San José, 26 de setiembre del 2005.
Señor
Gerente General
Instituto Costarricense de Acueductos
y Alcantarillados (AyA)
S. O.
Estimado señor:
Con la aprobación de la Señora
Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio número
G-2003-1386 del 23 de setiembre del 2003, por medio del cual nos pregunta:
“1° La actividad asesora y
consultiva de la Dirección Jurídica, sus áreas especializadas y los
profesionales derecho (sic) en general, son o no parte de la administración
activa; sus actuaciones se encuentran sujetas al cumplimiento de la doble
instancia; pueden o no inhibirse de dictaminar o elaborar borrador de proyectos
de resolución para las otras instancias.
2° Les comprenden o no a los
Abogados o Unidades legales del AyA, las limitaciones, excusas o inhibiciones
para dictaminar asuntos que deban resolver en diversas instancias.
3° Es procedente la admisión de los
recursos en cascada; cuando quien resolvió la primera (sic) oportunidad fue un
Director General o Regional, pero al no tener facultades legales para agostar
la vía administrativa, de recurrirse la Gerencia o subgerencia (sic) debe
resolver, y contra dicho acto proceden los recursos de revocatoria y
subsidiariamente el de apelación ante la Junta Directiva.”
En cumplimiento de lo establecido en
el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus
reformas-, la presente consulta se acompaña de la opinión del asesor legal (memorando N° DJ-03-799 del 17 de setiembre
del 2003); según el cual, para dilucidar la situación, es necesario partir de
la naturaleza del órgano resolutor, siendo que para efectos del AyA, en primera
instancia se ubican los Directores, el Gerente o Subgerente, el Presidente
Ejecutivo y en segunda instancia la Junta Directiva. En tal contexto y en lo
que respecta al presunto impedimento que pesa sobre los abogados para conocer
en segunda instancia de los casos que vieron en la primera, se afirma que la
actividad de los abogados es meramente asesora y por ello, éstos no pueden
inhibirse de conocer un asunto en el que hayan previamente intervenido,
indistintamente de la instancia de la que se trate, salvo cuando su actuación
haya sido en calidad de órganos directores de un procedimiento administrativo y
el caso se encuentre en segunda instancia, no pudiendo extenderse esa
inhibitoria o impedimento al resto de los profesionales en derecho que laboren
en la Dirección Jurídica o sus unidades especializadas. Respecto a los
denominados “recursos en cascada”, se concluye que éstos resultan
procedentes cuando el administrado, frente a una decisión de un Director
General o Regional, impugne la decisión, el recurso de apelación lo conocerá
según la materia el Gerente o el Subgerente. Así mismo precisa que el
administrado dispone del recurso de revocatoria contra lo determinado por el
jerarca gerencial, y subsidiariamente del de apelación para ante la Junta
Directiva, precisando que denegar esos recursos en alzada, implicaría negar el
“derecho al debido proceso y doble instancia” que el derecho administrativo
otorga al administrado.
De previo a referirnos sobre el particular,
ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio solicitado, todo
justificado por el volumen de trabajo que tramita este Despacho.
Como
las interrogantes formuladas abarcan tópicos jurídicos variados, con escasa
relación o aproximación entre ellos, desde ya advertimos que de seguido haremos
diversas consideraciones jurídicas con base en nuestra jurisprudencia
administrativa y judicial, todo con el afán de brindar criterios orientadores
al órgano consultante; para cual, trataremos de seguir, en alguna medida, el
orden en que fueron formuladas sus inquietudes al respecto.
I.- Dictámenes e informes como actos
preparatorios y su impugnabilidad administrativa.
En cuanto a la función consultiva, que
es la que interesa para efectos del presente estudio, debemos indicar que ha
sido vasto su desarrollo dentro de la doctrina del Derecho Administrativo. Por
ejemplo se ha señalado lo siguiente:
"Los órganos activos necesitan, en muchas ocasiones,
para llegar a una adecuada formación de la voluntad administrativa, el
asesoramiento de otros órganos, especialmente capacitados para ello, por su estructura y por la preparación de sus
elementos personales. Tales órganos son denominados consultivos, y su labor la
realizan mediante la emisión de dictámenes o informes, verbalmente o por
escrito, de carácter jurídico o técnico." (Entrena Cuesta, Rafael. Curso de
Derecho Administrativo. Editorial Tecnos S.A., 1988, pág 147).
Normalmente, la actividad de los órganos
consultivos -incluidas dentro de este concepto las asesorías
jurídicas o legales- se desarrolla de manera previa a la decisión de la
Administración activa, pues si la decisión ya ha sido tomada sería inútil que
el órgano consultivo emita su parecer. A la vez, tal actividad no se ejerce de
oficio sino que debe ser promovida por los órganos activos , y es de
naturaleza interna, de suerte que en la formación del criterio técnico-jurídico
no intervienen los interesados en el asunto que pende en el reparto
administrativo correspondiente (Dictámenes Nºs C-231-99 de 19 de noviembre de 1999 y C-257-2001 de 27 de setiembre de 2001).
Según hemos explicado, por ejercer
funciones distintas se distingue entre los órganos de administración activa,
los consultivos y los contralores. Al respecto se ha señalado:
"Ahora bien, en lo que aquí interesa, la función administrativa,
constituye
´... la actividad concreta, dirigida, a través de una
acción positiva, a la realización de los fines concretos de seguridad, progreso
y bienestar de la colectividad. Función, por lo tanto, dirigida a la
integración de la actividad individual allí donde ésta se revele como
insuficiente para los objetivos que sean de interés colectivo; y a la
prestación de bienes o de servicios necesarios para asegurar la conservación,
el bienestar y el progreso de la colectividad...’ (ALESSI, Renato),
Instituciones de Derecho Administrativo, BOSCH, Casa Editorial, Barcelona,
1970, Tomo Primero, pág. 7).
