Estimado
señor:
Con
la aprobación de la señora Procuradora General de la República, se da respuesta a su
oficio de fecha 8 de noviembre del 2004, mediante el cual se
hace de nuestro conocimiento el acuerdo adoptado por el Concejo Municipal del Cantón, en
la sesión ordinaria N° 131-04 del lunes 9 de agosto del 2004, de consultar a la
Procuraduría General de la República, si se puede instalar un pool a sesenta y
cinco metros de una ermita que está en proceso de construcción, en la cual ya se han
celebrado actos religiosos como la Santa Misa.
I.-
CUESTIONES PRELIMINARES.
En
dicho oficio se hace referencia al oficio N° S.M.
512- 08- 2004 de 11 de agosto del 2004, que según se explica, fue enviado a la
Procuraduría con anterioridad, y se
respondió que “los órganos de la Administración Pública podrán consultar el
criterio técnico jurídico de la Procuraduría, por medio de los jerarcas de los
diferentes niveles administrativos, y en cada caso deberán acompañar la opinión de la
asesoría legal respectiva, salvo los auditores internos, quienes podrán realizar la
consulta directamente”.
Efectivamente,
la consulta debe ser hecha por el jerarca que, en las municipalidades, es el Concejo
Municipal o el Alcalde, según sea el caso, requisito que ahora se cumple.
Además,
debe acompañarse el criterio de la asesoría legal, como bien lo indicó la anterior
respuesta de la Procuraduría. Éste y el anterior requisito se encuentran estipulados en
el artículo 4 de nuestra Ley Orgánica Ley N° 6815:
Artículo 4. Consultas:
Los
órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles
administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría,
debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de
la asesoría legal respectiva.
A
esto ha respondido la Municipalidad
consultante que, su “municipio, por
limitaciones presupuestarias, no cuenta con un Departamento legal, por lo cual no se
remite un criterio de asesoría legal, y tampoco se cuenta con una Auditoría Interna, por
lo que las respectivas consultas las realiza el Secretario Municipal.”
Por
otro lado, la consulta se hace sobre un caso concreto, un acto que compete realizar a la
Municipalidad y no sobre un asunto jurídico general y abstracto que es lo que corresponde
a la Procuraduría pronunciarse, según se ha dicho reiteradamente en nuestra
jurisprudencia administrativa. Se incumple, por lo tanto, con otro requisito dispuesto
para la admisión de consultas por parte de la Procuraduría en los artículos 3 inciso b)
y 5 de nuestra Ley Orgánica, que impide que este órgano
superior consultivo se transforme en parte de la administración activa.
ARTÍCULO
3º.
— Son atribuciones de la Procuraduría General de la República: (…)
b)
Dar los informes, dictámenes, pronunciamientos y asesoramiento que, acerca de cuestiones
jurídicas, le soliciten el Estado, los entes descentralizados, los demás organismos
públicos y las empresas estatales... “.
Artículo
5. No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los
asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial
establecida por ley.
Sin
embargo, con el fin de colaborar con la Municipalidad consultante, se tratará el tema en
forma genérica, sin referirse al caso concreto, como marco jurídico de referencia.
II.-
LEGALIDAD DEL JUEGO DE POOL.
En
nuestro Ordenamiento Jurídico, sólo son permitidos los juegos en que la ganancia del
jugador depende de sus habilidades, destrezas y el ejercicio del cuerpo del ser humano y
no de la casualidad, la suerte o el azar. Son permitidos
los juegos como billares, futbolines, salas de video juegos, etc., que fomenten cualidades positivas del hombre y no
negativas, como el ocio y la avaricia.
Así
lo disponen la Ley de Juegos y su Reglamento, lo mismo que el Reglamento de Máquinas para
Juegos y la jurisprudencia administrativa de la Procuraduría General, que se indicará a
continuación.
