Estimado
señor Ministro:
Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio
N° DM-2100-04 de 17 de diciembre último, por medio del cual
consulta el criterio de la Procuraduría General respecto de la sujeción de la empresa
“Operadora de Pensiones Complementarias y Capitalización Laboral de la Caja
Costarricense de Seguro Social” al Plan Nacional de Desarrollo y a la evaluación de
MIDEPLAN. En ese sentido, se consulta si:
“1. ¿Están sujetas al
Plan Nacional de Desarrollo y son objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN –
según los alcances de las Leyes N° 5525 y 8131- las empresas
públicas (sociedades anónimas) constituidas por entes públicos con la finalidad de
administrar pensiones complementarias?
2. ¿Goza la
empresa pública “Operadora de Pensiones Complementarias y Capitalización Laboral de
la Caja Costarricense de Seguro Social” de las mismas prerrogativas con que la
Constitución Política dota a la Caja Costarricense de Seguro Social?
3. ¿Está la
empresa pública “Operadora de Pensiones Complementarias y Capitalización laboral de
la Caja Costarricense de Seguro Social” sujeta al Plan Nacional de Desarrollo y es
objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN –según los alcances de las Leyes Ns. 5525 y 8131-?”.
Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica,
AJ-362-04 de 16 de diciembre de 2004. Señala la Asesoría que la Ley ha autorizado a
ciertos entes públicos para constituir operadoras de pensiones para que la
Administración Pública pueda participar en determinado tipo de actividad empresarial,
sin la rigidez propia del Derecho Público, considerando que estas sociedades rigen su
organización y la toma de decisiones por disposiciones de derecho privado. Agrega que en
el tanto dichas operadoras sean empresas públicas, podría argumentarse que se encuentran
sujetas a las disposiciones de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos
Públicos. La Procuraduría ha interpretado que, del contexto de la Ley y de la propia
diferenciación con los entes públicos no estatales, queda claro que el inciso comprende
tanto las empresas directamente constituidas por el Estado como las constituidas por los
entes públicos (dictamen N° C-129-2004 de 3 de mayo de
2004). Lo que encuentra sustento en el dictamen N° C-125-2003
de 6 de mayo de 2003, en el cual se indicó que las empresas públicas como parte de la
administración Descentralizada del Estado están sujetos al Plan Nacional de Desarrollo y
pueden ser objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN. Añade que no puede afirmarse
categóricamente que la OPCCCSS no está sujeta al Plan Nacional de Desarrollo y que no es
objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN, aunque sí se puede inferir una tendencia
hacia ese razonamiento, dado el carácter instrumental de estas operadoras. La Asesoría
comparte la tesis de que la Operadora de Pensiones es un instrumento de la CCSS y
participa de su naturaleza, por lo que seguiría la misma suerte de su ente fundador que
goza de una especial autonomía. En consecuencia, podría no estar sujeta al Plan Nacional
de Desarrollo ni ser objeto de evaluación por parte de MIDEPLAN. Sin embargo, cabría la
posibilidad de asumir una posición formal, sustentada en el carácter de empresa
pública, sujeta a las disposiciones de la Ley N° 8131, con
lo cual estaría sujeta al Plan Nacional de Desarrollo y sería objeto de evaluación por
parte de MIDEPLAN.
Se adjunta también el oficio de la Asesoría Jurídica, AJ-046-2004 de 13 de
febrero anterior, referido a estos temas. Considera la Asesoría que la Caja puede
adherirse al Plan Nacional de Desarrollo en lo
que le resulte de interés y relevancia. Lo que facilitaría la coherencia de la gestión
pública, propiciaría la modernización del Estado, facilitaría procesos de asignación
de recursos, ingreso a planes de inversión estatal y medidas de endeudamiento con
aprobación o aval del Gobierno. Las competencias legales de MIDEPLAN facultan el acceso y
la viabilidad para requerir de la CCSS la información que considere necesaria y
conveniente para conocer aspectos relacionados con el desarrollo del país y fomentar
medidas sobre rendición de cuentas. Agrega que no comparte que otras competencias
otorgadas por ley ordinaria a la CCSS reciban la misma suerte de la autonomía conferida
con rango constitucional. El sistema de pensiones complementarias y ahorro laboral
constituye un impulso para el desarrollo del país y su desempeño es de suma importancia
dentro de las acciones estratégicas del Plan Nacional de Desarrollo. Todas las operadoras
de pensiones complementarias de las instituciones públicas contribuyen al logro de las
metas del sistema de pensiones complementarias y ahorro laboral. Ese sistema no es de
competencia exclusiva de la Caja Costarricense de Seguro Social. Por lo que es necesario
establecer mecanismos de coordinación para la búsqueda de los objetivos del sistema.