Sin embargo, no
toda la actividad de la Administración Pública es de igual naturaleza ni se
expresa o traduce en igual forma. Ello ha dado lugar a clasificarla atendiendo
diversos criterios. De acuerdo con la naturaleza de sus funciones, los órganos
administrativos se clasifican en activos, consultivos y de control, según
tengan como función primordial el desarrollo de una administración activa, de
una actividad consultiva o de una actividad de control sobre otros órganos o
sujetos públicos.
Desde esa perspectiva, se entiende por administración
activa el conjunto de órganos de la función administrativa que deciden y
ejecutan. En este sentido se pronuncia Marienhoff:
"Administración «activa» es la que decide y ejecuta;
aquélla cuya actividad es acción y obra.
(...)
Diríase que ésta es la Administración propiamente dicha.
Por eso, en cuanto a su funcionamiento, este tipo de administración es permanente.
Sus decisiones constituyen típicos actos administrativos" (MARIENHOFF
(Miguel), Tratado de Derecho Administrativo, Editorial Abeledo-Perrot, Buenos
Aires, segunda edición, 1977, Tomo primero, págs. 85-86).
En la misma línea de pensamiento se expresa Manuel María
Diez:
"Los órganos que ejercen la administración activa
son los que actúan, los que forman la voluntad que luego se imputará a la
administración central o cualquier ente público del que forman parte"
(DIEZ, Manuel María, Manual de Derecho Administrativo, Editorial Plus Ultra,
Buenos Aires, tercera edición, 1983, Tomo primero, pag. 36).
De lo expuesto se
deriva que la administración activa realiza dos funciones primordiales,
distintas pero conexas entre sí: decide y ejecuta. La actividad de la
administración activa es decisoria o deliberante cuando determina la voluntad
de la administración a través de actos administrativos. Y es ejecutiva cuando
realiza o lleva a la práctica esa voluntad.
Pero además de los órganos activos, atendiendo la naturaleza
de sus funciones, en la Administración Pública se distinguen los órganos
consultivos los cuales desarrollan una función de asesoría a los órganos
activos, preparando la acción de éstos, facilitándoles elementos de juicio que
sirvan de base para la correcta formación de la voluntad del órgano llamado a
actuar. Como bien apunta Marienhoff, la administración consultiva:
"Es una actividad «preparatoria» de la manifestación
«activa» de la Administración. Consiste en una función de colaboración..."
(MARIENHOFF (Miguel), Op.cit., pag.94).
Finalmente, tenemos a los órganos contralores, los que
verifican la legitimidad e incluso oportunidad y conveniencia de los actos
administrativos.
En ese sentido se pronuncia Alessi,
"La función fiscalizadora tiende a asegurar que los
órganos activos obren con sujeción a las leyes y según la efectiva conveniencia
en relación con el concreto interés público" (ALESSI, Renato), Op.Cit., P.
131)." (Dictamen C-028 de 19 de febrero de 1998)
Es claro entonces de conformidad con
lo expuesto, y relacionado con el tema de interés, que los órganos consultivos
coadyuvan en la preparación de una decisión de la administración activa, pero
no expresan la voluntad de la Administración activa, por lo que sus dictámenes
o informes no son actos administrativos definitivos que pongan fin al
procedimiento administrativo como manifestación final de la acción
administrativa.
Precisamente, sobre la naturaleza jurídica de los dictámenes hemos
indicado:
"Para la doctrina italiana los actos administrativos
que no constituyen negocio jurídico, son denominados como meros actos
administrativos, en el tanto se emiten como declaraciones de juicio o
declaraciones de conocimiento, cuyos efectos, generalmente se dan al interno de
la administración. Dentro de los actos - como declaraciones de juicio - pueden
ubicarse, las opiniones, los dictámenes y los pareceres.
Para el tratadista Gustavo Penagos ( El Acto
Administrativo. Tomo I, 5 Edición, Ediciones Librería del Profesional; pág. 142
), tanto los dictámenes como las opiniones se configuran como el acto típico de
la administración consultiva, con el carácter de actos preparatorios de la
decisión del órgano activo y que se manifiesta en la expresión de una opinión
calificada por parte de un órgano de asesoramiento de la administración activa.
Dice al respecto el autor:
"Es el parecer, acto típico, de la administración
consultiva. Son órganos de asesoramiento de los órganos activos. La necesidad
de la asistencia técnica profesional de la actividad estatal de dirección es
una resultante de la complejidad creciente del ejercicio de la función
administrativa. Consiste pues en una mera actividad preparatoria de la decisión
del órgano activo o decisorio. Se manifiesta en la formulación de una opinión
calificada por su tecnicismo sobre la futura voluntad de la administración,
tanto en su aspecto intrínseco como extrínseco. En principio esta opinión
calificada integra un procedimiento preparando el acto principal. En principio
estos meros actos son juicios que no obligan al órgano decisorio, sobre
cuestiones determinadas. Este puede apartarse de ellas, aunque cuando se
aparten del dictamen es generalmente exigido que se fundamente la decisión; si
el órgano es colegiado, que se obtenga la resolución por una mayoría
especial.(…)" (Dictamen C-136-2001 de 8 de mayo de 2001)
En razón de lo anterior, la labor
consultiva se desarrolla a través de la emisión actos preparatorios.