Los
artículos 1 y 2 de la Ley de Juegos N° 3 de 31 de agosto de 1922 disponen:
“Artículo
1º.- Son prohibidos todos los juegos en que la pérdida o la ganancia dependa de la
suerte o del acaso y no de la habilidad o destreza del jugador. Son también prohibidos
aquellos en que intervenga el envite.”
“Artículo
2º.- Son permitidos los juegos carteados o sea aquellos donde no haya envite, y los que
por su índole contribuyen a la destreza y ejercicio del cuerpo.”
Ambos
artículos mencionan la palabra “envite” al referirse a los juegos prohibidos,
por lo que es importante definir de qué se trata. Según el Diccionario de la Real
Academia Española, envite es “En
algunos juegos de naipes y otros, apuesta que se hace parando, además de los tantos
ordinarios, cierta cantidad a un
lance o suerte.”
Así
por ejemplo, el juego de envite es “Cada uno de
aquellos en que se apuesta dinero sobre un lance determinado.” (Nota 1)
También
se emplea la palabra “acaso”,
que de acuerdo con el mismo diccionario, es “Casualidad,
suceso imprevisto.”
(Nota 2)
El
Reglamento a la Ley de Juegos, Decreto N° 3510 de 1974, detalla una lista de juegos
permitidos por nuestro Ordenamiento Jurídico en su artículo 2°:
Artículo
2º.- Para tales efectos se tendrán como juegos permitidos los siguientes: billar,
brisca, burro, canasta, damas o tablero, dominó, patona o casino, ron, tiro al blanco,
tresillo, tute, juegos en los cuales no interviene ni el envite ni el acaso en forma
directa o indirecta.
En
el mismo sentido que establece la Ley de Juegos, pero en forma más específica en lo que
se refiere a máquinas de juego, el Reglamento de Máquinas para Juegos, N° 7881 de 3 de
enero de 1978 (después de la reforma integral practicada por el Reglamento N° 8722 de 13
de junio de 1978) dispone;
“Artículo
1º.- Son absolutamente prohibidos los juegos y diversiones que se realicen en máquinas
en que la ganancia del jugador depende, únicamente de un mecanismo automático
incontrolable o de la suerte. Entre tales máquinas se consideran las llamadas
traganíqueles y otras similares.”
“Artículo
2º.- Son permitidas en forma restringida, las máquinas que simulen juegos deportivos o
de destreza, en las que el jugador participe con su habilidad y mediante el pago de
monedas o fichas.”
A
partir de dicha normativa, este Órgano Asesor, en sus dictámenes y pronunciamientos ha
desarrollado el tema de juegos prohibidos y permitidos:
“Como
bien razonaba esta misma Procuraduría al rendir el informe correspondiente a la acción
de inconstitucionalidad nº 5235-93, la legislación vigente no prohíbe el juego (que es
consubstancial a la naturaleza lúdica del ser humano) ni las apuestas, sino únicamente
ciertos juegos de azar en donde median apuestas y ni siquiera todos ellos. Se colige de la
conclusión a que llegaba la Procuraduría en el último dictamen citado, interpretando
sus términos a contrario sensu, que únicamente deben ser considerados prohibidos
aquellos juegos de azar cuando medie dinero en ellos y que, en forma concomitante, se
presente alguna de las siguientes circunstancias: (a) que la ganancia o la pérdida
dependan únicamente de la suerte, sea, sin que tenga ningún peso específico la
habilidad del jugador; o, (b) que en una misma "mano" o ronda se puedan aumentar
las apuestas inicialmente pactadas (envite). “
(Dictámenes
de la Procuraduría General de la República N° C-105- 2004 de 12 de abril del 2004
y N° C-268-2000 de 3 de noviembre del 2000.)