Entre esos mecanismos los de programación y evaluación. Se considera conveniente y
oportuno que la ingerencia estatal dentro del mencionado sistema de pensiones
complementarias se incorpore dentro del Plan Nacional de Desarrollo y el desempeño de
medidas prioritarias cuente en los procesos de evaluación institucional. Se señala que
es conveniente que la CCSS formule y concilie sus planes operativos anuales según los
instrumentos y metodologías que se diseñen por las autoridades competentes. Se concluye
que el sistema de pensiones complementarias y de ahorro laboral es de rango legal
ordinario y no constitucional. La ejecución de las acciones relacionadas con ese sistema
posee el logro de algunas metas que pueden calificarse como prioritarias dentro del Plan
Nacional de Desarrollo. La Caja Costarricense de Seguro Social debe atender los principios
legales de administración financiera en la elaboración y ejecución de sus presupuestos
institucionales. Los Planes Anuales Operativos contribuyen al logro del principio de
integración, relacionado con la relación causal “recursos públicos
–gestión-desarrollo”. MIDEPLAN recomienda y estima como enormemente favorable para los procesos de transparencia y rendición de
cuentas que la Caja elabore Planes Anuales Operativos (PAO) tanto para sus cometidos
constitucionales como para sus competencias según leyes ordinarias, utilizando
metodologías que son comunes al sector público. MIDEPLAN recomienda y estima como
enormemente favorable para los procesos de gobernabilidad y rendición de cuentas que la
Caja participe voluntariamente en los procesos de programación y evaluación de la
gestión gubernamental, sobre todo para posibilitar racional y coordinadamente que
aspectos sensibles para el desarrollo del país como los seguros sociales y la salud, sean
comprendidos dentro de las acciones prioritarias del Gobierno de la República y los
resultados de su gestión.
El legislador establece un sistema complementario de pensiones en el cual los
diversos agentes actúan en un régimen de competitividad y, por ende, bajo las mismas
reglas. La Caja Costarricense de Seguro Social es obligada a participar en ese sistema
como una forma de protección del trabajador, por lo que su actuación en este ámbito
debe estar determinada por los fines y objetivos del sistema de pensiones complementarias.
A.- UN SISTEMA DE
PENSIONES ALTAMENTE COMPETITIVO Y REGULADO
La Ley 7983 de 16 de
febrero de 2000, Ley de Protección al Trabajador, y la Ley
de Régimen Privado de Pensiones Complementarias, N° 7523 de 7 de julio de 1995, establecen como parte del
Sistema Nacional de Pensiones un sistema complementario de las prestaciones de seguridad
social, Régimen de Invalidez, Vejez y Muerte, que han estado a cargo de la CCSS; sistema
que está llamado a desarrollar una función económica en orden a la colocación del
ahorro y, por ende, a ser un instrumento para potenciar la economía, como consecuencia
del desarrollo de los mercados financieros. Los distintos operadores, públicos o
privados, se desenvuelven en un mercado regulado pero fundado en la igualdad de
condiciones, propiciando
en esa medida la libre concurrencia. En tanto en que los entes públicos tengan interés o
deban necesariamente participar en el mercado, deben hacerlo mediante una entidad
especialmente creada para tal efecto y creada como sociedad anónima. Estima el legislador
que el mecanismo ideado permite la mejor satisfacción del objetivo social que no
es otro que el de asegurar el disfrute a los trabajadores de los derechos adquiridos en
materia de pensión. Se regula y supervisa el sistema como medio de protección de los
derechos de los trabajadores en orden a la pensión
1.- La sociedad
anónima: un instrumento de un mercado competitivo
El interés por desarrollar el sistema financiero en el país ha llevado a
enfatizar en la necesidad de un mercado en que los agentes se desarrollen en un régimen
de igualdad de condiciones. Aspecto que se plantea sobre todo en el mercado bursátil y de
las pensiones. En efecto, desde la aprobación de la Ley de Régimen Privado de Pensiones
Complementarias, N°
7523 de 7 de julio de 1995, se postula que la participación de los entes públicos en el
mercado de las pensiones complementarias se haga en condiciones de igualdad, de manera que
no se falsee la concurrencia. Para ese efecto, se dictan normas dirigidas a mantener la
transparencia, la independencia de gestión y la igualdad de participación. En igual
forma, se plantea la separación de fondos, de contabilidades y de administración al
interno del ente que constituya el plan o fondo de pensión. Además, se dispuso la igual
aplicación de criterios sobre reservas, inversiones y riesgo y, en general, de
regulación.
En ese sentido, cabe afirmar la existencia de un régimen uniforme de
funcionamiento tanto para las entidades públicas como privadas. No sólo las normas
legales sobre funcionamiento no diferencian la naturaleza de la entidad, sino que la
regulación administrativa que se emite pretende una uniformidad de régimen. Así, por
ejemplo, las inversiones que pueden realizar las entidades autorizadas están regidas por
un conjunto de principios que se imponen a quienes se constituyan en “entidades
autorizadas y reguladas” por la Superintendencia, sin que para ese efecto interese la
naturaleza pública o privada de la entidad. De ese modo, en materia de inversión de los
recursos (artículo 60 de la Ley de Protección al Trabajador) la exclusión de las
disposiciones de regulación del Banco Central es general, comprensiva de todas las
entidades. El deber de invertir los fondos para el beneficio de los trabajadores o el
imperativo de seguridad, rentabilidad y liquidez del fondo son uniformes. En igual forma,
el régimen de responsabilidad de las operadoras es uniforme (artículos 40 y 41 de la
citada Ley). Y obviamente, toda operadora pública o privada se somete a la función
reguladora del CONASSIF y de la Superintendencia de Pensiones, aún cuando estos sean
órganos desconcentrados del Banco Central. Y ello es así porque para que el mercado
funcione eficaz y eficientemente, cualquier operadora de pensiones debe estar sujeta a las
mismas disposiciones, ya que la existencia de un régimen jurídico diferente no sólo
puede afectar la concreción de los objetivos a que tiende el sistema, sino que puede
provocar una diferencia de trato que incida sobre el libre desenvolvimiento de las
empresas en el mercado y, por ende, la violación del principio de libre concurrencia.