Por
ejemplo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la naturaleza
preparatoria de los dictámenes y pronunciamientos de este Órgano Asesor. Así ha
señalado:
"El recurrente impugna una dictamen jurídico de la
Procuraduría General de la República, en asunto de su interés. Pero lo cierto
es, como dice el Procurador General Adjunto en el informe rendido a la Sala,
que se trata de un dictamen vertido en ejercicio de la función consultiva de
aquel órgano, materia que por carecer por sí sola de efectos inmediatos de cara
a los administrados, no es idónea para ser combatida por la vía del recurso de
amparo." (Resolución 2000-00860 de
26 de enero de 2000)
Esa línea jurisprudencial se ha
retomado en nuestros dictámenes y pronunciamientos. Al respecto se ha indicado:
"Conviene reiterar aquí, para los efectos de nuestro
análisis, que nuestro dictamen es un acto preparatorio, sin efectos propios, y
que sirve para la adopción del acto final, según se señaló. De ahí que no cabe
la impugnación independiente de un dictamen (artículo 163.2 de la Ley General
de la Administración Pública), y que la Sala Constitucional haya resuelto:
(…)" (Voto 2000-0860 de 15:18 hrs. del 26 de enero de 2000. En el mismo
sentido, véase Voto 2001-10627 de las 9:46 hrs. del 19 de octubre de 2001). (Pronunciamiento
OJ-093-2003 de 18 de junio de 2003)
En ese
mismo pronunciamiento se concluye, en lo que interesa:
"La impugnación del citado Dictamen, lo que hace a
su revisión, sólo es posible en el
momento en que se impugne (n) el (los) acto (s) administrativo (s) que le dé
(n) cumplimiento."
Ello nos permite señalar que a los
dictámenes e informes les es aplicable lo dispuesto en el artículo 163.2 de la
Ley General de la Administración Pública, en el que se establece que "Los
vicios propios de los actos preparatorios se impugnarán conjuntamente con el
acto, salvo que aquellos sea, a su vez, actos con efecto propio."
Por lo tanto, en línea de
principio, un dictamen constituye un acto preparatorio con relación al acto
administrativo final. De este modo, de conformidad con el artículo 163.2 de la
Ley General de la Administración Pública (LGAP), y atendiendo a su propia
naturaleza, los posibles vicios que contenga el dictamen, se impugnarán
conjuntamente con el acto final.
Ahora bien, según refiere en forma unánime la
doctrina, en un procedimiento sustancialmente escrito como el administrativo,
los dictámenes e informes tienen por fin facilitar ciertos elementos de opinión
o juicio, emitidos por órganos especialmente cualificados en materias
determinadas, para la formación de la voluntad administrativa que emanará del
órgano decisor. Indudablemente el informe o el dictamen forman parte de los
actos previos o preparatorios a la emisión de aquella voluntad, y por ende, se
integra como una etapa de carácter consultivo-deliberativo en el procedimiento
administrativo de su conformación.
Como en la generalidad de los casos -según
explicamos-, los actos consultivos o informes son meramente preparatorios
de la voluntad administrativa, y por ende, no constituyen un acto administrativo
en sentido estricto, en tanto no producen un efecto jurídico propio, directo e
inmediato, sino que posiblemente tendrán un efecto jurídico a través del acto
administrativo que se dicte posteriormente con base en ellos, en principio, no
son impugnables directamente por recursos administrativos ni judiciales, aunque
adolezcan de algún vicio. Pero nada obsta que se puedan impugnar conjuntamente
con el acto administrativo que se fundamentó en aquél (artículo 163.2 de la citada Ley General).
II.- El principio constitucional de la doble
instancia en el procedimiento administrativo.
Por otro lado, en cuanto a la supuesta
sujeción de la actividad consultiva al principio de doble instancia, cabe
advertir que tal preocupación no encuentra sustento en nuestro Ordenamiento
Jurídico, por las razones que de seguido exponemos.
En primer lugar, es
oportuno recordar que según lo ha establecido la propia Sala Constitucional,
salvo en el caso de las sentencias dictadas dentro de un proceso penal -artículo
8.2 inciso h) de la Convención Americana sobre Derechos Humanos- y de las
resoluciones que causen un gravamen irreparable, en los demás procesos -incluidos
los administrativos- no existe un derecho
fundamental a la doble instancia (Al respecto, pueden consultarse las
sentencias Nºs 719-90, 282-1990, 00300-1990, 1129-1990,1846-1990, 06369-1993,
01054-1994, 01058-1994, 02365-1994, 00852-1995, 6662-1995, 05927-1996,
00243-1996, 05871-1996, 06271-1996, 7041-1996, 00209-1997, 8337-1997,
3333-1998, 2000-08749, 2001-00149,
2001-01545, 2005-08940, 2005-05347, 2005-04887, entre otras muchas, todas de la
Sala Constitucional. Así como las Nºs 65 de las 15:00 horas del 10 de junio de
1998 y 698 de las 16:00 horas del 20 de setiembre de 2000, de la Sala Primera
de la Corte Suprema de Justicia).
Y en segundo término, en
la medida de que aquél acto preparatorio puede ser impugnado conjuntamente con
el acto final que se fundamentó en él (artículo 163.2 de la citada Ley
General), y que incluso, la decisión administrativa al respecto puede ser
revisada en la sede jurisdiccional especializada de lo contencioso
administrativo, conforme a lo dispuesto por el artículo 49 constitucional, es
claro que los administrados si tendrían, de algún modo, la posibilidad de
recurrir conjuntamente aquél acto. El clamor de doctrinal en este sentido, es evitar ámbitos de inmunidad
administrativa, en la que ciertos actos no puedan ser revisados o impugnados,
al menos, judicialmente.
III.- El deber de imparcialidad del régimen
funcionarial y las reglas procesales de la abstención y recusación.