Con
respecto a los juegos con máquinas señala el dictamen C-105-2004 de 12 de abril de 2004:
“De
lo anterior se colige que, los juegos son parte de la naturaleza lúdica del hombre
(…), y son prohibidos los juegos con máquinas en las cuales su funcionamiento se
encuentra fuera del control del jugador, es decir donde no hay habilidad o destreza del
jugador, de tal modo que la ganancia o la pérdida depende del azar o de la suerte. Por
consiguiente, son permitidas las máquinas que simulen juegos deportivos o de destreza en
las que el jugador participe con su habilidad.” (Nota
3)
Y,
sobre el fomento de las cualidades positivas del ser humano como criterio diferenciador,
indica el mismo pronunciamiento:
“Mientras
que el juego en el que se requiere de la habilidad del hombre ha sido fomentado, ya que
permite ejercitar y desarrollar destrezas intrínsecas al ser humano, los juegos que
dependen de la suerte o del azar han sido reprimidos en diversos ordenamientos jurídicos
bajo la consideración de que fomentan las cualidades negativas del hombre tales como el
ocio y la avaricia.”
Con
respecto al juego de pool específicamente, se debe señalar que se conoce éste en
nuestro país como un juego de billar, definido el último por el Diccionario de la Real
Academia Española como: “Juego
de destreza que se ejecuta impulsando con tacos bolas de marfil, o de otro material
semejante, en una mesa rectangular forrada de paño, rodeada de barandas elásticas y con
troneras o sin ellas.” “Troneras”
son los agujeros o aberturas que pueden tener las mesas. También se le llama billar a la “Casa pública o aposento privado donde están
la mesa o mesas para este juego.” (Nota
4)
III.-
LIMITACIONES AL LIBRE COMERCIO.
El
artículo 46 de nuestra Constitución Política reconoce la libertad de comercio al
establecer, en lo que interesa:
“ARTÍCULO
46.- Son prohibidos los monopolios de carácter particular, y cualquier acto, aunque fuere
originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura e
industria…”
Pero
tal no es una libertad absoluta o irrestricta, como no lo es ninguno de los derechos
fundamentales del ser humano, debido a que también deben respetarse los otros derechos
fundamentales de los demás, para que cada uno pueda desarrollar su personalidad y pueda
lograrse así el bienestar de todos. De acuerdo con nuestra jurisprudencia judicial, la
libertad de comercio implica el derecho que tiene una persona de escoger la actividad
comercial que desee pero, una vez escogida, debe someterse a las regulaciones que la ley
establece para dicha actividad. Y esto, siempre que no se viole con esas regulaciones el
núcleo o parte esencial del derecho, de tal manera que se conviertan en la negación del
mismo por impedir su ejercicio.
Señala
el ya citado dictamen N° C-105-2004 de 12 de
abril de 2004:
“Este
criterio fue sustentado de antemano por la Corte Plena, que en sesión ordinaria de nueve
de julio de mil novecientos setenta y nueve al conocer del veto del proyecto legislativo
número 5098 consideró:
"La
libertad de comercio que existe como garantía constitucional, es el derecho que cualquier
persona tiene de escoger, sin más restricciones, la actividad comercial legalmente
permitida que más convenga a sus intereses. Pero ya en ejercicio de esa actividad, la
persona debe someterse a las regulaciones que la ley establece,…” (El
subrayado no es del original)
Como
principal limitación a la libertad de comercio, tenemos el artículo 28 de la
Constitución Política que prohíbe las acciones privadas que dañen la moral, el orden
público y que perjudiquen a terceros, según dispone en lo que interesa:
“ARTÍCULO
28.- Nadie puede ser inquietado ni perseguido por la manifestación de sus opiniones ni
por acto alguno que no infrinja la ley.
Las
acciones privadas que no dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a
tercero, están fuera de la acción de la ley…”
Por
consiguiente, no resulta inconstitucional limitar la libertad de comercio de las personas
que quieran instalar cierta clase de juegos en algunos lugares del país, por razones de
orden, seguridad, salud, moral y otras, por las que puedan verse afectadas las personas en
forma negativa.
