autorizados. Contiene
información retrospectiva, concurrente y prospectiva, y su principal propósito
es soportar de manera continua, eficiente, con calidad e integralidad la
atención de cuidados de salud (artículo 1).
Con base en lo anterior, se recomienda a los
señores Diputados valorar la pertinencia de que la información sanitaria que se
le brinda a los usuarios de los servicios de salud deba ser por escrito, esto
tomando en consideración la implementación del expediente digital único que
está siendo implementado.
e)
Finalmente, cabe destacar el hecho que el
proyecto de ley estaría eliminando el inciso
h del artículo 2 de la Ley vigente 8239, el cual señala:
“Artículo 2º-Derechos.
Las personas usuarias de los servicios de salud tienen derecho a lo
siguiente:
(…)
h) Negarse a que las examinen o les administren tratamiento, salvo en
situaciones excepcionales o de emergencia, previstas en otras leyes, en que
prevalezcan la salud pública, el bien común y el derecho de terceros.
(…)”
Pese
a que dicha disposición se estaría suprimiendo del articulado de la actual Ley
8239, debe tenerse presente que el artículo 22 de la Ley General de Salud prevé
la facultad de toda persona a negarse a ser sometida al tratamiento médico.
Dicho numeral señala:
ARTICULO 22.- Ninguna persona podrá ser sometida a tratamiento médico o
quirúrgico que implique grave riesgo para su integridad física, su salud o su
vida, sin su consentimiento previo o el de la persona llamada a darlo
legalmente si estuviere impedido para hacerlo. Se exceptúa de este requisito
las intervenciones de urgencia.
Lo
anterior tiene su sustento en la Declaración Universal sobre Bioética y
Derechos Humanos, que regula el respeto a la autonomía y responsabilidad
individual, al indicar que en la práctica médica “…se habrá de respetar la autonomía de la persona en lo que se refiere
a la facultad de adoptar decisiones, asumiendo la responsabilidad de éstas y
respetando la autonomía de los demás. Para las personas que carecen de la
capacidad de ejercer su autonomía, se habrán de tomar medidas especiales para
proteger sus derechos e intereses” (artículo 5).
Además,
señala que “toda intervención médica
preventiva, diagnóstica y terapéutica sólo habrá de llevarse a cabo previo
consentimiento libre e informado de la persona interesada, basado en la
información adecuada. Cuando proceda, el consentimiento debería ser expreso y
la persona interesada podrá revocarlo en todo momento y por cualquier motivo,
sin que esto entrañe para ella desventaja o perjuicio alguno” (artículo 6).
Por
lo que, con fundamento en la Ley de Salud y la Declaración Universal sobre Bioética
y Derechos Humanos, todas las personas con capacidad para hacerlo se encuentran
legitimadas para rechazar un tratamiento médico (al respecto, dictamen
OJ-090-2017 del 20 de julio de 2017).
Artículo
3- Excepciones al requerimiento del consentimiento informado
La
Ley 8239 que se pretende reformar no contiene disposición alguna sobre las
excepciones al requerimiento del consentimiento informado, sin embargo, el
artículo 3 del proyecto de ley sí contempla esta posibilidad.
Señala
el artículo 3 del proyecto:
“ARTÍCULO 3-
Excepción
al requerimiento del consentimiento informado
El agente de salud quedará eximido de requerir
el consentimiento informado en las siguientes situaciones:
a)
Cuando medie grave peligro para la salud pública.
b)
Cuando medie una situación de emergencia, con
grave peligro para la salud o la vida de la persona usuaria.”
Conforme se aprecia, la
reforma contempla la posibilidad de que se omita este requerimiento cuando
medie grave peligro para la salud pública o una situación de emergencia que
ponga en grave peligro la salud o la vida del usuario.
Por lo que, la reforma de este
numeral se encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.
