05
de junio de 2025
PGR-OJ-090-2025
Licenciada
Daniella
Agüero Bermúdez
Jefa
Área Legislativa VII
Departamento
de Comisiones Legislativas
Estimada:
Con la aprobación del señor Procurador General de la República, nos
referimos a su oficio AL-CPESEG-0115-2022 del 14 de octubre del 2022, mediante el cual se nos
solicita emitir criterio en relación con el proyecto de ley N° 22.837 “REFORMA
A LA LEY SOBRE ESTUPEFACIENTES, SUSTANCIAS PSICOTRÓPICAS, DROGAS DE USO NO
AUTORIZADO, ACTIVIDADES CONEXAS, LEGITIMACIÓN DE CAPITALES Y
FINANCIAMIENTO AL TERRORISMO”, pero en relación a su texto sustitutivo de fecha
26 de agosto del 2024.
I.- ASPECTOS
PRELIMINARES.
Antes de brindar respuesta a la petición que nos fue
remitida, debemos indicar el alcance que tiene este pronunciamiento, ya que
según la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República no es posible
emitir dictámenes con carácter vinculante, cuando lo que se nos solicita es
externar un criterio jurídico en relación con proyectos de ley.
La jurisprudencia administrativa de este Órgano Asesor
reconoce la posibilidad de que la Asamblea Legislativa pueda consultar aspectos
relacionados con la labor administrativa que desempeña de manera excepcional a
su actividad principal, en cuyo caso los dictámenes emitidos serán vinculantes.
Sin embargo, tratándose de consultas relacionadas con la tarea promulgadora de
leyes que desarrolla dicho Poder de la República, nos encontramos
imposibilitados de emitir criterios vinculantes, en el tanto dicha competencia
escapa a lo señalado en la normativa que nos rige. Sin embargo, con el fin de
colaborar con esa Honorable Comisión, se emitirá criterio sobre el proyecto de
ley bajo análisis, no sin antes advertir que, por lo anteriormente señalado,
este pronunciamiento es una opinión jurídica sin efectos vinculantes.
Aclarado lo anterior, procederemos a analizar el
proyecto de ley consultado.
II.- PROPÓSITO DEL
PROYECTO DE LEY.
El proyecto de ley busca una
actualización normativa de las recomendaciones realizadas por los “Estándares
Internacionales” del Grupo de Acción Financiera Internacional[1](de
ahora en adelante, se mencionará por sus reconocidas siglas GAFI),
específicamente los relacionados a los Estándares
Internacionales sobre el abordaje contra el Lavado de Activos y el
Financiamiento del Terrorismo y de la Proliferación de Armas de Destrucción
Masiva (conocidos también como las 40 Recomendaciones del GAFI).
Los tópicos que se pretenden actualizar mediante su
incorporación a nuestro ordenamiento jurídico, hablando concretamente del
nuevo texto sustitutivo, se resumen en los siguientes:
1.
Implementar a nuestra
normativa, precisamente a la “Ley sobre estupefacientes, sustancias
psicotrópicas, drogas de uso no autorizado, actividades conexas, legitimación
de capitales y financiamiento al terrorismo” (Ley N° 7786 en adelante se le
llamará Ley N° 7786), la norma interpretativa de la recomendación (ahora en
adelante NIR) 15 número 1, relacionada con las nuevas tecnologías. Lo anterior,
debido a la modificación que se dio en octubre del 2018 a la recomendación GAFI
número 15, que incluye 2 regulaciones preponderantes y relacionadas
precisamente con “activos virtuales”[2] y “proveedores de
servicios de activos virtuales”[3]. Dicha actualización
normativa, se pretende incluir en la ley citada mediante un artículo 15
quárter.