Así
lo ha dispuesto la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en algunas de sus
sentencias. El dictamen C-105-2004 cita una de ellas:
“Cabe,
de paso, señalar que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha
inclinado por reconocer legitimidad constitucional a las restricciones creadas por la
"Ley de Juegos" y su Reglamento (decreto ejecutivo nº 3510-G de 24 de enero de
1974 y sus reformas), en los siguientes términos:
"II.
Ya la Sala ha resuelto sobre la constitucionalidad de la Ley nº 3 y el Reglamento ahora
impugnados. Se ha indicado por este Tribunal que un principio de orden público,
íntimamente relacionado con las buenas costumbres, hace necesario regular el juego y
proscribir aquél en el que las personas puedan resultar directa y hasta inconscientemente
afectadas.
Puede
verse sobre este tema la sentencia nº 3985-96, en la que entiende que dentro del poder de
policía, es perfectamente legítimo para el Estado imponer prohibiciones respecto de
actos que se estiman contrarios a las buenas costumbres, caso en el cual, incluso, la
actuación del Estado se inscribe dentro de las prescripciones del artículo 28 de la
Constitución Política, aunque la acción no señale este artículo constitucional como
violado. También hacen relación al tema aquí resuelto, las números 2623-95 y 3542-95.
La protección del patrimonio de las personas hace no sólo conveniente, sino necesario,
la existencia de este tipo de normativa, y en ese sentido la legislación impugnada no es
atentatoria del fuero privado de las personas, al menos de modo ilegítimo, pues es deber
de tutela del Estado, actuar como viene expuesto. No hay, pues, inseguridad en los
términos que propone la acción, sino todo lo contrario, para dar seguridad a las
personas, concebidas como universo poblacional, es que puede también entenderse como
legítimo que se restrinja una actividad comercial de un número menos numeroso de
personas. Se trata, en otras formas, de encauzar el bien común, principio también
recogido aunque tímidamente, en el propio artículo 28 Constitucional, que con claridad
se refiere a las buenas costumbres como criterio que permite a la ley intervenir en las
actividades privadas" (voto nº 4167-96, que precisamente resolvía la precitada
acción de inconstitucionalidad). (Dictamen
C-052-97 del 7 de abril de 1997).”
En
igual sentido se puede citar la sentencia de la Sala Constitucional N° 1195-91 de las dieciséis horas quince minutos del veinticinco de junio de mil
novecientos noventa y uno:
“I.-
El artículo 46 de la Constitución Política, que se cita como violado, consagra el
principio de libertad empresarial. Dispone la referida norma, en lo que interesa, que
"Son prohibidos los monopolios de carácter particular y cualquier acto, aunque fuera
originado en una ley, que amenace o restrinja la libertad de comercio, agricultura o
industria". En tesis de principio, una interpretación literal podría llevarnos al
error de sostener que esa libertad -en cuanto tal- se encuentra sustraída de todo tipo de
regulación o limitación por parte del Estado y, en consecuencia, estimarlas violatorias
de la Carta Fundamental, lo cual es desacertado. En ese orden de ideas. Cabe advertir que
las normas constitucionales deben interpretarse de manera armónica, de tal forma que se
compatibilicen bajo el mismo techo Ideológico que las Informa. Así, el artículo 28
párrafo segundo de la Constitución, dispone que "Las acciones privadas que no
dañen la moral o el orden públicos, o que no perjudiquen a terceros, están fuera de la
acción de la ley". Dicha norma, interpretada sistemáticamente con la anteriormente
transcrita, nos permite concluir que la libertad de comercio es susceptible de regulación
por parte del Estado, siempre y cuando -claro está- no traspase los límites de
razonabilidad y proporcionalidad constitucionales.”