Dentro del difuso régimen de incompatibilidades de
la función pública costarricense, encontramos el deber de imparcialidad que
tiene directa conexión -según la doctrina - con la finalidad
institucional de las Administraciones Públicas de prestar servicio a los
intereses generales con objetividad; lo que implica, en primer término, la
neutralidad o independencia política o bien eficacia indiferente de la
actuación administrativa, como también se le denomina, según la cual todo
servidor público está obligado a ejercer sus funciones observando la más
estricta neutralidad ideológica, sin acepción de personas o grupos; es decir,
sin favoritismos ni discriminaciones (Entre otras
muchas, remito a las resoluciones Nºs 932-95 de las 15:33 horas del 18 de
julio de 1995, 2883-96 de 17:00 horas de 13 de junio de 1996 y 11524-2000 de 21 de diciembre
del 2000, 1749 -2001 de las 14:33 horas del 7 de marzo del 2001, de la Sala Constitucional.
Así como a los dictámenes C-079-2000 de 24 de abril del 2000, C-062-2002 de 26
de febrero del 2002, C-127-2002 de 24 de mayo de 2002, C-054-2005 de 8 de
febrero de 2005 y C-316-2005 de 5 de setiembre de 2005; así como los
pronunciamientos O.J.-105-2002 de 22 de julio del 2002 y O.J.-109-2002 de 5 de agosto
de 2002, entre otros muchos).
Pero aquella imparcialidad no se
agota en el deber de neutralidad política aludido, sino que además se
manifiesta en las relaciones del funcionario, en el desempeño del cargo, con la
sociedad; lo cual supone que, como derivación del principio de igualdad
jurídica y no discriminación de los administrados (artículos 4, 8, y 10 de
la Ley General de la Administración Pública y 33 constitucional), todo
servidor público debe abstenerse de toda actuación que suponga favorecer
ilegítima o ilegalmente a sí mismo o a terceras personas, organizaciones
sociales o grupos privados.
Ahora bien, a sabiendas de que la Administración
reúne en la casi generalidad de los procedimientos administrativos la doble
condición de juez y parte, la Ley General de la Administración Pública separa
formalmente las funciones de instrucción y resolución del mismo (artículos
227, 230.2, 248, 314, 315.2, 319 y otros LGAP, así como los dictámenes
C-323-2003 de 9 de octubre de 2003, C-167-2005 de 6 de mayo de 2005 y
C-258-2005 de 18 de julio de 2005), posibilitando la delegación de la instrucción en un órgano
director, que en todo caso representa a la Administración (artículo
282.3 LGAP), y cuya designación se
rodea de especiales garantías, todo en aras de reforzar aquella neutralidad. Y
desde esa perspectiva, la citada ley garantiza además aquella imparcialidad
exigible a los agentes públicos que actúan en su nombre, a través de las
técnicas de abstención o excusación y
recusación.
Así, nuestro derecho administrativo, conforme a la
orientación de los principios que rigen la materia en el procedimiento
judicial, impone la obligación de
abstención o excusa y la posibilidad de recusación del funcionario que, en el
curso del procedimiento administrativo y al decidirlo, tenga interés personal
con el asunto que haya de conocer (nemo judex in causa sua) o bien una
relación de parentesco, de amistad íntima o enemistad manifiesta e incluso de
servicio o subordinación, con alguno de los interesados o que haya intervenido
con anterioridad en el mismo asunto como perito o testigo, o si como
funcionarios -auxiliares o asesores- hubieren manifestado previamente
opinión, de manera que pudieran prejuzgar sobre la resolución del asunto (imparcialidad
objetiva), ya sea porque puedan comprometer la imparcialidad o
independencia funcionarial o bien porque puedan impedir o menoscabar el
estricto cumplimiento de sus deberes e incluso perjudicar los intereses
generales. Todo en aras de asegurar que la Administración tome sus decisiones
únicamente conforme al ordenamiento jurídico y con la finalidad de interés
general que lo motiva; esto es: “(...) la consecución de una justicia
objetiva, imparcial, independiente y cristalina, propia de regímenes
democráticos y de derecho” (Resolución Nº 7531-97 de las 15:45 horas del 12
de noviembre de 1997, Sala Constitucional. En sentido similar las Nºs 04727-98
y 2002-01223 de la misma Sala. Así como los Pronunciamientos O.J.-260-2003 de
12 de diciembre de 2003 y O.J.-131-2004 de 22 de octubre de 2004).
Por ello, recientemente hemos
insistido en que la abstención tiende a garantizar la prevalencia del interés
público. Al respecto, se indicó:
“(...) El deber de abstención existe y se impone en la
medida en que exista un conflicto de intereses que afecte, en mayor o menor
medida, la imparcialidad, la objetividad, la independencia de criterio del
funcionario que debe decidir; por ende, comprende también los casos de
conflicto u oposición de intereses: ese deber puede derivar de la existencia de
una incompatibilidad de situaciones derivadas de la oposición o identidad de
intereses. Incompatibilidad que determina la prohibición de participar en la
deliberación y decisión de los asuntos en que se manifieste el conflicto o
identidad de intereses. Es en ese sentido que se afirma que el deber de
abstención se impone aún en ausencia de una expresa disposición escrita.
La independencia del funcionario a la hora de discutir y
decidir respecto de un asunto es esencial y esa independencia es lo que funda todo
el régimen de abstenciones, recusaciones e impedimentos. Normalmente, se le
prohibe al funcionario participar en actividades o tener intereses que puedan
comprometer esa independencia (...) No obstante, la prohibición se manifiesta
en el deber de abstención, referido exclusivamente a los asuntos en que tiene
interés directo e inmediato el funcionario con poder de decisión.
