C-041-2003

18 de febrero del 2003

Licenciada

Johanna María Moreno Bustos

Apoderada Judicial

Municipalidad de Liberia

S. O.

Estimada licenciada:

Con la aprobación del señor Procurador General Adjunto, nos referimos a su nota, sin número de oficio, fechada 17 de diciembre del año 2002. De seguido nos referimos a su solicitud y a las razones que nos impiden entrar a conocer el fondo de la misma:

1. Objeto de la Consulta:

Conforme a la nota citada, se nos indica lo siguiente:

    "… se sirva rendir el criterio que solicita el Consejo Municipal (sic) mediante acuerdo número uno, artículo cinco, inciso uno, sesión ordinaria número 38-2002, de si un bar que ha funcionado por espacio de más de treinta años y sobre el que se han realizado denuncias por parte de los vecinos que en el local afecta (sic) la tranquilidad, y salud públicas en un lugar en el que las construcción no cumple con requerimientos de aislamiento de sonidos e higiénicos donde se observan niños en las puertas de un local en el que se expende licor y donde a pesar de dichas quejas el Ministerio de salud (sic) brinda los permisos de funcionamiento. La consulta es si puede la Municipalidad declarar lesivo el acto de otorgamiento de la patente de funcionamiento de dicho local y anular dicho acto en protección del interés público…".

    Esta Representación se manifestó sobre el tema que interesa a la Municipalidad en dictamen C-299-2002 del 6 de noviembre del 2002, indicando que de conformidad con la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, el planteamiento de esta consulta resultaba inadmisible, dado que se trataba de un caso concreto. Ahora, si bien no se menciona, en el texto de la actual consulta, el negocio comercial que es objeto de consideración para esa Corporación Municipal, el expediente administrativo remitido versa, específicamente, sobre el bar "La Cartaguita". Lo anterior nos obliga a considerar nuevamente como inadmisible la consulta, aunque, en el ejercicio de nuestra función asesora, nos permitamos ahondar en consideraciones de orden jurídico que pueden ser de interés para la Corporación Municipal.

2. Diferencia conceptual entre el proceso de lesividad y el vicio de nulidad absoluta, evidente y manifiesta.

    Prescribe el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, en lo que interesa:

"1. Cuando la nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos fuere evidente y manifiesta, podrá declararse por la Administración en la vía administrativa sin necesidad de recurrir al contencioso de lesividad señalado en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República…".

    Esta norma, en relación con los artículos señalados de Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, hace referencia a dos formas distintas mediante las que la Administración Pública puede declarar la nulidad de sus actos, ya sea en sede administrativa o en la vía judicial, según sea el caso, otorgándosele un plazo de 4 años para ello (relación del artículo 173 de la Ley General con el 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa)

Sobre este tema, esta Procuraduría se pronunció en el dictamen C-126-2000 de la siguiente manera:

    "Como ha sido ampliamente desarrollado en la jurisprudencia administrativa de esta Institución, la potestad contemplada en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, supone un trámite que ha de seguir la Administración para volver sobre un acto propio creador de derechos subjetivos. Precisamente por esta excepcionalidad, es que se torna necesario determinar, en cada caso en concreto, los requisitos para que se configure una nulidad, que además de absoluta, ha de ser evidente y manifiesta.

    De conformidad con los artículos 158 y 159 de la Ley General de la Administración Pública, el criterio seguido para establecer la nulidad del acto administrativo está referido a la falta, defecto o desaparición de algún requisito o condición del acto administrativo ⁽¹⁾, señalándose que será inválido el acto que sea sustancialmente disconforme. Las causas de invalidez pueden ser cualesquiera infracciones sustanciales al ordenamiento jurídico.

    (1) Sobre la desaparición de una de las condiciones exigidas por el ordenamiento para su adopción, el artículo 159 expresamente señala que es cuando la permanencia de dicha condición sea necesaria para la existencia de la relación jurídica creada, en razón de la naturaleza de la misma o por disposición de ley.

Estas disposiciones dan los lineamientos generales de lo que constituirán vicios del acto que pueden acarrear su nulidad.