El
interés en la libre competencia justifica que el legislador haya considerado improcedente
que el ente público participe directamente en la gestión de los planes, fondos de
pensiones o fondos de capitalización. Por el contrario, ha considerado que esa
participación debe darse por medio de sociedades anónimas, artículo 30 de la Ley de
Protección al Trabajador. Esa pretensión tiende a asegurar que las distintas operadoras
de fondos de pensión o fondos de capitalización actúen en el mercado en condiciones de
igualdad, para que no se falsee la concurrencia. Esta resultaría falseada si el ente
público interviniera en el mercado ejercitando sus poderes públicos o bien, influyendo
el mercado a partir de su naturaleza; pero también si el ente público ve entrabada su
participación en virtud de disposiciones que limitan su accionar, en razón precisamente
de su naturaleza pública. La participación en el mercado bajo una forma de organización
pública es susceptible de afectar la transparencia en el mercado y la igualdad entre los
diversos competidores. Igualdad que es la base de la concurrencia. Resulta claro que no
puede considerarse que existe libre competencia si se establece un régimen
jurídico que diferencia entre unos y otros competidores en razón de diversos elementos,
como pueden serlo la forma de organización o bien la naturaleza jurídica del agente. No
se trata sólo del régimen de funcionamiento propiamente dicho, de la manera en que deben
intervenir en el mercado o de la regulación funcional. Más allá de esa forma de trato
diferenciado, la igualdad en la competencia puede ser destruida por la sujeción de un
agente a específicas disposiciones en orden a elementos estructurales o financieros, los
cuales inciden directa o indirectamente en la operación en el mercado.
El
sistema de pensiones debe operar con transparencia, principio que favorece al trabajador
en tanto la información sobre las operaciones y el estado financiero de la operadora debe
permitirle adoptar racionalmente sus decisiones, manteniendo su derecho de elección entre
los agentes del mercado. La forma societaria aparece como un medio de lograr la
transparencia en la supervisión y evitar la competencia desleal entre los distintos entes
dedicados a la actividad de que se trate. De
allí la prohibición de operar directamente y la imposición de la sociedad anónima como
un instrumento de participación. Reiteramos que la forma de organización seleccionada
por el legislador tiende
a asegurar que las distintas operadoras de fondos de pensión o fondos de capitalización
actúen en el mercado en condiciones de igualdad, para que no se falsee la concurrencia.
Esta resultaría falseada si el ente público interviniera en el mercado ejercitando sus
poderes públicos o bien, influyendo el mercado a partir de su naturaleza; pero también
si el ente público ve entrabada su participación en virtud de disposiciones que limitan
su accionar, en razón precisamente de su naturaleza pública. La participación bajo una
forma de organización pública es susceptible de afectar la transparencia en el mercado y
la igualdad entre los diversos competidores. Igualdad que es la base de la concurrencia.
En efecto, si
no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el principio de
igualdad en la competencia. Es por ello que dicho principio no rige para las empresas que
ofrecen sus servicios sin competencia o con una “competencia” referida a
entidades públicas. En el supuesto de las empresas públicas organizadas como sociedades
anónimas que nos ocupan, la forma de organización se postula no como una simple huída
del Derecho Público (RECOPE, CORTEL), sino ante todo como la creación de condiciones
para un mercado competitivo.
Si
bien las empresas públicas constituyen entes instrumentales del ente público que las constituye, en su operar en el mercado dichas
empresas no pueden favorecerse del régimen de favor que ese ente tenga. Esos privilegios
afectarían el equilibrio del sistema de pensiones complementarias y, ante todo, el
principio de igualdad que debe regir el funcionamiento de las operadoras, con desmedro de
los fines dispuestos por la ley. Afirmamos la existencia de un mercado competitivo por
cuanto los agentes privados pueden participar activamente en él en igualdad de
condiciones. Igualdad de condiciones para los agentes privados entre sí, igualdad de los
agentes privados respecto de los agentes públicos. Un mercado competitivo no es un
mercado segmentado en el que el agente encuentra dificultades, en razón de su naturaleza,
para llegar al usuario o cliente final. Por el contrario, en el mercado competitivo los
distintos agentes compiten bajo las mismas reglas por ese usuario o cliente final.
2-. Una regulación
en interés de los trabajadores
A
diferencia de otras empresas públicas organizadas como sociedades anónimas, las empresas
públicas constituidas para funcionar como operadoras de pensiones están sujetas a una estricta regulación dirigida a
mantener la solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero en su conjunto,
necesaria para mantener los derechos del trabajador. En efecto, la regulación busca la
solvencia y rentabilidad del
sistema y ante todo la protección de los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos
fondos administran las entidades reguladas. No puede olvidarse que el ahorro que hoy se
hace tiene como objeto sufragar necesidades al llegar a la vejez y al momento de acogerse
a la pensión. En ese sentido, el régimen de pensiones complementarias cumple el rol de
“puente” entre el presente y el futuro. El
trabajador y los patronos se ven obligados a contribuir con un porcentaje dispuesto por el
legislador para dotar a los primeros “de un
ingreso adicional vía pensión para cuando no registren ingresos ordinarios por salarios
y se hayan acogido a la jubilación ordinaria. Se trata de un beneficio a futuro, que no
llegaría a plasmarse si quedara a elección del trabajador incorporarse o no." (Sala Constitucional, resolución N° 643-2000 de 14:30 hrs. de 20 de enero de 2000).