Es de advertir que el deber de
abstenerse se impone en el tanto exista un interés particular y con
independencia de que efectivamente se derive un beneficio o perjuicio concreto
y directo. Lo que importa es que el interés particular no sólo no prevalezca
sobre el interés general, sino también que ese interés particular no influya ni
vicie la voluntad del decidor. Recuérdese, al respecto, que el acto
administrativo debe constituir una manifestación de voluntad libre y
consciente, "dirigida a producir el efecto jurídico deseado para el fin
querido por el ordenamiento" (artículo 130.-1 de la Ley General de la
Administración Pública). Y la concreción de ese fin puede verse entrabada o
imposibilitada por la existencia de circunstancias que afecten la imparcialidad
del funcionario que emite el acto administrativo. (Dictamen C-245-2005 de 4 de julio de
2005).
Por consiguiente, el incumplimiento de este deber
u obligación de abstención es causal de responsabilidad personal de la
autoridad o funcionario incurso en cualquiera de las situaciones o supuestos
previstos en la ley (artículo 237.1, en relación con los numerales 199 y 211
de la LGAP), y su intervención en el procedimiento implica la invalidez de
las actuaciones consiguientes (artículo 237.1 y .2 Ibídem), dependiendo el grado de nulidad de la específica regla de
imparcialidad infringida.
En lo atinente al procedimiento administrativo en
vía de recurso, de impugnación administrativa o de segundo grado, como también
se le conoce, de cierto modo distinto e independiente del que fue seguido para
elaborar el acto recurrido, pero que al igual que éste tiene un innegable
carácter administrativo, debemos señalar que está sujeto irremediablemente
aquél principio de imparcialidad, y por ende, a aquellas normas que lo
garanticen, pues los diversos recursos administrativos se plantean ante y se
resuelven por la propia Administración. Por ello, en tratándose de recursos
administrativos, existe también el deber de abstenerse o bien la posibilidad de
recusar al funcionario que hubiera resuelto o intervenido en la decisión del
acto que se impugna o incluso aquellos que intervinieron como auxiliares o asesores
y que hubieren manifestado previamente opinión, de manera que pudieran
prejuzgar sobre la resolución del asunto (artículo 230.2 de la citada Ley
General).
Así las cosas, y dado que la Ley Constitutiva del
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados se encuentra ayuna de
regulación sobre la materia, con base en lo dispuesto por los artículos 1º,
2.1, 229, 364, 365 y 366 de la LGAP, estimamos que devienen de obligatoria
observancia, en esa institución, las disposiciones normativas comentadas sobre
abstenciones, recusaciones, impedimentos y excusas, así como sus principios
generales y sus procedimientos especiales, contenidos en ese mismo cuerpo
normativo; esto por integración normativa y aplicación supletoria.
No obstante, más allá de las regulaciones
normativas comentadas, consideramos que las Administraciones Públicas están
obligadas a asegurar, mediante adecuadas técnicas orgánicas y funcionales, la
mayor imparcialidad posible, proscribiendo así cualquier tipo de discriminación
o indefensión ilegítima de los administrados. Por ello, el Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) deberá procurar que su
estructura organizacional y de gestión le permitan asegurar la imparcialidad de
sus funcionarios, y en última instancia, de sus decisiones administrativas
frente a los administrados.
IV.- Impugnación de los actos administrativos.
En otras oportunidades hemos indicado que
producido un acto administrativo a través del procedimiento correspondiente, el
ordenamiento jurídico reconoce a sus destinatarios la posibilidad de impugnarlo
si lo encuentra lesivo a sus derechos subjetivos e intereses legítimos, bien
ante la propia Administración (vía gubernativa) o ante la jurisdicción
especializada de lo contencioso administrativo.
Los recursos administrativos "son actos
del administrado mediante los cuales éste pide a la propia administración la
revocación o reforma de un acto suyo o de una disposición de carácter general
de rango inferior a la Ley en base a un título jurídico específico", y
se constituyen en un presupuesto necesario para la posterior impugnación en vía
jurisdiccional, pues deben haberse agotado todas las instancias administrativas
para poder acceder a la vía judicial.
Tanto por la Doctrina como por el legislador -en
nuestro caso-, han clasificado los recursos administrativos en dos categorías
principales según su carácter excepcional, a saber, los recursos ordinarios y
el recurso extraordinario de revisión.
Con respecto a las clases de recursos
administrativos y su regulación positiva de nuestra Ley General de la
Administración Pública, este Órgano Superior Consultivo ha manifestado lo
siguiente:
"a) Los recursos ordinarios
Los artículos 342 a 352 de la Ley General de la
Administración Pública regulan lo relativo a los recursos ordinarios admisibles
en el procedimiento administrativo, estableciendo dos tipos: revocatoria o
reposición y apelación.
Dentro del procedimiento ordinario, estos
recursos sólo pueden ser interpuestos contra el acto que lo inicia, el que
deniega la comparecencia oral o cualquier prueba, y contra el acto final
(artículo 345). A su vez, su interposición debe darse ante el órgano director
del proceso y dentro de tercero día tratándose del acto final, o bien, dentro
de veinticuatro horas en los demás casos, a partir de la última comunicación
del acto (artículos 346 y 349); además, no requieren de una redacción ni una
pretensión especiales, siendo suficiente para su formulación que de su texto se
infiera la petición del recurrente (artículo 348).
El primero de los recursos mencionados, es
decidido por el mismo órgano que dictó el acto, quien puede revocar su decisión
o bien confirmarla desestimando el recurso. En estos casos, y salvando la
excepción el artículo 352, el órgano director del procedimiento debe resolver
el recurso dentro de los ocho días posteriores a su presentación.
Por otra parte, conviene hacer notar que dentro
de este procedimiento, cuando se trate del acto final emanado del jerarca -para
el caso concreto el Ministro-, rige también lo indicado en el numeral 31 de la
Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso- Administrativa, cuyo texto reza:
"1. Será requisito para admitir la acción
contencioso administrativa el agotamiento de la vía administrativa.