Algunas
de esas limitaciones son, precisamente, la discriminación entre tipos de juegos
prohibidos y permitidos, la necesidad de obtener una licencia otorgada por la
Municipalidad del lugar para instalar los juegos, la ubicación del local, las distancias
con respecto a templos religiosos, centros de salud y centros educativos, el nivel de
ruido en el local, las condiciones sanitarias, la iluminación y la amplitud, entre otros.
Se
puede citar como ejemplo, lo establecido por los artículos 5 y 9 del Reglamento a la Ley
de Juegos:
“Artículo
5º.- En los establecimientos en que se practiquen juegos permitidos por el presente
Reglamento, las instalaciones de juego deberán ser visibles y estar ubicadas en local
abierto al público concurrente. Queda
prohibida la realización de juegos en garitos, recintos privados, ocultos o secretos.
Esta circunstancia hará presumir la realización de juegos prohibidos.”
“Artículo
9º.- Los locales autorizados deberán reunir las siguientes condiciones:
a)
Iluminación suficiente que permita tener una visión clara y completa de lo que acontece
en la sala;
b)
amplitud suficiente para permitir libertad de movimiento a las personas participantes, y
c)
las de higiene y sanitarias determinadas por el Departamento de Ingeniería Sanitaria del
Ministerio de Salubridad Pública y la Ingeniería Municipal.”
Además,
conviene citar lo dispuesto por el artículo 7 del Reglamento de Máquinas de Juego:
Artículo
7º.- Es prohibida la instalación de máquinas para juegos de cualquier clase de las
mencionadas en este reglamento, en lugares en donde se expendan licores.
Lo
dispuesto por el voto de la Sala Constitucional N° 960-96 de las nueve horas con treinta y tres minutos del veintitrés de febrero de
mil novecientos noventa y seis es un claro ejemplo de limitación al ejercicio de la
libertad de comercio, con respecto a la instalación de un negocio de “pooles”,
por razones de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales, las que
califica la Sala como intereses superiores:
“I.- En
este caso el recurrente acusa que la Gobernadora de Cartago le negó el permiso para que
su negocio de pooles opere legalmente, aduciendo que la zona donde pretende ubicarlo es
una zona residencial. En primer término cabe señalar al accionante que toda actividad
comercial que se desarrolle debe contar indiscutiblemente con el permiso municipal, pues
como bien lo señala el artículo 98 del Código Municipal:
"Artículo
98: Nadie podrá abrir establecimientos dedicados a actividades lucrativas o realizar el
comercio..., sin contar con la respectiva licencia municipal..."
Además,
a fin de que se extienda una licencia municipal es claro que el administrado debe contar
con una serie de requisitos establecidos por ley, por ello, el hecho de que en este caso
concreto no se le haya otorgado la patente solicitada en razón de que la zona en que se
encuentra es residencial, no es violatorio de sus derechos fundamentales, pues existen
disposiciones que regulan la actividad comercial que pretende desarrollar y corresponde a
la Administración velar porque se cumplan las condiciones adecuadas en los locales
comerciales, sin que ello coarte el derecho del libre ejercicio del comercio, derecho que,
en todo caso, no es absoluto y que puede ser objeto de reglamentación y aún de
restricciones cuando se encuentran de por medio intereses superiores, como lo son, el
problema de ubicación y posibles ruidos en áreas residenciales.
II.- El
hecho de que al recurrente se le niegue el permiso solicitado porque su negocio no está
debidamente ubicado, no implica que con ello sus derechos fundamentales se vean lesionados
y tampoco puede pretender que la Sala reconozca que el haber permanecido en ese lugar al
margen de la ley durante muchos años, significa que tenga derechos adquiridos a seguir
operando en esas condiciones, pues la Municipalidad de Cartago no le está impidiendo
trabajar, sino que le condiciona el ejercicio de su actividad al cumplimiento de las
disposiciones que rigen para la misma, lo cual no es contrario a sus derechos
constitucionales.”