2. Incrementar
el fortalecimiento de la plataforma tecnológica que se denominará Centro de
Información Conozca a su Cliente (CICAC), esta pretensión de reforma legal está
íntimamente relacionada con la expuesta en el acápite anterior, ya que permite
instrumentalizar una recopilación de datos eficiente. Aunado a lo anterior esta
actualización normativa pretende ampliar el espectro de investigación de la
información que al día de hoy es recabada mediante la instrumentalización de la
conocida política “conozca a su cliente”, atendiendo las necesidades
planteadas mediante la nota interpretativa de la recomendación 10 de GAFI[4]. Estas sugerencias, se
implementan mediante la las modificaciones de los artículos 16 inciso f), 16
bis (inciso a y último párrafo) y 123 ídem.
3. Implementación
de sanciones financieras en cumplimiento de la recomendación GAFI número 7, en
relación con las resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas,
(RCSNU)[5] relacionadas a la
prevención, supresión e interrupción de la proliferación de armas de
destrucción masiva, que grosso modo esos lineamientos internacionales buscan
que los gobiernos tengan instrumentos preventivos para evaluar potenciales
amenazas en temas de armas de destrucción masiva, así como acciones encaminadas
al análisis y recopilación de datos sensibles de transacciones sospechosas.
Acciones sancionatorias que se ven positivizadas en la Ley N° 7786 mediante la
de adición de algunos subincisos al artículo 81, precisamente al subinciso 12
al inciso a), un subinciso 10 al inciso b) y un subinciso 9 al inciso b);
además en el mismo guarismo se agregó con respecto a las sanciones contra
personas jurídicas la inclusión de la frase “15 quarter”. Aunado a lo
destacado, para procurar el cumplimiento de la recomendación GAFI citada, se
sugirió modificar los siguientes guarismos: 25, 33 párrafo último, 33 bis, 81 y
86.
III.-
CRITERIO DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.
Este Órgano Asesor va a referirse únicamente sobre los
aspectos que ameriten ser observados del proyecto de ley que nos convoca. A
modo de introducción, se entiende que los compromisos asumidos por nuestro país
ante la GAFI, representan recomendaciones para reforzar nuestra normativa
nacional y que, esfuerzos como los realizados en la iniciativa legislativa en
estudio, permiten potencializar los recursos tanto financieros como legales
para evitar flagelos que afectan a nivel mundial a las poblaciones, por lo que,
es más que correcto decir que la normativa cumple con los propósitos que
motivaron la misma.
Es menester señalar de previo que, se considera que el
nuevo texto sustitutivo ha resuelto en su mayoría los yerros que se habían
notado en la iniciativa legal inicial, de manera que esta propuesta legal
novedosa, cumple con los parámetros para ser conocida y aprobada por las
personas legisladoras, si su voluntad lo tuviera a bien. Sin embargo, teniendo
presente que la iniciativa en la formulación de leyes es una potestad propia de
la Asamblea Legislativa, si se pudo evidenciar que hay aspectos que fueron
abordados en el primer texto y que ya no se encuentran en el segundo, de ahí
que, a modo de recomendación para su implementación, de seguido se va a referir
solo a los temas importantes del texto anterior -que no están abarcados en el
texto sustitutivo- y que pueden ayudar a robustecer la propuesta de ley en
estudio.
A.
MENCIÓN
DE ASPECTOS QUE SE DEJARON POR FUERA DEL TEXTO SUSTITUTIVO QUE ESTABAN
REGULADOS EN EL TEXTO ORIGINAL.
Sobre el particular, es
importante mencionar que luego del análisis de los textos en estudio, llama la
atención que en el texto sustitutivo se omitieran temas importantes que
formaron parte de la iniciativa legislativa originaria y que venían
desarrollados en la fundamentación del proyecto de Ley, de seguido se
destacarán los más relevantes:
A. La ampliación de los
criterios de análisis de las PEP.