La protección del trabajador resulta necesaria, además, por cuanto la Ley de
Protección al Trabajador le obliga a afiliarse al sistema como una forma de protección
ante los riesgos de la vejez y muerte. En tanto la persona tenga la condición de
trabajador no tiene opción respecto de la pertenencia al sistema. Incluso, si no adopta
las decisiones a que tiene derecho en orden a las operadoras de pensiones, la Ley lo
afilia a determinadas operadoras.
Se afirma la existencia de fondos del trabajador. Las operadoras de pensiones
administran fondos que son propiedad de los trabajadores. Las entidades cuya constitución
se autoriza no se constituyen en propietarios de los aportes de los trabajadores. Su función es administrarlos. Por ello, el sistema de
control que se establece tiene como objeto no el control de un patrimonio propiedad de las
operadoras, sino de la administración de un patrimonio de los trabajadores. El sistema
tiene no solo finalidades financieras, sino ante todo una finalidad social por cuanto el
propósito es establecer un régimen que permita el bienestar efectivo de la población
trabajadora en el futuro. Se está ante una
finalidad de previsión colectiva complementaria del régimen de seguridad social a cargo
de la Caja Costarricense de Seguro Social.
En
el dictamen N° 202-2000 de 1 de septiembre de 2000 señalamos
que:
“En
ese sentido, el Régimen Obligatorio de Pensiones Complementarias es un sistema de
capitalización individual, destinado a complementar los beneficios del Régimen de
Invalidez, Vejez y Muerte de la CCSS (artículo 9). Régimen para el cual se hacen aportes
conforme lo dispuesto en el artículo 13. Puesto que se trata de un régimen de
capitalización, los aportes deben generar rendimientos a favor de los cotizantes o beneficiarios. Aportes y rendimientos son administrados
en un fondo, que es un patrimonio absolutamente separado y separable del patrimonio de
quien lo administra”.
Observamos,
al efecto, que el artículo 1 de la Ley de Protección al Trabajador establece como
objetivo primordial, la creación de un marco para regular los fondos de capitalización
laboral “propiedad” de los trabajadores, el establecimiento de un sistema de
regulación de los intervinientes en la recaudación y
administración de los programas de pensiones. La normativa que se establece está
dirigida, entonces, a regular –para tutelar- la propiedad de los trabajadores. Por
ello se dispone un “sistema de control de la correcta administración de los recursos
de los trabajadores, con el fin de que estos (sic) reciban la pensión conforme a
los derechos adquiridos por ellos” (artículo 1, in fine de la Ley). En aras de esos
fines, se establece una intervención directa e inmediata en la actividad jurídica
y económica de las entidades fiscalizadas, tanto públicas como privadas. Puede,
entonces, decirse, que se trata no sólo de un mercado competitivo sino también de un
mercado regulado. Al emitir sus regulaciones, el Consejo Nacional de Supervisión
del Sistema Financiero y la Superintendencia de Pensiones tienen que orientarse por
principios claramente establecidos en la Ley del Régimen privado de pensiones
complementarias y en la Ley de Protección al Trabajador.
B.- EN ORDEN A LA
PLANIFICACION DEL SISTEMA
Se consulta si las
empresas públicas constituidas como sociedades anónimas por los entes públicos a efecto
de administrar pensiones complementarias están sujetas al Plan Nacional de Desarrollo y a
la evaluación por parte de MIDEPLAN. La duda se plantea en virtud de la importancia que
el sistema de pensiones complementarias y la Caja Costarricense de Seguro Social tienen
para el logro de metas prioritarias dentro del Plan Nacional de Desarrollo.
Parte el Ministerio de que de la relación entre la Ley de Planificación Nacional
y la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos se determina la sujeción
de las empresas públicas al Plan de Desarrollo y a la función de evaluación. Lo que
podría llevar a considerar que desde el punto de vista formal las operadoras de pensiones
complementarias están sujetas tanto al Plan Nacional de Desarrollo como a la evaluación
de MIDEPLAN.
La aplicación de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos
está determinada por el carácter instrumental de la operadora de pensiones de origen
público y la pertenencia a un sistema fundado en la competencia y dirigido a tutelar los
derechos e intereses de los trabajadores. Lo cual se aplica también a la Operadora de
Pensiones Complementarias y Capitalización Laboral que la Caja Costarricense de Seguro
Social ha constituido por mandato legal.
1-. La
planificación imperativa afecta el sistema de pensiones
El Ministerio de
Planificación Nacional consulta porque considera que el sistema de pensiones
complementarias puede impulsar el desarrollo del país. En la medida en que los entes
públicos participen en ese sistema, estima conveniente que dicha participación se dé
dentro del marco de la planificación nacional, se establezcan medidas prioritarias y
estas sean objeto de evaluación por el Ministerio.
Las sociedades anónimas creadas por los entes públicos constituyen ciertamente,
empresas públicas. Naturaleza que la Procuraduría General ha afirmado en reiterados
pronunciamientos (por ejemplo, dictámenes C-212-2000 de 5 de septiembre de 2000 y N° C-180-2003 de 16 de junio de 2003). Por otra parte, en el dictamen N°
C-125-2003 de 6 de mayo de 2003, la Procuraduría consideró que el Sistema de
Planificación Nacional está constituido por
las empresas públicas, tanto si están constituidas bajo formas de organización pública
como bajo formas de organización privada. Dicho dictamen abarcó la relación entre Plan
Nacional de Desarrollo y presupuestos públicos y, por ende, la sujeción al Plan Nacional
de Desarrollo prevista por el artículo 4 de la Ley de Administración Financiera y
Presupuestos Públicos. El principio allí establecido es que todo presupuesto público
debe responder a los planes operativos institucionales anuales, los cuales tienen como
marco global el Plan Nacional de Desarrollo. Empero, esa sujeción está condicionada por
el nivel de autonomía que corresponda. Por demás, para que esta norma resulte aplicable
a un ente se requiere que la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos le
resulte aplicable. Aspecto que debe plantearse por cuanto dicha Ley no se aplica
uniformemente a todos los entes públicos: no todos los entes resultan concernidos y a los
organismos concernidos no les resultan aplicables todas las disposiciones de la Ley 8131.