    Nuestro ordenamiento jurídico establece dos tipos de nulidades: la relativa y la absoluta. Dentro de esta última categoría distingue, en cuanto a su tratamiento, la nulidad absoluta, de la nulidad absoluta, que es, además, evidente y manifiesta.

    En realidad, no pretendemos agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo del tema de las nulidades del acto administrativo, sino tan solo hacer una breve referencia al mismo con miras a tener un marco teórico con el cual poder analizar, en el siguiente apartado, el acto administrativo que se pretende anular.

    Hecha la anterior aclaración, y previo a entrar a exponer lo que sobre la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, ha expresado este Organo Consultivo, nos referiremos al régimen de la nulidad absoluta y relativa en nuestro país.

    Acerca de las clases de nulidades, establece la Ley General de la Administración Pública en sus artículos 165, 167 y 168 respectivamente:

    "Artículo 166.- Habrá nulidad absoluta del acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente.

    Artículo 167.- Habrá nulidad relativa del acto cuando sea imperfecto uno de sus elementos constitutivos, salvo que la imperfección impida la realización del fin, en cuyo caso la nulidad será absoluta.

    Artículo 168.- En caso de duda sobre la existencia o calificación e importancia del vicio deberá estarse a la consecuencia más favorable a la conservación del acto."

    De la relación de los anteriores artículos, concluyó el Lic. Ortíz Ortíz lo siguiente:

    1. Hay nulidad absoluta cuando falte totalmente –desde un ángulo real o jurídico– un elemento del acto.

2. Hay, a la inversa, nulidad relativa cuando algún elemento está sustancialmente viciado o es imperfecto.

    3. Habrá nulidad absoluta, en todo caso, si el mero defecto o vicio de un elemento existente es tan grave que impide la realización del fin del acto, como si faltara totalmente un elemento esencial de éste.

    En caso de duda, se debe estar por la solución más favorable a la conservación y eficacia del acto.(2)

    (2) ORTIZ ORTIZ, Eduardo, "Nulidades del Acto Administrativo en la Ley General de la Administración Pública (Costa Rica)" en Revista del Seminario Internacional de Derecho Administrativo, Colegio de Abogados de Costa Rica, 1981, p 445.

    Entonces, habrá nulidad absoluta de un acto cuando falten totalmente uno o varios de sus elementos constitutivos, real o jurídicamente, o cuando la imperfección de uno de esos elementos impida la realización del fin.

    Ahora bien, cuando se está en presencia de una nulidad absoluta de un acto declaratorio de derechos, la Ley General no le otorga a la Administración el ejercicio de la potestad de autotutela, sino que ésta debe proceder a declarar la lesividad del acto, y solicitar ante la jurisdicción contencioso administrativa la declaración de nulidad.(3)

    (3) La lesividad se encuentra regulada en los artículos 10 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

    Para hacer uso de la potestad de autotutela administrativa que le permite declarar la nulidad de un acto en vía administrativa, de conformidad con lo establecido en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública, no basta que el acto se encuentre viciado de nulidad absoluta, sino que, además, ésta debe ser evidente y manifiesta. En otras palabras, es aquella que es claro y notaria, y que no requiere de una exhaustiva interpretación legal."

    Se aprecia, en conclusión, que tanto la vía de la lesividad, como la correspondiente a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta, son vías o mecanismos con que cuenta la Administración Pública para lograr la anulación de un acto administrativo que presente un vicio de legalidad. Se destaca, en consecuencia, que el análisis parte de un defecto o vicio intrínseco al acto, y no tiene relación con las circunstancias en las que el ejercicio del derecho otorgado en el mismo se lleva a la práctica. En otras palabras, debemos distinguir lo que es el cumplimiento de las obligaciones que tiene el particular para con la Administración y que derivan de los efectos beneficiosos que derivan del acto (en este caso, las derivadas de la patente para la venta de licores); de aquello que es materia propiamente de la nulidad de alguno o varios de sus elementos esenciales.