2. Este trámite se entenderá cumplido:
a) Cuando se haya hecho uso en tiempo y forma
de todos los recursos administrativos que tuviere el negocio; y
b) Cuando la ley lo disponga expresamente.
3. En todo caso, cuando lo impugnado emanare
directamente de la jerarquía superior de la respectiva entidad administrativa y
careciere de ulterior recurso administrativo, deberá formularse recurso de
reposición o reconsideración ante el mismo órgano que ha dictado el acto o la
disposición, en el plazo de dos meses, a contar de la fecha en que se notifique
o publique el acto, con los requisitos a que se refiere el artículo 38."
(...) Lo anterior es posible, claro está, salvo los casos del artículo 32 de la
citada Ley, que exceptúa del recurso de reposición "a) los actos presuntos,
en virtud de silencio administrativo regulado en el artículo 19; b) los actos
no manifestados por escrito; c) y las disposiciones de carácter general en los
supuestos previstos en los dos primeros párrafos del artículo 20."
Entonces, procede interponer el recurso de
revocatoria cuando el acto no es dictado por el jerarca y se desea que el
inferior revise lo ya actuado. Cuando el acto proviene del jerarca, conociendo
del asunto en única instancia, se debe plantear recurso de reposición en los
términos del párrafo tercero del artículo 31 de la Ley Reguladora, supra
transcrito.
Por su parte, el recurso de apelación tiene su
fundamento en la jerarquía administrativa, de manera que sea el superior del
órgano que dictó el acto quien revise la actuación de este. El superior podrá
desestimar el recurso y confirmar el acto impugnado, o bien, modificar o anular
el acto.
En caso de que el recurrente haya interpuesto
ambos recursos -lo cual es potestativo para él-, la apelación se tramitará una
vez rechazada la revocatoria, pudiendo resolver incluso en contra del
recurrente en los casos de nulidad absoluta. De existir algún vicio de forma
que pudiese causar nulidad, se ordenará retrotraer el expediente al momento de
la comisión del vicio, a menos que pueda ser saneado o ratificado. Este recurso
debe ser resuelto dentro del plazo de ocho días posteriores a la recepción del
expediente remitido por el órgano inferior (artículos 351 y 352 LGAP).
En virtud de lo expuesto, la resolución que
conoce de los recursos ordinarios de reposición o de apelación, según sea el
caso, es la que agota la vía administrativa (art. 31 antes transcrito).
b) El recurso extraordinario de revisión
El recurso que ahora nos ocupa tiene por objeto
la impugnación de aquellos actos administrativos finales firmes que presentaren
razonables dudas de su validez, según los supuestos señalados taxativamente en
el artículo 353 de la Ley General de la Administración Pública:
"a.- Cuando al dictarlos se hubiere
incurrido en manifiesto error de hecho que aparezca de los propios documentos
incorporados al expediente; b.- Cuando aparezcan documentos de valor esencial
para la resolución del asunto, ignorados al dictarse la resolución o de
imposible aportación entonces al expediente; c.- Cuando en el acto hayan
influido esencialmente documentos o testimonios declarados falsos por sentencia
judicial firme anterior o posterior del acto, siempre que, en el primer caso,
el interesado desconociera la declaración de falsedad; d.- Cuando el acto se
hubiere dictado como consecuencia de prevaricato, cohecho, violencia u otra
maquinación fraudulenta y se haya declarado así en virtud de sentencia
firme". Así las cosas, como consecuencia del carácter extraordinario de
este recurso, sólo en los casos establecidos legalmente es admisible,
excluyendo con ello la posibilidad de presentación del recurso por supuestos
ajenos a los indicados.
Al referirse a este recurso, la más reconocida
doctrina del Derecho Administrativo ha dicho:
"Configurado con carácter extraordinario,
en la medida en que sólo procede en los concretos supuestos previstos por la
Ley y en base a motivos igualmente tasados por ella [...], constituye, en
principio, más que un recurso propiamente dicho, un remedio excepcional frente
a ciertos actos que han ganado firmeza, pero de cuya legalidad se duda en base
a datos o acaecimientos sobrevenidos con posterioridad al momento en que fueron
dictados." (GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, op cit.
pág 530).
Los supuestos regulados en la Ley General de la
Administración Pública coinciden con los estipulados por la legislación
española como motivos de admisión de un recurso de esta naturaleza. Estos
motivos han sido objeto de comentario por parte del tratadista Jesús González
Pérez(Los Recursos Administrativos y Económico- Administrativo, Civitas,
Madrid, 1975, pp. 299-306), quien desarrolla claramente los requisitos de cada
motivo.
Al tratar el primero de los motivos, el autor
señala que el error de hecho, debe ser, no en los supuestos normativos
aplicables sino en los supuestos de hecho; a su vez, no basta que se dé el
error sino que el mismo debe ser evidente y posible de demostrar sin mayor
esfuerzo.
Por último, debe proceder de los documentos
incorporados al expediente, no de elementos extraños a este ni de declaraciones
jurisdiccionales.
En el segundo de los motivos, los documentos a
los que este se refiere, deben tener tal importancia en la decisión del asunto,
que de suponerse su incorporación al expediente, el resultado fuese
necesariamente distinto. Asimismo se requiere que la parte no conociese de
ellos ni pudiese aportarlos al proceso al momento de su tramitación.