Es decir, dada esa particularidad, se debe entender claramente que la conformidad
de los planes operativos institucionales al Plan Nacional de Desarrollo es plena en
tratándose de los entes a los que resulta aplicable la Ley de Administración Financiera
y Presupuestos Públicos. Esa sujeción es el requisito indispensable para la relación
plan-planes operativos-presupuesto. No obstante, la “capacidad de orientación”
del Plan Nacional de Desarrollo sobre los planes operativos instituciones está
determinada también por el grado de autonomía del organismo de que se trate.
La
Ley no se aplica a los bancos públicos, excepto en
lo correspondiente al trámite de aprobación de sus presupuestos, lo dispuesto en los
artículos 57 y 94 y en el título X de la Ley, por lo que los bancos no
resultan concernidos por la citada relación. Conclusión que también se impone respecto
de las municipalidades, las universidades públicas y la Caja Costarricense de Seguro
Social. En los dictámenes N°
C-180-2003 de 16 de junio de 2003, C-366-2003 de 20
de noviembre de 2003 y C-129-2004 de 3 de mayo de 2004 hemos indicado que esa excepción
resulta aplicable a las operadoras de pensión en tanto instrumentos de los entes
públicos para participar en el mercado competitivo.
Criterio que se reafirma ante la duda sobre la sujeción al Plan Nacional de
Desarrollo por parte de la Operadora de Pensiones de la Caja y demás operadoras de
pensiones creadas por los entes públicos. Como se ha indicado, estas operadoras son el
instrumento que el legislador autoriza para que el ente público participe en el mercado.
Solo los entes que han sido autorizados por el legislador pueden participar en ese mercado
y constituir una operadora. Pero, además, está la consideración misma del sistema de
pensiones como tal. Una vez constituida, la operadora de pensiones pública se desenvuelve
en un sistema competitivo, que no es compatible con una planificación imperativa y
concretamente, con la sujeción al Plan Nacional de Desarrollo. En la medida en que éste
fije objetivos para las operadoras de pensiones de naturaleza pública, sea un sector del
sistema, se afectan los principios que rigen el operar de éste y, particularmente, la
competitividad y la protección del trabajador. Y aún cuando no se afectara la
competitividad, la imposición de metas prioritarias para dichas operadoras podría
arriesgar el cumplimiento de la normativa y demás regulaciones que hayan emitido los
órganos competentes a efecto de mantener la rentabilidad, solvencia y estabilidad del
sistema y sus componentes.
Con base en la Ley de Protección al Trabajador, el trabajador es obligado a
pertenecer a una operadora como mecanismo legal para obtener los beneficios que se crean
y, especialmente, para que se administren sus recursos. Dentro del sistema, las operadoras
coadyuvan en la construcción del bienestar futuro de la población trabajadora.
Resultaría desproporcionado y afectaría los derechos e intereses del trabajador afiliado
que la operadora del ente público seleccionada deba sujetarse
a los objetivos generales o específicos dispuestos en el Plan Nacional de Desarrollo y a
una evaluación de desempeño que podría no ajustarse a las regulaciones del CONASSIF y
de SUPEN, y que en todo caso, implicaría procedimientos, recursos humanos y financieros
necesarios no para la administración de los fondos o planes de pensión, pero sí para
cumplir con las exigencias del sistema de planificación y evaluación. Situación en que
no se encontrarían las operadoras de pensiones de los entes privados. Ciertamente, bajo esa situación, el trabajador
podría decidir trasladarse a una operadora privada no sujeta a esas regulaciones y que no
tiene que incurrir en costos por dicha sujeción. Pero es claro que en la medida en que la
decisión de traslado o incluso la elección entre una operadora pública o privada esté
determinada por criterios diferentes a los de rentabilidad y seguridad de las inversiones
y de los resultados para el trabajador, sino en elementos externos de carácter público
(la circunstancia de que la operadora pública esté obligada a cumplir objetivos del Plan
Nacional de Desarrollo) se afectaría el debido funcionamiento del sistema de pensiones y
se modificaría su configuración; al menos, no se trataría de un sistema fundado en la
competencia y, por ende la igualdad que debe regir entre los miembros del sistema.
No debe olvidarse que el mercado de pensiones evoluciona también en razón de la
confianza. De allí la improcedencia de introducir elementos externos al sistema en la
gestión de las operadoras de pensiones.
La sujeción de las
operadoras de pensiones al Plan Nacional de Pensiones se postula como un medio de alcanzar
los objetivos del sistema de pensiones. Puesto que el sistema no diferencia la naturaleza
de la operadora, los objetivos del sistema deben
ser alcanzados con la participación tanto de operadoras públicas como privadas. En
ese sentido, cabe afirmar que todas las operadoras de pensiones complementarias
contribuyen al logro de las metas del sistema de pensiones complementarias y de ahorro
laboral, independientemente de que hayan sido constituidas por entidades públicas o bien,
por privadas. El logro de los objetivos del sistema no está condicionado por la
naturaleza de la operadora porque esos objetivos son uniformes y no sectorializados.