Nótese
que esta sentencia se dictó en 1996, antes de la promulgación del nuevo Código
Municipal de 1998, por lo que el texto vigente del artículo 98 no corresponde al texto
citado en dicha sentencia. Sin embargo, el nuevo Código contiene un artículo que
estipula una limitación similar en lo que interesa:
“ARTÍCULO
79.- Para ejercer cualquier actividad lucrativa, los interesados deberán contar con
licencia municipal respectiva…”
IV.-
DISTANCIAS RESPECTO A TEMPLOS RELIGIOSOS,
CENTROS DE EDUCACIÓN O DE SALUD.
Como
ya se indicó, el mantener una distancia apropiada de los centros religiosos, de
educación o de salud es una de las restricciones que establece nuestro Ordenamiento
Jurídico a la libertad de comercio, específicamente a lo referente a instalar locales de
juegos. El artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos Decreto N° 3510
de 24 de enero de 1974, es el que regula la restricción:
“Artículo
8º.- Queda prohibida la ubicación de locales de juegos, en lugares situados a menos de
cincuenta metros en capitales de provincia, y de ochenta metros en el resto del país, de
templos religiosos o de centros de salud y de enseñanza debidamente autorizados.”
Al
respecto se ha pronunciado la Procuraduría General, apoyando su criterio en resoluciones
de la Sala Constitucional:
“La Sala Constitucional, en su resolución n°
1482-94 de las 18:21 horas del 21 de marzo de 1994 –tratándose específicamente de
una solicitud para operar dos salas de juegos de nintendo– se pronunció a favor de
aplicar a ese tipo de actividades el Reglamento a la Ley de Juegos:
"Si
el negocio del recurrente no reúne el requisito de distancias respecto a templos
religiosos, centros de educación o de salud, establecido por el artículo 8 del
Reglamento de la Ley de Juegos, que deberá ser más de 50 metros en capitales de
provincia y más de 80 metros en el resto del país; la actuación del recurrido de
denegar el permiso para la instalación y operación de máquinas de juegos, se encuentra
totalmente ajustada a derecho y ha sido dictada en pleno uso de sus potestades,
resolución que además ha sido confirmada en todos sus extremos por el Ministerio de
Gobernación (folio 35 del expediente administrativo) y que tiene precisamente su
fundamento en las inspecciones oculares practicadas, las cuales constan a folios 27, 33 y
34 del expediente administrativo. De este modo, si el negocio del recurrente no se ha
ajustado a los requisitos exigidos por la ley, la negativa administrativa ha sido ajustada
a derecho y en consecuencia procede declarar sin lugar el presente recurso de
amparo.” (Nota
5)
En
el caso que nos ocupa, interesa definir qué es un templo religioso, para saber cuándo
debe aplicarse la restricción de la distancia de los sitios de juegos. Un
“templo” es, según el Diccionario de la Real Academia Española, un “Edificio o lugar destinado pública y exclusivamente
a un culto” En el caso en cuestión y
según la normativa mencionada, se trata de un culto religioso. Deben destacarse algunas
características de esta definición; se dice que es “destinado públicamente a un culto”,
característica que es reconocida también en nuestro ordenamiento jurídico por el
Reglamento de Construcciones del INVU de 10 de noviembre de 1982, en su artículo 1.3, que
incluye dentro de los sitios de reunión pública a los templos o locales de culto.
También se dice que es “destinado
exclusivamente a un culto” que, como
se indicó, para este caso es de tipo religioso, esto es, destinado exclusivamente a un
conjunto de ritos y ceremonias que se realizan religiosa y reiterativamente en honor a lo
que se considera divino o sagrado. (Nota
6)
Partiendo
de este concepto, corresponde a cada Municipalidad determinar si un lugar es un templo
religioso, de acuerdo con los permisos de
construcción otorgados por el mismo municipio y los criterios técnicos empleados para
otorgar dichos permisos. Así las cosas, ésta debe determinar si las distancias
señaladas en el Reglamento a la Ley de Juegos son de aplicación al caso concreto.