En cuanto a la tercera causal, los documentos o
testimonios declarados falsos, han de haber sido tomados en cuenta para fijar
los supuestos de hecho de la motivación del acto, con lo que conllevaron a
tener por probados ciertos hechos que en realidad provocaron una resolución
distinta. A su vez la sentencia que declara la falsedad de tales documentos
debe estar firme y ser posterior al procedimiento, o bien en caso de ser
anterior que el recurrente compruebe que la ignoraba. Finalmente en el último
de los supuestos, se precisa también la firmeza de la sentencia que condena el
delito.
c) El reclamo de queja
El último de los supuestos que se puede
establecer, pero que no constituye un recurso, es el reclamo de queja, regulado
por los artículos 358 a 360 de la Ley General. De esta forma, "en todo
momento podrá reclamarse queja contra los defectos de tramitación y, en
especial, los que supongan paralización, infracción de plazos preceptivamente
señalados u omisión de trámites que puedan subsanarse antes de la resolución
definitiva del asunto" (artículo 358)". (Pronunciamiento C-274-98 de 16 de diciembre de
1998, y en igual sentido el C-320-2003 op. cit.).
V.- Aplicación supletoria de la Ley General de la
Administración Pública.
La Ley General de la Administración Pública (LGAP)
regula todo lo concerniente a la actividad de la Administración Pública
costarricense, su estructura y organización en sus relaciones con los
administrados, y entre los distintos órganos y entes que la conforman.
Los principios generales y las normas reguladoras
del procedimiento administrativo se establecen en esa Ley con el fin de "asegurar
el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto
para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado, de acuerdo
con el ordenamiento jurídico" (Art. 214 LGAP).
Ahora bien, bajo tales premisas, el artículo 229
de la comentada Ley General dispone que la normativa de su Libro Segundo -Del
Procedimiento Administrativo- "regirá los procedimientos de toda la
Administración, salvo disposición que se le oponga"; es decir, la
propia Ley General de la Administración Pública dispone la obligatoriedad de
cumplir los principios y procedimientos en ella establecidos para todos los
casos, salvo cuando alguna ley especial regule expresamente la materia. A lo
anterior se añade el hecho de que con la promulgación de esta Ley, fueron
derogadas todas las disposiciones anteriores que establecían o regulaban
procedimientos administrativos de carácter general o aquellas otras cuya
especialidad no resultase de la índole de la materia que rijan (art. 367.1
Ibídem).
Es así como el procedimiento administrativo normado
en dicho Libro Segundo, que entre otros aspectos regula la materia recursiva,
no resulta como tal de aplicación generalizada en la Administración Pública - como
sí acontece con el Libro Primero por expresa disposición del numeral 365 de
este cuerpo normativo -, en razón de
que el ordinal 367 inciso h) de dicho cuerpo legal, exceptúa de su aplicación a
las materias y procedimientos elencados en dicha norma; que son entre otras,
aquellas disposiciones que el Poder Ejecutivo determine mediante decreto, cuando
existan motivos igualmente justificados a los dispuestos en ese numeral, y se
encuentren regulados por ley.
Los decretos en cuestión son los N°
8979 - P del 28 de agosto de 1978 y N° 9469 - P del 18 de diciembre de 1978,
bajo cuyos alcances se exceptuó de la aplicación directa del Libro Segundo de
la LGAP, a la ley N° 2726 del 14 de abril de 1961 (Ley Constitutiva del
Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados). Por ello, en
tratándose de materia de procedimiento administrativo, prevalecerán las
disposiciones de la indicada ley constitutiva frente a las de la LGAP, sin
perjuicio de los principios contemplados en ésta, los cuales pueden servir como
parámetros de interpretación, sobre todo los que tengan raigambre o rango
constitucional . En otras palabras, tales exclusiones no son absolutas,
ya que el procedimiento administrativo y sus principios, regulados de forma
detallada y exhaustiva en la LGAP, por ser considerado una garantía fundamental
del debido proceso, devienen supletoriamente aplicables en forma complementaria
a procedimientos regulados en leyes especiales.
En tal orden de ideas, importa resaltar los
principios contemplados en materia recursiva dentro del Libro Primero de la
LGAP; cuales son los contenidos dentro de los ordinales 106 y 126, a cuyo
tenor:
"Artículo 106.- De no excluirse expresamente,
habrá recurso jerárquico contra todo acto del inferior en los términos de esta
ley."
"Artículo 126.- Pondrán fin a la vía
administrativa los actos emanados de los
siguientes órganos y autoridades, cuando resuelvan definitivamente los recursos
de reposición o de apelación previstos en el Libro Segundo de esta Ley,
interpuestos contra el acto final: (...)
b. Los de los respectivos jerarcas de las
entidades descentralizadas, cuando correspondan a la competencia exclusiva o a
la especialidad administrativa de las mismas, salvo que se otorgue por ley
algún recurso administrativo contra ellos; (....) “.
Como puede extraerse de la lectura de esta última
norma, en ella se hace referencia expresa a los recursos previstos en el Libro
Segundo de la Ley, que según lo precedentemente expuesto no resulta de
aplicación directa en el caso de citada ley N° 2726. No obstante, el numeral
106 sí resulta de obligada observancia, en la medida que se analice en relación
con las competencias y la estructura organizativa del AyA, teniendo en todo
caso presente que no podrá ser interpretado de forma tal que se vulnere el
derecho fundamental de acceso a la justicia judicial, cuyo presupuesto de
admisibilidad característico es el agotamiento previo de la vía administrativa.
Ahora bien, en el Libro Segundo se encuentran los
artículos 344 - que atañe a los recursos en el procedimiento sumario -,
y el 350 - que concierne propiamente a los recursos procedentes dentro del
procedimiento ordinario -, interesando ahora específicamente éste último,
que a la letra dispone:
"Artículo 350.- 1. En el procedimiento
administrativo habrá en todos los casos una única instancia de alzada,
cualquiera que fuere la procedencia del acto recurrido.
2. El órgano de alzada será siempre el llamado a
agotar la vía administrativa, de conformidad con el artículo 126."