Es claro, por demás, que el cumplimiento de esos objetivos no depende de la sujeción al
Plan Nacional de Desarrollo. En igual forma, el llamado a determinar si se cumplen esos objetivos es el órgano regulador del sistema
de pensiones, no el Ministerio de Planificación.
Por
otra parte, podría considerarse que esa sujeción es necesaria en razón de que la
naturaleza pública de las operadoras determina la presencia de fondos públicos.
Evidentemente, para la constitución de la operadora de pensiones, la Caja y los demás
entes públicos autorizados invierten recursos financieros, recursos que son fondos
públicos (artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República).
Asimismo, para su funcionamiento, las operadoras de pensiones requieren un presupuesto
que, en principio, se financia con sus propios recursos, provenientes en mucho de la
comisión que se deduce del aporte del trabajador (artículo 49 de la Ley de Protección
al Trabajador, comisiones por administración de fondos). Empero, al administrar el plan
de pensiones, el fondo de pensiones o el fondo de capitalización, las operadoras de los
entes públicos no administran recursos propios y por ende, en esa gestión no se está en
presencia de fondos públicos. Los objetivos del
sistema de pensiones complementarias se alcanzan con la administración de recursos
privados, que no pueden ser sometidos al régimen de los fondos públicos. Los aportes
a los planes o fondos no integran el patrimonio de la operadora. Recuérdese que uno de
los principios fundamentales del sistema de pensiones complementarias, incluido en el
texto original de la Ley N° 7523 es, precisamente, el de
separación de patrimonios. El artículo 52 de la Ley de Protección al Trabajador retoma
ese principio, diferenciando
claramente entre el patrimonio de la operadora y el patrimonio de los trabajadores que
ésta administra. Los fondos administrados constituyen patrimonios autónomos, distintos
del patrimonio de la operadora. El trabajador afiliado es copropietario del fondo a que
pertenece en su parte alícuota. Lo que justifica la obligación de integrar los fondos en
cuentas debidamente individualizadas. En ejecución del principio de separación de
patrimonios, se obliga a la entidad autorizada a llevar contabilidades separadas, de
manera tal que los recursos de los trabajadores no se confundan con los propios de la
entidad (artículo 53 de la Ley). Cabe sostener, entonces, que el cumplimiento de los objetivos del sistema de
pensiones complementarias se logra con los fondos administrados por las Operadoras, no con
el patrimonio de ésta.
Por
demás, la Procuraduría ha considerado que las operadoras de pensiones constituidas por
los distintos entes públicos están sujetas a un régimen jurídico diferente al
establecido para el resto de las empresas públicas. Ello se debe a que estás empresas se
desenvuelven en un régimen
altamente competitivo, de perfecta competencia con los agentes privados, como sucede con
las sociedades anónimas constituidas para intervenir en los mercados de valores y de
pensiones. El dictamen N° C-129-2004
manifiesta al efecto:
“Un
mercado competitivo no es un mercado segmentado en el que el agente encuentra
dificultades, en razón de su naturaleza, para llegar al usuario o cliente final. Por el
contrario, en el mercado competitivo los distintos agentes compiten bajo las mismas reglas
por ese usuario o cliente final.
Si
no puede afirmarse la existencia de una competencia, carece de importancia el principio de
igualdad en la competencia. Es por ello que dicho principio no rige para las empresas que
ofrecen sus servicios sin competencia o con una “competencia” referida a
entidades públicas. En el supuesto de las empresas públicas organizadas como sociedades
anónimas que nos ocupan, la forma de organización se postula no como una simple huída
del Derecho Público (RECOPE, CORTEL), sino ante todo como la creación de condiciones
para un mercado competitivo”.
Régimen
de perfecta competencia que va unido a una estricta regulación dirigida a mantener la
solvencia, estabilidad y liquidez del sistema financiero en su conjunto, base de la
confianza del público inversionista o del trabajador ahorrante.
En materia de pensiones lo que importa es la solvencia y rentabilidad del sistema
a efecto de proteger los derechos e intereses de los trabajadores, cuyos fondos
administran las entidades reguladas. Es por ello que se considera que en el estado actual de nuestro ordenamiento, las
empresas públicas constituidas como sociedades anónimas con base en lo dispuesto por el
artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores y la Ley de Protección al
Trabajador se encuentran en una situación diferente a la resto de empresas públicas,
incluso si han sido organizadas bajo forma societaria. La configuración legal de un
sistema para que opere en un mercado en régimen de perfecta competencia con la empresa
privada determina una diferencia sustancial que, en nuestro criterio, justifica el que no
se las someta al mismo tratamiento jurídico que las empresas públicas bajo forma
societaria en otros ámbitos del accionar económico.
1-. La Operadora
de Pensiones: una obligación para la CCSS
De los criterios legales remitidos pareciera desprenderse que la Caja Costarricense
de Seguro Social ha procedido a constituir una operadora de pensiones, organizada como
sociedad anónima con el objeto de participar en una forma de actividad empresarial, sin
necesidad de someterse a las reglas de Derecho Público.