Sobre
la forma de medir las distancias exigidas en dicho reglamento para la instalación de
juegos, se ha pronunciado la Procuraduría General de la República indicando que debe
hacerse en forma lineal desde la esquina más cercana del templo religioso hasta donde se
encuentra el local de juegos, utilizando las mismas pautas que
se emplearon para establecer los puntos desde los
cuales debe medirse la distancia mínima entre expendios de licor y los lugares protegidos. Así lo dispone el dictamen N° C-036-2000:
“Cabe mencionar que el artículo 9 del
"Reglamento a la Ley sobre la Venta de Licores" (emitido mediante decreto 17757
de 28 de setiembre de 1987) contiene una disposición similar a la transcrita, pues
prohíbe explotar una patente de ese tipo en un local que estuviere ubicado a
cuatrocientos metros o menos de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de
salud, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas,
colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de
enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y
clubes políticos.
Al
referirse al punto desde el cual debe medirse la distancia aludida en el párrafo
anterior, este Despacho, en su dictamen C- 176-98 del 21 de agosto de 1998, indicó:
(…)
En la
situación específica bajo análisis, considera esta Procuraduría que las pautas que se
utilizaron para establecer los puntos desde los cuales debe medirse la distancia mínima
entre expendios de licor y los lugares protegidos, son las mismas que deben aplicarse para
medir la distancia a que hace referencia el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos.
(…)
…
es preciso concluir que la distancia que debe separar un local de juegos y templos
religiosos, centros de salud, o centros de enseñanza debidamente autorizados, debe
medirse, no de propiedad a propiedad, ni de edificio a edificio, sino de local a local,
entendiendo por este último, no sólo la edificación propiamente dicha, sino también
los jardines, sitios de recreo, áreas de espera, etc., que estén siendo utilizados (o
que razonablemente puedan ser utilizados) para el desarrollo de las actividades que se
pretenden aislar.
Es
importante indicar además –aunque no forme parte del objeto de la consulta– que
la medición de los cincuenta metros en capitales de provincia y de ochenta metros en el
resto del país, debe realizarse en forma lineal, o sea, tomando como base el punto más
cercano que exista entre el local de juegos y los templos religiosos, centros de salud, o
centros de enseñanza, pues si bien puede ser que no exista contacto físico entre uno y
otro establecimiento, sí es posible que haya contacto visual o auditivo, todo lo cual se
pretende evitar con la restricción que se analiza.”
V.-
PERMISO MUNICIPAL.
Como
ya se ha indicado, de acuerdo con el artículo 79 del Código Municipal N° 7794 de 30 de
abril de 1998, corresponde a la Municipalidad otorgar la licencia para ejercer cualquier
actividad lucrativa, la cual según el artículo 81 del mismo Código, “podrá ser denegada cuando la actividad sea contraria a
la ley, la moral o las buenas costumbres, cuando el establecimiento no haya llenado los
requisitos legales y reglamentarios o cuando la actividad, en razón de su ubicación
física, no esté permitida por las leyes o, en su defecto, por los reglamentos
municipales vigentes.”
Al
tema se refieren los dictámenes N° C-268-2000 de 3 de noviembre de 2000 y N° C-105-2004, citando una sentencia de la Sala
Constitucional:
“Al
respecto, téngase en cuenta que la Sala Constitucional señaló:
(…)
“III.- Esta
Sala recientemente analizó la situación del otorgamiento de permisos de funcionamiento
de negocios comerciales y de licencias o permisos de explotación de las patentes para los
locales donde se vende licor al menudeo, expedidas por las Gobernaciones de provincia.
Así, en la sentencia No.6888-97 dijo:
"Esta
Sala mediante sentencia 6469-97 declaró
que todas las funciones que tienen que ver con los permisos de funcionamiento de negocios
comerciales es municipal, consecuentemente, todo lo que atañe a la apertura de negocios
dedicados a actividades lucrativas debe tramitarse ante la municipalidad de la
jurisdicción correspondiente.”