    En el caso concreto bajo estudio, un bar obtuvo una patente de funcionamiento desde hace más de treinta años, por lo que no es dable pensar que se pueda venir a anular ese acto, sea por la vía de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta; sea por la de la lesividad; dado que, en primera instancia, lo que se alega por parte de la consultante es que se quiere anular dicho permiso por motivos de incumplimiento, en la actividad del local, de los principios atinentes a la moral y las buenas costumbres, y no a un vicio en el acto administrativo en sí.

    Por otro lado, el plazo de caducidad para el dictado de nulidad, o bien para interponer un proceso de lesividad, es de cuatro años a partir del dictado del acto por parte de la Administración, el cual, para lo que interesa, se encuentra prescrito.

III. Vigencia del permiso de explotación de venta de licores.

    A pesar de lo dicho en el apartado anterior, y tomando en consideración lo que establecen los artículos 79, 81 bis y 83 del Código Municipal, en relación con el artículo 42 de la Ley sobre la Venta de Licores, esta Procuraduría General se permite reseñar un criterio que puede servir de guía a la Municipalidad consultante. El mismo está contenido en el dictamen C-271-2000 del 8 de noviembre del año 2000:

"III.- SUPUESTOS EN LOS QUE CABE DENEGAR UNA SOLICITUD DE LICENCIA PARA EL EJERCICIO DE UNA ACTIVIDAD COMERCIAL.

    La consulta que nos ocupa tiene por objeto determinar si el Concejo Municipal de Heredia puede, en ejercicio de la discrecionalidad administrativa y argumentando razones de interés público, rechazar los permisos para la celebración de ferias comerciales en el Palacio de los Deportes.

    Sobre el particular, debemos señalar que si bien el ejercicio del comercio no es un derecho absoluto, sólo puede ser objeto de regulación –y aún de restricciones cuando se encuentren de por medio intereses superiores-- siempre que no se traspasen los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. Así lo ha reconocido en la Sala Constitucional en reiterada jurisprudencia. Por ejemplo, en sentencia n.° 1195-91, de las 16:15 horas del 25 de junio de 1991, señaló:

    "I.- El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el principio de libertad empresarial. Dispone la referida norma, en lo que interesa, que «Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuera originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura o industria». En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al error de sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas cabe advertir que las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se compatibilicen bajo el mismo techo ideológico que las informa. Así, el artículo 28 párrafo segundo de la Constitución, dispone que «Las acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la acción de la ley». Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de razonabilidad y proporcionalidad constitucionales. En ese mismo sentido, esta Sala ha expresado que el artículo 28 constitucional, visto como garantía, «...implica la inexistencia de potestades reglamentarias para restringir la libertad o derechos fundamentales, y la pérdida de las legislativas para regular las acciones privadas fuera de las excepciones de ese artículo en su párrafo 2, el cual crea, así una verdadera «reserva constitucional» en favor del individuo a quien garantiza su libertad frente a sus congéneres, pero, sobre todo, frente al poder público». (véase la sentencia No. 1635-90 de las 17:00 Hrs. del 14 de noviembre de 1990). Esa misma garantía la encontramos desarrollada en el artículo 19 de la Ley General de la Administración Pública, el cual dispone:

    «1.- El régimen jurídico de los derechos constitucionales estará reservado a la ley, sin perjuicio de los reglamentos ejecutivos correspondientes .

    2- Quedan prohibidos los reglamentos autónomos en esta materia».

    En el fallo transcrito supra, se expresó a ese respecto que «...no es cualquier tipo de disposición estatal la que puede limitar esas acciones privadas dentro de las excepciones previstas por dicho artículo 28, sino únicamente las normativas con rango de ley, excluyéndose así, expresamente, los «decretos» o «decretos reglamentarios» dictados por el Poder Ejecutivo, y los «reglamentos autónomos», dictados por el mismo Poder Ejecutivo, o por las entidades descentralizadas para la autorregulación de sus funciones, o servicios, lo mismo que por cualquier otra norma de igual o menor jerarquía». En consecuencia, el artículo 28 Constitucional (interpretado en sentido contrario), nos permite concluir que las acciones que dañen la moral o el orden público o que perjudiquen a terceros serán susceptibles de regulación por parte de la Asamblea Legislativa, y no el Poder Ejecutivo por vía de Decreto, pues ello sería transformar la libertad de comercio, en un vano intento de protección a los derechos del individuo, con abierta violación de la Carta Fundamental. Dentro de la jerarquía de las fuentes, solo la Ley puede establecer limitaciones a ese derecho fundamental acordado por la Constitución al individuo, pues entenderlo de otra manera sería romper el equilibrio entre autoridad y libertad, propio de todo Estado de Derecho." (Lo resaltado en negrita y sublineado no es del original).