El proyecto original proponía una ampliación de los
criterios de análisis de las personas expuestas políticamente (conocidos por
sus siglas PEP[6]), lo
cual corresponde a la recomendación 12 del GAFI, y que pretende que los países
signatarios, incluyan como PEP a los altos cargos de organizaciones
internacionales además de una extensión en su fiscalización, ya que actualmente
no resulta de interés el análisis de asociados cercanos, miembros de su familia
que no sea su cónyuge. Este aspecto se
evidencia en la recomendación 10 del GAFI concatenado con la nota
interpretativa de la recomendación número 12.
El proyecto de ley pretendía actualizar el tema de las
PEP, mediante la adición de un artículo 16 ter-de acuerdo con la estructuración
del documento anterior- en la Ley N° 7786, y consideramos que su redacción era
acorde con la normativa GAFI. Se transcribe de seguido el texto aludido:
“Artículo 16 ter.- Relación
con personas expuestas políticamente (PEPs):
Las personas expuestas
políticamente (PEPs) son aquellas que de conformidad con la Ley contra la
Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, deben rendir
declaración jurada sobre su situación patrimonial ante la Contraloría General
de la República.
Las entidades y los sujetos obligados establecidos en la
presente Ley, deben aplicar una diligencia debida reforzada con un enfoque
basado en riesgos cuando se trate de clientes o beneficiarios finales que sean
considerados personas expuestas políticamente, sean estos nacionales o
extranjeros incluyendo la adopción de las siguientes medidas:
a) Establecer
procedimientos para conocer el origen de la riqueza y el origen de los fondos
transados incluyendo registros documentales y trazabilidad.
b) Monitoreo
permanente intensificado sobre esa relación comercial y cuando existan motivos
suficientes se considere la elaboración de un reporte de operación sospechosa a
la Unidad de Inteligencia Financiera del ICD.
c) Identificar
aquellos nuevos PEPs que se lleguen a definir producto de la aplicación de la
debida diligencia del cliente y comunicar de forma inmediata a la Unidad de
Inteligencia Financiera por los medios ésta defina.
Asimismo, serán considerados PEPs los extranjeros que ocupen o
hayan ocupado puestos homólogos a los indicados en este artículo y las personas
que ocupen el cargo de mayor rango en organizaciones u organismos
internacionales.
Todas las dependencias institucionales encargadas de la Gestión
de Recursos Humanos deberán proveer a la Contraloría General de la República,
en el plazo y forma que ésta determine, la información actualizada, precisa y
oportuna de las personas que se desempeñan en los puestos obligados a declarar
la situación patrimonial de conformidad con la Ley No.8422, incluyendo como
mínimo los siguientes datos:
a) Nombre de la
institución.
b) Nombre completo de
la persona que ocupa el puesto.
c) Nombre del puesto
d) Tipo de
identificación.
e) Número de
identificación.
f) Fecha de
nacimiento.
g) Fecha de inicio en
el cargo.
h) Fecha de
finalización del cargo.
Para establecer relaciones comerciales con PEPs, sean éstos
nacionales o extranjeros, se debe obtener la aprobación expresa de la alta
gerencia o puesto equivalente.
Independientemente si se trate de una PEP nacional o extranjera, cuando
un cliente ha sido aceptado y posteriormente se determina que éste o el beneficiario
final de una cuenta, es una PEP, o pasa a serlo, se debe contar con la
aprobación de la alta gerencia, para continuar con su relación comercial.
Al iniciar una relación comercial con personas extranjeras, las entidades
y los sujetos obligados deben confeccionar una declaración, en donde el cliente
manifieste expresamente si se encuentra incluido dentro de los puestos o
categorías establecidas como personas expuestas políticamente.