Como se ha indicado, la Procuraduría General ha considerado que las empresas
públicas constituidas con base en lo dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora
del Mercado de Valores y en la Ley de Protección al Trabajador tienen un carácter
instrumental, ya que el sistema que se crea sólo acepta como agentes entidades
organizadas como sociedades anónimas y cuyo objeto social sea exclusivamente el
establecido por la ley para estos entes. Por lo que la
existencia de una personalidad jurídica no autoriza
a realizar un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se
crea. En la realidad, es el ente público quien interviene en el mercado pero a efecto de
mantener la igualdad de participación, se le obliga a constituir una sociedad anónima.
Podría considerarse que también esa es la situación de la Caja Costarricense de
Seguro Social en virtud de lo dispuesto en el artículo 74 de la Ley de Protección al
Trabajador. Dicho artículo autoriza a determinados entes públicos a constituir
sociedades para gestionar determinados aspectos relativos a las pensiones complementarias.
Dispone el artículo 74 de mérito:
“Normas especiales
de autorización para crear operadoras. Autorízase la
constitución de una sociedad anónima, con el único fin de crear una operadora de
pensiones a cada una de las siguientes instituciones: la Caja Costarricense de Seguro
Social y el Banco Popular y de Desarrollo Comunal.
La Junta Directiva de
la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros integrantes de la Junta
Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la conformación establecida en el
artículo 6 de la ley orgánica de esta institución.
(….)”.
El intitulado del
artículo y el empleo del término “autorízase”
podría llevar a considerar que la Caja, como las otras entidades que comprende ese
artículo, tiene la facultad de decidir si constituye o no una sociedad anónima. Por
ende, que podría decidir no constituir la sociedad anónima y, por ende, no participar
bajo esa forma en el sistema de pensiones complementarias. No obstante, del resto del
articulado de la Ley se deriva que la Caja está obligada a constituir la citada operadora
como sociedad anónima. El artículo 39 de esa misma Ley establece:
“ARTÍCULO
39.- Escogimiento de entidad autorizada. El
trabajador elegirá una única operadora que le administrará los recursos. Las operadoras
no podrán negarse a afiliar a ningún trabajador, siempre que cumpla todos los requisitos
determinados para este efecto.
Las
operadoras están obligadas a abrir para cada trabajador afiliado una cuenta individual a
su nombre. Esta cuenta, a la vez, puede tener varias subcuentas
para el ahorro obligatorio, el ahorro voluntario, los ahorros extraordinarios y otras que
se creen por otras leyes o con la autorización del Superintendente.
Para el
caso de la administración del fondo de capitalización laboral, el trabajador sólo
podrá escoger una única operadora de fondos de capitalización laboral, a la vez entre
las organizaciones sociales indicadas en el artículo 30 de la presente ley. De no hacer
el comunicado correspondiente, se aplicarán las siguientes reglas:
a) Si el
trabajador se encuentra afiliado a una organización social autorizada, se presumirá que
los aportes deben ser depositados en esa entidad.
b) Si el
trabajador está afiliado al Sistema de Pensiones del Magisterio Nacional, se presumirá
que los aportes deben ser depositados en la entidad autorizada del Magisterio.
c) Si el
trabajador se encuentra afiliado a más de una organización social autorizada para la
administración de los recursos, o bien no está afiliado a ninguna de ellas y no
manifiesta expresamente en cuál de ellas deben realizarse sus depósitos,
automáticamente quedarán registrados por la CCSS que deberá depositarlos en una cuenta
individual a nombre del trabajador en la operadora de Pensiones de la Caja Costarricense
de Seguro Social.
La
Superintendencia publicará en un periódico de circulación nacional, una lista de los
trabajadores que hayan sido afiliados en esta condición”.
El trabajador
tiene el derecho de escoger una operadora para que administre sus recursos. Ese derecho no
puede ser restringido por la Administración ni por la operadora. El derecho del
trabajador comprende tanto los planes de pensiones como el fondo de capitalización
laboral. Empero, el derecho sólo puede ser ejercido en relación con una operadora.
Pero la ley
contempla el supuesto de un no ejercicio del derecho por parte del trabajador o bien, de
un ejercicio que no se conforme a la ley (afiliación a más de una operadora). Bajo esos
supuestos, se aplica la solución prevista legislativamente, que no es otra que la
afiliación en la Operadora de Pensiones de la Caja Costarricense de Seguro Social. Para
que dicha solución resulte aplicable y, por ende, se preserven los derechos del
trabajador, se requiere como elemento indispensable y lógico que exista la Operadora de
Pensiones de la CCSS. Aún cuando no haya ejercido su derecho en los términos legalmente
establecidos, los derechos del trabajador no pueden verse afectados y es claro que esa
afectación se produciría si la Caja decidiera no crear la Operadora y ponerla en
funcionamiento como lo dispone el artículo 39 transcrito.
La Operadora de la Caja tiene un carácter residual
en el sentido de que en ella deben afiliarse los trabajadores que están en la situación
prevista por el artículo 39 o bien, en caso de que se presente el supuesto establecido en
el numeral 44 de la misma Ley de Protección al Trabajador. Es decir, que si ante una
quiebra o liquidación de la operadora de pensiones, sus afiliados no comuniquen cuál es
la operadora u organización social autorizada en que desean que sus recursos sean
trasladados, esos recursos pasarán a la Operadora de la Caja y, por ende, los
trabajadores quedarán afiliados a ésta.