    Como bien apunta la Sala, la libertad de comercio es susceptible de regulación por parte del Estado; no obstante, por tratarse de un derecho fundamental, sólo podría limitarse mediante ley formal y en aquellos casos en que su ejercicio sea contrario a la moral, al orden público o perjudique a terceros.

    Congruente con lo anterior, el artículo 81 del Código Municipal se encarga de establecer las causas o motivos por los cuales se puede denegar una licencia municipal:

    "La licencia municipal referida en el artículo anterior solo podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes".

    De la norma transcrita se desprende, expresamente, que una solicitud para el ejercicio de una actividad lucrativa o comercial sólo podría ser denegada por la Municipalidad respectiva si se presenta alguno de los siguientes supuestos: a) que la actividad que se pretenda desarrollar sea contraria a la ley, la moral o las buenas costumbres; b) que el establecimiento no reúna los requisitos legales y reglamentarios; y c) que la actividad, en razón de su ubicación física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos municipales vigentes.

    Sobre el particular, la Sala Constitucional ha señalado que

    "La negativa motivada a otorgar una patente o licencia no constituye, por si sola, una lesión a algún derecho fundamental del interesado, pues, aparte y además del razonamiento expuesto en los párrafos anteriores, es dable señalar que el otorgamiento o no de un permiso, fundamentalmente, obedece al cumplimiento de una serie de requisitos por parte del interesado, hecho este último que determina, en forma definitiva, la decisión de un sentido o en otro, previo bastanteo de las condiciones del solicitante y las circunstancias de tiempo y lugar, de tal modo que si el petente no los cumple o las circunstancias apuntadas no lo permiten, no podría en consecuencia concederse el permiso, sin que la negativa, en su caso, pueda estimarse como una pena o represión, ya que afirmar lo contrario implicaría negarle a la administración la facultad de control sobre la actividad, pudiendo cualquier persona desempeñarla en la forma que mejor le plazca y donde lo estime conveniente, lo que resultaría atentatorio de los derechos fundamentales de los demás ciudadanos y la propia vida en sociedad" (Sentencia n.° 6747-93, de las 15:12 horas del 22 de 1993).

    En otra sentencia posterior, la misma Sala indicó:

    "(...) a fin de que se extienda una licencia municipal es claro que el administrado debe contar con una serie de requisitos establecidos por ley, por ello, el hecho de que en este caso concreto no se le haya otorgado la patente solicitada en razón de que la zona en que se encuentra es residencial, no es violatorio de sus derechos fundamentales, pues existen disposiciones que regulan la actividad comercial que pretende desarrollar y corresponde a la Administración velar porque se cumplan las condiciones adecuadas en los locales comerciales, sin que ello coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que, en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el problema de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales." (Voto n.° 960-96, de las 9:33 horas del 26 de febrero de 1996).

    De las resoluciones transcritas se desprende que para obtener una licencia o autorización municipal para el ejercicio de una actividad comercial, el interesado deberá cumplir no sólo con los requisitos que al efecto disponga el ordenamiento jurídico; sino que, además, la Administración Municipal deberá valorar las circunstancias de tiempo y lugar donde se pretenda desarrollar la actividad comercial que interese a fin de determinar si es permitida.

    Ahora bien, por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, las municipalidades no podrían limitar o denegar una licencia comercial por causas ajenas a las que expresamente establece el artículo 81 del Código Municipal, antes transcrito.