Lo anterior no excluye la posibilidad de verificar dicha
condición por otros medios que se hayan implementado mediante el uso de
sistemas enfocados en el manejo del riesgo para determinar si el cliente o el
beneficiario final es una persona expuesta políticamente. Para el caso de las pólizas
de seguros de vida, se deberán adoptar las medidas razonables para determinar,
al momento del pago, si los beneficiarios y otras partes involucradas, cuando
corresponda, son personas políticamente expuestas. En la aplicación de un enfoque basado en
riesgos, cuando se identifiquen riesgos mayores, deben informen a la alta
gerencia antes de proceder al pago de la póliza para que realicen análisis
exhaustivos de toda la relación comercial con el titular de la póliza y se
considere la elaboración de un reporte de operación sospechosa.”
B.
El artículo 23 bis del proyecto original
implementaba el deber de informar transacciones notariales realizadas con
diversos valores equivalentes a los diez mil dólares moneda de los Estados
Unidos de América (US $10.000,00).
De acuerdo con la
motivación del proyecto de ley inicial, el artículo 23 bis pretendía
implementar mediante el proyecto original, un guarismo que promovía la
trazabilidad de las transacciones sujetas a inscripción al Registro Nacional,
en las que se utiliza todo tipo de moneda-por ende activos virtuales como pago
de la transacción-. El artículo se trae a valor presente y se transcribe de
seguido:
“Artículo
23 bis.- Toda transacción
correspondiente al traspaso de bienes muebles e inmuebles que requiera un acto
de inscripción ante el Registro Nacional y se realice
con dinero en efectivo en moneda nacional o extranjera, cuyo monto sea igual o
superiores a los diez mil dólares moneda de los Estados Unidos de América (US
$10.000,00) o su equivalente en otras monedas 10.000, deberá
realizarse por medio de alguna de las entidades financieras establecidas en la
presente Ley supervisadas por la Superintendencia General de Entidades
Financieras.
El
Notario Público que otorgue el acto de traspaso deberá cumplir con lo
establecido en el artículo 15 ter de la presente Ley.
En
caso de que no se cumpla con lo establecido en el presente artículo, el
Registro Nacional deberá cancelar la presentación de las inscripciones.” (lo subrayado es nuestro)
Este artículo, es congruente
con las finalidades del proyecto de ley original, al incluir la posibilidad de
que se registren las operaciones de adquisición de activos mediante otras
monedas, incluyendo de esta forma los activos virtuales que puedan representar
un monto determinado superior los diez mil dólares moneda de los Estados Unidos
de América (US $10.000,00). Del texto anterior, nada más se sugiere quitar lo
subrayado del extracto, ya que no guarda una coherencia con el resto de la
redacción.
C. Actualización
e implementación de sanciones penales en contra del financiamiento del
terrorismo y la proliferación de armas de destrucción masiva.
En
el proyecto de ley original, existían dos acciones sancionatorias de tipo penal
que modificaban la Ley N° 7786, la primera mediante la adición del artículo 69
ter y la segunda con una modificación al artículo 69 bis. Con
respecto a la adición de un artículo 69 ter al cuerpo normativo ídem, se valoró
incorporar el siguiente tipo penal:
“Artículo
69 ter.- Será reprimido con prisión
de cinco a quince años quien, por cualquier medio y de manera directa o
indirecta, recolecte, oculte, provea, movilice, utilice, transforme, promueva,
facilite o de cualquiera otra forma coopere con la recolección o la entrega de
los fondos, productos financieros, recursos o instrumentos, u otros activos,
medios o servicios de cualquier clase, incluyendo activos virtuales, en el país
o en el extranjero, con la intención o el conocimiento de que estos se utilicen
o destinen, total o parcialmente, al financiamiento de:
c) Las personas físicas o jurídicas
vinculadas directa o indirectamente con el financiamiento de la proliferación
de armas de destrucción masiva y las que sean designadas en virtud de las
Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, aun cuando los
actos no lleguen a ejecutarse.
d) Cualquier acto destinado a financiar la
proliferación de armas de destrucción masiva aun cuando no participe
directamente, aunque estos no lleguen a ejecutarse.