También
se ha indicado en los pronunciamientos de la Procuraduría que, además de los aspectos
jurídicos mencionados para otorgar el permiso de explotación comercial de juegos, debe
analizarse la justicia, la lógica y la conveniencia en cada caso concreto, en
cumplimiento de lo dispuesto por el artículo 16 de la Ley General de la Administración
Pública:
“Artículo
16.- 1. En ningún caso podrán dictarse actos contrarios a reglas unívocas de la ciencia
o de la técnica, o a principios elementales de justicia, lógica o conveniencia.”
Asimismo
se ha señalado que, si se dan las causales por las que cabe denegar el permiso, la
Municipalidad debe comunicarlo mediante acto motivado (razones de hecho y de derecho) para
cumplir con lo estipulado por el artículo 136 de la Ley General de la Administración
Pública, pues de lo contrario se estaría limitando la libertad de comercio:
“Artículo
136.-
1.
Serán motivados con mención, sucinta al menos, de sus fundamentos:
a)
Los actos que impongan obligaciones o que limiten, supriman o denieguen derechos
subjetivos;
…
2.
La motivación podrá consistir en la referencia explícita o inequívoca a los motivos de
la petición del administrado, o bien a propuestas, dictámenes o resoluciones previas que
hayan determinado realmente la adopción del acto, a condición de que se acompañe su
copia.
VI.-
CONCLUSIONES.
Como conclusión, es criterio de la Procuraduría General:
1.-
Que el juego denominado “pool” se
encuentra dentro de los permitidos por nuestro Ordenamiento Jurídico, por tratarse de un
tipo de juego de billar, expresamente autorizado por el artículo 2° del Reglamento a la
Ley de Juegos y por ser un juego que permite a las personas utilizar sus habilidades y
destrezas, sin depender de la suerte o la casualidad.
2.-
Que la restricción de distancias de locales de juegos respecto de templos religiosos es
permitida constitucionalmente como una de las limitaciones a la libertad de comercio, por
razones de orden, moral, seguridad, salud, entre otras, que buscan la protección y el
bienestar de las comunidades y de sus habitantes.
3.-
Que de acuerdo con el artículo 8 del Reglamento a la Ley de Juegos, la distancia respecto
a templos religiosos, lo mismo que respecto a centros de enseñanza y de salud, es de
cincuenta metros en centros de provincia y de ochenta metros en el resto del país.
4.-
Que la forma en que se debe medir las distancias entre unos y otros sitios es en forma
lineal, desde la esquina más cercana del templo (incluyendo jardines, y toda el área
utilizada o que razonablemente pueda utilizarse para el culto religioso), hasta donde se
encuentra el local de juegos (entendiendo como local, toda el área utilizada o
razonablemente utilizable para el desarrollo de las actividades que se pretenden aislar).
5.-
Y que, por último, corresponde a cada Municipalidad determinar la existencia real y
verificable de un templo religioso, de acuerdo con su definición académica, el permiso
de construcción otorgado al efecto y los criterios técnicos utilizados para otorgar
dicho permiso.
Atentamente,
__________________
(Nota
1) Diccionario de la Real Academia de la Lengua. Sitio Web de consulta en http://www.rae.es, voz “envite”.
(Nota
2) Loc. cit., voz “acaso”.
(Nota
3: Sobre el tema véase también el dictamen C-138-94
del 24 de agosto de 1994.)
(Nota
4: Diccionario
de la Real Academia de la Lengua.
Sitio Web de consulta en http://www.rae.es, voz
“pool”.)
(Nota
5: Dictamen
C-036-2000 del 24 de febrero de 2000)
(Nota
6: Diccionario de la Real Academia de la Lengua.
Sitio Web de consulta en http://www.rae.es, voz
“templo”. )