    Y si bien, la valoración de conceptos jurídicos indeterminados como "moral", "orden público" y "buenas costumbres" permite cierta discrecionalidad administrativa, es criterio de la Procuraduría General de la República que el otorgamiento de licencias municipales es, en tesis de principio, una potestad reglada. Es decir, en el tanto el interesado en ejercer una determinada actividad comercial reúna los requisitos que establece el ordenamiento jurídico y las circunstancias de tiempo y lugar donde pretenda desarrollarla lo permitan, no podría la Administración Municipal denegarla.

    Por lo demás, en el supuesto en que presente una de las causales por las que cabe denegar una licencia comercial, la municipalidad respectiva deberá comunicarlo al interesado mediante acto debidamente motivado, en el cual deberá hacer constar las razones de hecho y de derecho por las que deniega la solicitud."

    En un reciente dictamen se reiteraron estos criterios del siguiente modo:

    "De las resoluciones transcritas (se refiere a los votos de la Sala Constitucional números 960-96 y 6774-93, ya reseñados en la anterior cita) se desprende que para obtener una licencia o autorización municipal para el ejercicio de una actividad comercial, el establecimiento deberá cumplir no sólo con los requisitos que al efecto disponga el ordenamiento jurídico; sino que, además, la Administración Municipal tendrá que valorar las circunstancias de tiempo y lugar donde se pretenda desarrollar la actividad comercial que interese, a fin de determinar si es permitida.

    Ahora bien, por tratarse del ejercicio de un derecho fundamental, como es la libertad de comercio, las municipalidades no podrían limitar o denegar una licencia comercial por causas ajenas a las que expresamente establece el artículo 81 del Código Municipal, antes transcrito, salvo que una norma legal disponga un requisito adicional." (Dictamen C-259-2002 del 30 de setiembre del 2002).

    En nuestro criterio, la eventual problemática que presenta un bar, en cuanto a la afectación que éste suponga para la moral y las buenas costumbres, es un asunto que debe ser analizado a través de un procedimiento ordinario administrativo que deberá llevar a cabo la Municipalidad interesada. Destaca este Órgano Asesor la importancia de que dicho procedimiento administrativo (en la inteligencia del artículo 308 de la Ley General de la Administración Pública) sirva para verificar la verdad real de las denuncias hechas por los vecinos contra el establecimiento en cuestión, aparte del análisis y motivación de la Municipalidad en cuanto a los conceptos jurídicos indeterminados como lo son "moral" y "buenas costumbres" que recoge el artículo 81 del Código Municipal, en relación con el artículo 42 de la Ley sobre la Venta de Licores, a efectos de considerar una eventual cancelación de la patente de licores.

III. Conclusión.

    Esta Procuraduría General concluye que, con vista en los antecedentes que se nos han hecho llegar, en el presente caso estamos en presencia de un caso concreto, motivo que impide el ejercicio de nuestra competencia consultiva. Sin embargo, y con el afán de colaborar con la Corporación consultante, se aclara sobre la improcedencia de que se cancele una patente de licores perteneciente a un negocio comercial por la vía del proceso de lesividad en tanto lo que se discuta no sea una nulidad en el acto administrativo que le dio origen a ese permiso, sino a un incumplimiento de los requisitos propios del ejercicio del derecho que aquella patente supone. En tratándose de supuestos en que se estén afectando la moral y las buenas costumbres producto del funcionamiento de dicha patente, el tema no es uno relacionado con lo que se refiere a la nulidad del acto, sino a uno que versa sobre el incumplimiento de obligaciones por parte del administrado, y ello podría ser objeto de un procedimiento administrativo ordinario para determinar las consecuencias de tal proceder.

Se hace la observación que de optarse por la vía de la realización de un procedimiento administrativo que determine la verdad real de los hechos denunciados contra el negocio comercial, deberá la Municipalidad motivar adecuadamente los correspondientes actos administrativos que se dicten dentro de aquél y tener en cuenta los principios elementales de justicia, lógica y conveniencia, al tenor de lo que al efecto disponen los artículos 136 y 16, respectivamente, de la Ley General de la Administración Pública.

    Sin otro particular, nos suscribimos,

Iván Vincenti Rojas                                           María Lucía Alvarado Fischel

PROCURADOR ADJUNTO                                          ABOGADA

IVR/MLAF/mvc