Artículo
5- Creación de la Auditoría General de Servicios de Salud
A continuación, se muestra un cuadro comparativo entre
la norma vigente y la propuesta en el proyecto de ley:
|
Ley No. 8239 del 2 de abril de 2002 Derechos y deberes de las personas usuarias de los
servicios de salud públicos y privados |
Proyecto de ley No. 21.029 |
|
Artículo 5º-Creación de la Auditoría General de Servicios de Salud. Créase la Auditoría General de Servicios de
Salud, como órgano de desconcentración máxima
del Ministerio de Salud. Su objetivo será asegurar que se cumplan las
disposiciones de la presente Ley y se promueva el mejoramiento continuo en la
prestación de los servicios de salud. El Ministerio de Salud deberá tomar las
previsiones presupuestarias requeridas, a fin de que la Auditoría cuente con
el personal y los recursos necesarios para la ejecución de sus objetivos y el
desempeño de sus funciones. Las instituciones y los establecimientos de
salud bajo la competencia de la Auditoría General de Servicios de Salud, deberán
adoptar las previsiones presupuestarias y económicas necesarias con el
propósito de atender efectiva y eficientemente las medidas resultantes del
ejercicio de las funciones encomendadas a dicha Auditoría. Será
responsabilidad del respectivo jerarca, gerente o administrador el
incumplimiento de las medidas que en definitiva se adopten.
(La negrita y
el tachado es nuestro) |
ARTÍCULO 5- Creación
de la Auditoría General de Servicios de Salud Se crea la Auditoría General de Servicios de Salud,
como órgano de desconcentración mínima
del Ministerio de Salud. Su objetivo
será asegurar que se cumplan las disposiciones de la presente ley y se
promueva el mejoramiento continuo en la prestación de los servicios de salud. El Ministerio de Salud deberá tomar las previsiones
presupuestarias requeridas, a fin de que la Auditoría cuente con el personal
y los recursos necesarios para la ejecución de sus objetivos y el desempeño
de sus funciones. Las instituciones y los establecimientos de salud,
bajo la competencia de la Auditoría General de Servicios de Salud, deberán
adoptar las previsiones presupuestarias y económicas necesarias con el
propósito de atender efectiva y eficientemente las medidas resultantes del
ejercicio de las funciones encomendadas a dicha Auditoría. Será responsabilidad del respectivo
jerarca, gerente o administrador el incumplimiento de las medidas que en
definitiva se adopten. |
Tal y como se muestra, el proyecto de ley estaría modificando la
naturaleza jurídica de la Auditoría General de Servicios de Salud, pasando de
ser un órgano con desconcentración máxima
del Ministerio de Salud, a ostentar una desconcentración mínima
de ese Ministerio.
Al
respecto, debemos recordar que la figura de desconcentración es una técnica de
distribución de competencias en favor de órganos de una misma persona jurídica,
mediante la cual se traslada una competencia en forma exclusiva para que la
ejerza como propia, en nombre propio y bajo su propia responsabilidad.
Tal
distribución de competencias, generalmente, se basa en la necesidad de
especializar ciertos órganos en materias específicas, de manera que se
satisfagan de mejor forma los cometidos públicos.
Sobre
lo anterior, el artículo 83 de la Ley General de la Administración Pública
dispone lo siguiente:
“Artículo
83.-
1.
Todo órgano distinto del jerarca estará plenamente subordinado a éste y al
superior jerárquico inmediato, salvo desconcentración operada por ley o por
reglamento.
2. La desconcentración mínima se dará
cuando el superior no pueda:
a) Avocar competencia del
inferior; y
b) Revisar o sustituir la
conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte.
3. La desconcentración será máxima cuando
el inferior esté sustraído además, a órdenes,
instrucciones o circulares del superior.
4.
La imposibilidad de revisar o sustituir la conducta del inferior hará presumir
la potestad de avocar la misma y a la inversa.
5.
Las normas que crean la desconcentración mínima serán de aplicación restrictiva
en contra de la competencia del órgano desconcentrado y las que crean la
desconcentración máxima serán de aplicación extendida en su favor.” (El resaltado no pertenece al original)
Con fundamento en dicho artículo de la LGAP y en el artículo 5 de la Ley
No. 8239, actualmente el Ministerio de Salud no tiene potestad contralora
frente a la Auditoría General de Servicios de Salud, por ostentar ésta el
carácter de órgano desconcentrado en grado máximo, es
decir, el Ministerio no puede avocar sus competencias
ni revisar lo actuado por él; además, está impedido para girar órdenes,
instrucciones o circulares.