Ese carácter
residual podría hacer dudar en relación con el carácter instrumental de la Operadora de
la CCSS. Empero. la
relación de instrumentalidad es evidente, máxime que en el
caso de la Caja se ordena que la junta directiva de la operadora debe “mantener la
conformación establecida en el artículo 6 de la Ley Orgánica de esta
institución”. No puede caber duda de que quien actúa en materia de pensiones es la
CCSS a través de la operadora:
“La
Junta Directiva de la Caja Costarricense de Seguro Social nombrará a los miembros
integrantes de la Junta Directiva de esta sociedad anónima y deberá mantener la
conformación establecida en el artículo 6 de la ley orgánica de esta
institución….”.
La regulación especial
en orden a la integración de la Junta Directiva, que difiere de lo establecido para el
resto de operadoras de pensiones, incluso públicas, artículo 33 de la Ley de Protección
al Trabajador, no puede sino explicarse en razón de la naturaleza de la Caja y del
carácter instrumental de la operadora. Se obliga a la Caja para que afilie en forma
residual trabajadores y al hacerse se considera la naturaleza, funciones y posición
institucional de ese ente.
Es de
advertir sin embargo que el carácter residual de la Operadora de la Caja no significa que
se rija por disposiciones diferentes al resto de las operadoras del sistema de pensiones
complementarias. Por el contrario, cabe afirmar que, salvo que exista una norma legal que
disponga lo contrario, el régimen legal es el mismo. Por ende, su Operadora participa de
un sistema competitivo y la posición dentro de él viene a ser determinada no por su
condición institucional sino por su propio accionar dentro del mercado.
Puesto que la autonomía de gobierno de la CCSS no está sujeta a la ley, se sigue
que no le resulta aplicable lo dispuesto por la Ley de Planificación Nacional y las
disposiciones de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.
Consecuentemente, puede considerarse contrario a esa autonomía de gobierno la pretensión
de sujetarla al Plan Nacional de Desarrollo, tal como se indicó en el dictamen C-125-2003
antes citado. Empero, se afirma que esa autonomía plena sólo está en función de la
competencia constitucional, pero no respecto de las competencias que sean atribuidas por
el legislador. El punto es que la Ley de Administración Financiera no hizo diferencia
entre funciones constitucionales y legales. Dicha Ley claramente dispone su aplicación a
la Caja Costarricense de Seguro Social “únicamente
en cuanto al cumplimiento de los principios establecidos en el título II de esta Ley, en
materia de responsabilidades y a proporcionar la información requerida por el Ministerio
de Hacienda para sus estudios. En todo lo demás, se les exceptúa de los alcances y la
aplicación de esta Ley”. La Ley no dispuso que todo el Título II resultara
aplicable a la Caja, por lo que no todas las disposiciones de este Título, incluido el
artículo 4, le resultan aplicable. Por el contrario, le resultan aplicables los
principios presupuestarios, artículo 5 de la Ley. Sujeción
que encuentra fundamento en el artículo 176 de la Carta Política. Luego, la obligación
de suministrar información sobre su desenvolvimiento no modifica las excepciones
establecidas y, por ende, no sujeta a la Institución al Plan Nacional de Desarrollo y a
la consecuente evaluación sobre el
cumplimiento de las metas allí establecidas.
Como
señalamos en el dictamen N° C-351-2004 de 25 de noviembre de
2004, tanto la interpretación de la norma jurídica como las decisiones administrativas
deben ser razonables, lógicas, de manera tal
que tiendan a satisfacer el interés general. El legislador ha considerado que ese
interés se satisface en mejor forma mediante un sistema competitivo y regulado por un
órgano especializado. Aspectos que deben guiar la interpretación y aplicación de las
normas referidas al sistema.
CONCLUSIÓN:
Por
lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
1-. El sistema de
pensiones complementarias establecido en las Leyes N° 7523 de
7 de julio de 1995, Ley del Régimen Privado de Pensiones Complementarias, y N° 7983 de 16 de febrero de 2000, Ley de Protección al Trabajador,
regula la participación en régimen de competencia de las distintas operadoras de
pensiones, públicas o privadas.
2-. Las operadoras de
pensiones creadas al amparo del artículo 55 de la Ley N°
7732 de 17 de diciembre de 1997 y del numeral 74 de la Ley de Protección al Trabajador
constituyen empresas públicas. Dichas empresas presentan un carácter instrumental, ya
que son el mecanismo que la Ley establece para que determinados entes públicos puedan
participar en la administración de fondos y planes de pensiones y en la de los fondos de
capitalización laboral dentro de un régimen de mercado competitivo.
3-. La igualdad de
participación y la competencia se establecen en garantía de los derechos e intereses de
los trabajadores concernidos por los distintos planes o fondos de pensión o fondos de
capitalización.
4-. Los objetivos del
sistema de pensiones complementarias deben ser alcanzados dentro del sistema, conforme sus
regulaciones y por la acción de las distintas operadoras de pensiones o entidades
autorizadas del sistema. Dichos objetivos son uniformes y no pueden ser establecidos en
función de la naturaleza de la operadora o entidad.
5-. La
Caja Costarricense de Seguro Social es obligada a participar en el sistema de pensiones
complementarias como una forma de protección del trabajador, por lo que su actuación en
este ámbito debe estar determinada por los fines y objetivos del sistema de pensiones
complementarias.
6-. La sujeción de las
operadoras de pensiones constituidas por los entes públicos al Plan Nacional de
Desarrollo y a la evaluación del cumplimiento de las metas allí establecidas introduce
disparidades en el mercado de pensiones y, por ende, afecta los principios y objetivos que
informan el sistema de pensiones complementarias.
Del señor Ministro, muy atentamente,
Dra.
Magda Inés Rojas Chaves
Procuradora
Asesora
MICHR/mvc