El
Ministerio Público ordenará la investigación correspondiente pudiendo aplicar
las medidas inmediatas establecidas en los artículos 33 y 86 de la presente Ley
a través de la Unidad de Inteligencia Financiera del ICD, a fin de asegurar que
ningún fondo u otro activo, incluyendo activos virtuales, se pongan a
disposición del financiamiento de la proliferación de armas de destrucción
masiva.
Las
conductas penalizadas en este artículo serán juzgadas en Costa Rica, conforme
se establece en el artículo 7 del Código Penal.”
Este artículo del proyecto de ley original, siempre
respetando la política criminal en manos de la Asamblea Legislativa, se estima
que debe ser considerado, ya que actualiza y armoniza los planteamientos de
GAFI, específicamente en la recomendación GAFI número 7, en relación con las
resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, (RCSNU)[7]. Como se puede evidenciar
el mismo es novedoso y no entraría a generar ningún concurso aparente de
normas, ya que, a criterio de este órgano asesor, se concluye que no es un tema
que se encuentre regulado y la norma más parecida en su tipología, es el
artículo 281 bis[8] del
Código Penal, pero como se puede observar en dicho tipo penal, se excluye de su
regulación todo lo relacionado al financiamiento de actividades terroristas y
no hace una referencia específica a las armas de destrucción masiva, por ende,
la existencia de esa cláusula de exclusión compatibilizaría la norma del código
represivo con delito que se encontraba en el proyecto de ley inicial y que no
está incluido en el texto sustitutivo. Una vez expuesto lo anterior, solo se
hace ver que, en el texto original del primer proyecto, existía un error en los
incisos, ya que estos fueron enumerados como c) y d), sin tener ningún inciso
previo, por lo que, de implementarse esta sugerencia, sería oportuno corregir
estos incisos para que aparezcan como a) y b).
En el mismo sentido, por tener relación con el
artículo 15 quáter del texto sustitutivo del proyecto de ley en estudio, se
considera oportuna la actualización que realizaba el proyecto de ley original,
para implementar en el artículo 69 de la Ley N° 7786 el concepto de activos
virtuales, mismo que se transcribe a continuación y se destaca la reforma
parcial pretendida:
“Artículo 69 bis.- Será
reprimido con prisión de cinco a quince años quien, por cualquier medio y de
manera directa o indirecta, recolecte, oculte, provea, promueva, facilite o de
cualquiera otra forma coopere con la recolección o la entrega de los fondos,
productos financieros, recursos o instrumentos, u otros activos, medios o
servicios de cualquier clase, incluyendo los activos virtuales en el país
o en el extranjero, con la intención o el conocimiento de que estos se
utilicen o destinen, total o parcialmente, al financiamiento de (…)” (lo
resaltado es nuestro)
V.- CONCLUSIONES
De acuerdo
con lo analizado a lo largo de la presente opinión, esta Procuraduría General
estima que el presente proyecto de ley es viable para su aprobación y se
recomienda, muy respetuosamente, que se valoren las observaciones planteadas,
por considerarlas importantes como regulaciones a futuro sobre la Ley que se
pretende implementar.
De esta manera, dejo evacuado el criterio jurídico
solicitado.
José Pablo Rodríguez Lobo
Procurador Dirección de Derecho Penal
JPRL/fbo
[1] Costa Rica en 2010
formó parte de pleno derecho de GAFILAT.