Ahora
bien, con la reforma que se pretende del artículo 5° de la Ley No. 8239, la
Auditoría General de Servicios de Salud pasaría a
ostentar una desconcentración mínima, lo cual implica que el superior
(Ministerio de Salud) igualmente no podrá avocar competencias del inferior,
revisar o sustituir la conducta del inferior, de oficio o a instancia de parte,
pero sí podrá emitir órdenes, instrucciones o circulares.
En
este supuesto los poderes otorgados son mínimos y el superior jerárquico
conserva el ejercicio de ciertas potestades que le son propias y resultan
esenciales, pudiendo determinar el ejercicio de la competencia desconcentrada,
sin que eso implique desconocimiento de la desconcentración misma (Dictamen
C-313-2008 del 10 de setiembre de 2008).
Sobre
el tema de la desconcentración mínima, este órgano
asesor en anteriores pronunciamientos ha manifestado:
“…Cuando
se crea un órgano con desconcentración mínima, no se extingue la relación de
jerarquía con el superior, sino que tan solo se atenúa con respecto a las
competencias desconcentradas. ()” (sic)
(…)
Queda entonces el superior jerárquico facultado para ejercer la potestad de
mando sobre el órgano desconcentrado, o sea, con poder sobre éste para dictarle
órdenes, instrucciones o circulares, así como la potestad de vigilancia o
fiscalización, la disciplinaria, y otras, de acuerdo con el artículo 105,
inciso 1, de la Ley General de la Administración Pública. Esto por
cuanto, según el inciso 5 del artículo 83 antes mencionado, las normas que
regulan el tipo de desconcentración mínima deben ser aplicadas en forma
restrictiva.” (Opinión Jurídica 115-2005 del 8 de agosto de 2005).
En consecuencia, la
modificación a la naturaleza jurídica de la Auditoría General de Servicios de
Salud, pasando de una desconcentración máxima a una mínima, se
encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.
Por otro lado, la reforma de este artículo
5 de la Ley 8239 pretende eliminar la indicación de que, en los hospitales
desconcentrados de la CCSS, le corresponderá al director de cada
establecimiento el manejo y la gestión del presupuesto que, anualmente, le
asigne el nivel central, de conformidad con la normativa aplicable. Las
modificaciones externas podrán tramitarse directamente ante la CGR, previo
cumplimiento de los procedimientos previstos por los reglamentos internos de la
Institución.
Sin embargo, el tema de a quién le corresponderá el manejo y la gestión
del presupuesto de estos órganos en el caso de los hospitales desconcentrados no fue
retomado en ningún otro artículo del proyecto de ley, por lo que, sugerimos de forma respetuosa valorar los
alcances de esta reforma (último párrafo del actual artículo 5 de la Ley
8239) a la luz de la verdadera intención que tenga
el legislador, a fin de evitar lagunas legales respecto al manejo del
presupuesto.
Artículo
7- Consejo de la Auditoría General de Servicios de Salud
La
única reforma que estaría sufriendo el artículo 7 es con respecto al número de
integrantes del Consejo de la Auditoría General de Servicios de Salud, pasado
de cinco miembros a siete.
En
este caso, pasaría a formar parte del Consejo dos representantes de los
colegios profesionales del área de la salud, y dos representantes de las
juntas de salud, anteriormente solo formaba parte uno de cada uno de estas
representaciones.
La anterior reforma es se
encuentra dentro del ámbito de discrecionalidad del legislador.
Artículo
11- Contralorías de servicios de salud
Señala
el artículo 11 del proyecto de ley
que, los directores de los centros de salud, descritos en el artículo anterior,
que no posean una Contraloría de Servicios de Salud o que no cuenten con el
permiso respectivo, dado por vía reglamentaria o disposición singular para no
tenerlo, se expondrán a una multa de uno a cinco salarios base por cada mes de
incumplimiento.
La anterior disposición no especifica cuál
será el salario base de referencia para el cálculo de la multa, por lo que se
recomienda utilizar la forma usual utilizada por el Legislador, que es el
salario base establecido en el artículo 2 de la Ley N° 7337 de 5 de mayo de
1993, Crea Concepto Salario Base para Delitos Especiales del Código Penal.
Artículo 15- Presentación de reclamos en relación con el artículo 16-
Resolución de denuncias o reclamos
El
proyecto de ley no establece el
procedimiento administrativo que se aplicará ni tampoco el régimen
sancionatorio, únicamente se hizo referencia a la
tramitación de una investigación preliminar y la consecuente apertura de un
procedimiento administrativo para la determinación de las posibles sanciones.
Señala
el artículo 15 del proyecto que, esto se hará conforme el reglamento interno de
la institución de que se trate y la legislación laboral vigente, sin que se
determine claramente a cuáles instrumentos se refiere, lo cual genera dudas de
aplicación.
Por
ejemplo, nótese que el inciso h del
“Artículo 2BIS” del proyecto de ley
señala que el usuario de los servicios de salud tiene derecho a demandar que
todo agente de salud que participe en la elaboración y manipulación de la
documentación clínica, o que tenga acceso a su contenido, resguarden la
intimidad y la confidencialidad de los datos ahí contenidos, salvo expresa
disposición en contrario emanada de la autoridad judicial competente, ley o
autorización del propio usuario o sus representantes.
Por
lo que, si quien infringe la confidencialidad es un funcionario de la CCCS,
podría considerarse que estaría sujeto al Reglamento del Expediente de Salud,
cuyo artículo 19 califica como “falta grave” quien divulgue el contenido del
expediente médico. Señala este numeral:
“Artículo 19.
Confidencialidad. El contenido del expediente
es confidencial y queda obligado a respetar esa condición todo aquél que por
cualquier circunstancia tenga acceso a éste. La violación a esta disposición se
considerará falta grave para todos los efectos legales, disciplinarios y
administrativos, sin perjuicio de las demás responsabilidades que de ello se
deriven.”
Adicionalmente,
el Código Penal establece una pena privativa de libertad a quien divulgue
secretos, y tratándose de funcionarios públicos o un profesional se impone una
sanción de inhabilitación para el ejercicio de su cargo y oficios públicos
(artículos 203 y 346).
Sin
embargo, el proyecto de ley resulta omiso en cuanto al régimen sancionatorio
administrativo o de otro tipo a imponer, tampoco establece cuál será el
procedimiento administrativo que se seguirá donde se garantice el debido
proceso, ni remite a otra norma específica, dejando una laguna legal.
En
consecuencia, esto podrían acarrear dudas de constitucionalidad, pues la materia sancionatoria está reservada a
la ley y, en este caso, se está omitiendo definir el tipo de
procedimiento administrativo que se utilizará para los procesos de investigación,
así como su régimen sancionatorio.
Por
tanto, se recomienda de manera respetuosa valorar esta norma para establecer
cuál es el procedimiento que se utilizará en estos casos o al menos hacer la
remisión a un procedimiento ya existente en una norma de rango legal, y,
además, establecer claramente el régimen sancionatorio.
Transitorio único
El transitorio I señala que el Poder Ejecutivo
deberá reglamentar la ley en un plazo de seis meses a partir de su publicación.
Cabe señalar que la Ley No. 8239 cuenta con un
reglamento, sea el Decreto Ejecutivo No. 32612 del 14 de julio del año 2005,
Reglamento de la Ley de derechos y deberes de las personas usuarias de los
servicios de salud públicos y privados, por lo que la ley estaría derogando dicha
disposición de rango inferior. Por ello, debe aclararse si el Reglamento actual
continuará desplegando su vigencia mientras se emite el nuevo Decreto ordenado
al Poder Ejecutivo, pues de lo contrario, quedaría derogado de manera
automática con la vigencia de la ley.
IV.
CONCLUSIÓN:
A partir de lo expuesto, este órgano asesor considera que la aprobación
o no del proyecto de ley es un asunto de discrecionalidad legislativa, sin embargo, se
recomienda valorar las recomendaciones aquí señaladas de constitucionalidad,
legalidad y de técnica legislativa.
Atentamente,
Silvia Patiño Cruz Yolanda
Mora Madrigal
Procuradora Adjunta Abogada
de la Procuraduría