[2] “A los efectos de la
aplicación de las Recomendaciones del GAFI, los países deben considerar los
activos virtuales como “bienes”, “productos”, “fondos”, “fondos
y otros activos” u otros activos de “valor equivalente”” Nota Interpretativa
de la recomendación (en adelante NIR) 15 número 1. https://www.cfatf-gafic.org/es/documentos/gafi40-recomendaciones/421-fatf-recomendacion-15-nuevas-tecnologias (consultado
26-09-2024)
[3] Los países deben aplicar las medidas
pertinentes en virtud de las Recomendaciones del GAFI a los activos virtuales y
a los proveedores de servicios de activos virtuales (PSAV). https://www.cfatf-gafic.org/es/documentos/gafi40-recomendaciones/421-fatf-recomendacion-15-nuevas-tecnologias (consultado
26-09-2024)
[4] Debe exigirse a las
instituciones financieras que emprendan medidas de Debida Diligencia del
Cliente (DDC) cuando:
(i) establecen relaciones comerciales;
(ii) realizan transacciones ocasionales: (i) por
encima del umbral aplicable designado (USD/EUR 15,000); o (ii) están ante
transferencias electrónicas en las circunstancias que aborda la Nota
Interpretativa de la Recomendación 16;
(iii) existe una sospecha de lavado de activos o
financiamiento del terrorismo; o
(iv) la institución financiera tiene dudas sobre
la veracidad o idoneidad de los datos de identificación sobre el cliente
obtenidos previamente.
[5] “Estas Resoluciones
exigen a los países que congelen sin demora los fondos u otros activos de, y
que aseguren que ningún fondo u otro activo se ponga a disposición, directa o
indirectamente, de o para el beneficio de, alguna persona o entidad designada
por o bajo la autoridad del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dentro
del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.” https://www.cfatf-gafic.org/es/documentos/gafi40-recomendaciones/413-recomendacion-7-sanciones-financieras-dirigidas-relacionadas-a-la-proliferacion (consultado el
21-11-2024)
[6]“Las PEP extranjeras
son individuos que cumplen o a quienes se les han confiado funciones públicas
prominentes en otro país, como por ejemplo los Jefes de Estado o de Gobierno,
políticos de alto nivel, funcionarios gubernamentales o judiciales de alto nivel o militares de alto
rango, ejecutivos de alto nivel de corporaciones estatales, funcionarios de
partidos políticos importantes. Las PEP
domésticas son individuos que cumplen o a quienes se les han confiado funciones
públicas prominentes internamente, como por ejemplo los Jefes de Estado o de
Gobierno, políticos de alto nivel, funcionarios gubernamentales o judiciales de
alto nivel o militares de alto rango, ejecutivos de alto nivel de corporaciones
estatales, funcionarios de partidos políticos importantes. Las personas que
cumplen o a quienes se les han confiado funciones prominentes por una
organización internacional se refiere a quienes son miembros de la alta
gerencia, es decir, directores, subdirectores y miembros de la Junta o
funciones equivalentes. La definición de PEP no pretende cubrir a individuos en
un rango medio o más subalterno en las categorías anteriores.”
chrome-extension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://biblioteca.gafilat.org/wp-content/uploads/2024/07/Template-GAFILAT-Glosario.pdf. (consultado 26-09-2024)
[7] “Estas Resoluciones
exigen a los países que congelen sin demora los fondos u otros activos de, y
que aseguren que ningún fondo u otro activo se ponga a disposición, directa o
indirectamente, de o para el beneficio de, alguna persona o entidad designada
por o bajo la autoridad del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas dentro
del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas.” https://www.cfatf-gafic.org/es/documentos/gafi40-recomendaciones/413-recomendacion-7-sanciones-financieras-dirigidas-relacionadas-a-la-proliferacion (consultado el
21-11-2024)
[8] “Artículo 281 bis.
1) Será reprimido con prisión de
seis a diez años, quien reclute a otro para participar en la comisión de
cualquier acto terrorista, o quien, en cualquier forma, incite a otros a
cometer cualquier acto terrorista, sin importar en la fase de ejecución que
participe.
2) En la misma pena incurrirá
quien, voluntariamente, proporcione cualquier forma de apoyo o servicio, diferente
del financiamiento, incluso armas, con la intención o el conocimiento
de que tal servicio será utilizado para el planeamiento o la comisión de
cualquiera de los actos a los que se refiere el párrafo anterior.” (lo destacado es
nuestro)