No debemos olvidar, que si bien acorde con lo
expuesto, estos numerales ceden frente a las disposiciones expresas de la Ley
Constitutiva de la institución consultante, a nivel del principio inmerso en
este ordinal y en atención a los principios de celeridad, eficiencia y justicia
pronta y cumplida, deben favorecerse las interpretaciones que no lleven a crear
una cadena interminable de recursos jerárquicos - recursos en cascada o
escalerilla de recursos -, sino que
por el contrario, debe tenderse a buscar la interpretación que favorezca la
existencia de una única instancia de alzada, cualquiera que fuere la
procedencia del acto recurrido, o al menos, la menor cantidad de recursos
posibles (En tal sentido, ver dictamen de este órgano superior consultivo,
C-215-98 del 16 de octubre de 1998). En suma, si bien el artículo 106 in
fine establece que salvo disposición en contrario - entiéndase de orden legal -, procede el
recurso jerárquico contra todo acto del inferior, es claro que la
interpretación que se haga en esta materia no puede crear una fase recursiva
que obligue al administrado a acudir a una serie de instancias, como una
carrera de obstáculos, para finalmente tener por agotada la vía administrativa,
como requisito previo de admisibilidad de la etapa judicial; de existir ésta
debe ser por expresa disposición legal, no infra legal (reglamentaria).
Aunado a ello, cabe recordar que según lo ha
interpretado la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, en el
procedimiento administrativo no siempre es necesaria la segunda instancia, pues
en esencia ésta se concibe como tal, solo cuando ante la emisión de un acto final,
el administrado pueda sufrir un grave daño en sus derechos o intereses
legítimos, según dijimos en el aparte II de este dictamen.
Una vez explicado lo anterior,
deviene necesario referirnos a la naturaleza jurídica del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA); precisar al menos su
estructura administrativa básica, para luego establecer los recursos
administrativos que prevé su Ley de Creación, sin que con ello pretendamos
agotar, ni mucho menos hacer un análisis exhaustivo de todos y cada uno de los
procedimientos recursivos existentes en dicha institución, lo cual desbordaría
sobradamente los alcances de nuestra competencia consultiva.
II.- Naturaleza jurídica del Instituto
Costarricense de Acueductos y Alcantarillados (AyA) y los órganos que componen
su estructura orgánica básica.
El Instituto Costarricense de Acueductos y
Alcantarillados (AyA), es un ente autárquico descentralizado, según se
desprende de los términos bajo los cuales fue creado mediante la ley N° 2726
del 14 de abril de 1961, en cuyo artículo 1° se le dio el carácter de una
institución autónoma del Estado, con personería jurídica propia (artículo
25), destinada a dirigir, fijar políticas, establecer y aplicar normas,
realizar y promover el planeamiento, financiamiento y desarrollo y de resolver
todo lo relacionado con el suministro de agua potable y recolección y
evacuación de aguas negras y residuos industriales líquidos, lo mismo que el
aspecto normativo de los sistemas de alcantarillado pluvial en áreas urbanas,
para todo el territorio nacional (dictámenes C-062-1993 y C-150-95).
Posee por ende la naturaleza de lo que en doctrina se conoce como ente
autárquico institucional o por servicios, cuyo elemento característico es el
fin que debe satisfacer sin limitación territorial alguna.
Como tal, y por principio constitucional (artículo
188 de la Constitución Política), goza de autonomía administrativa, que no
es más que la facultad de realizar por si mismo las competencias y atribuciones
dispuestas por ley (artículos 2, 3 y 5 de su ley constitutiva), sin
estar sujeto a ningún otro ente para ello ni vínculo jerárquico alguno,
pudiendo incluso disponer de sus recursos (humanos, materiales y financieros)
de la forma que estima conveniente para el logro del fin legalmente
encomendado. Tal independencia administrativa comporta como es sabido, la
potestad de auto - organizarse (artículo 103 inciso 1) LGAP), mediante
reglamentos autónomos de organización dictados por los máximos superiores
jerárquicos, por virtud de los cuales incluso pueden crearse órganos internos o
servicios sin que por ello gocen de potestades de imperio (artículo 59
inciso 2) LGAP), en razón de que éstas solo pueden ser conferidas
expresamente por ley (artículo 121, inciso 20 constitucional).
Cabe eso sí precisar, que la citada
potestad reglamentaria como toda competencia que la conlleva, se encuentra
limitada no sólo por las normas legales que regulan el ente u organismo cuyo
servicio se reglamenta, sino por el resto de las leyes y otras fuentes normativas
superiores, es decir, se encuentra sujeta al ordenamiento jurídico en su
conjunto y por ello debe respetar el dominio o especialidad técnica reconocida
legalmente en favor de otras instituciones (principio de jerarquía normativa
establecido en el artículo 6 LGAP). De manera que, ante la incompatibilidad
entre la Ley y un reglamento autónomo de servicio (norma infra legal),
el operador jurídico debe necesariamente optar por la aplicación de la primera
fuente normativa, que por ser de rango superior, prevalece sobre la segunda de
inferior categoría (Sobre la preponderancia a la aplicación de leyes, Véanse
las resoluciones N° 243-93, N° 7335-94, N° 5227-94, N° 031-95, N° 2623-95, N°
2382-96, N° 2381-96, N° 312-98, N° 1607-98, N° 998-98 y N° 1998-076, todas de
la Sala Constitucional).
En cuanto a los órganos que componen
su estructura básica, la ley de comentario establece cinco a saber: la Junta
Directiva (artículo 6); la Presidencia Ejecutiva (artículo 7); la
Gerencia (artículo 12); la
Auditoría (artículo 13) y la Subgerencia (artículo 25), respecto a los cuales
las competencias y atribuciones expresamente dispuestas por ley son:
“ARTICULO 11.- Corresponde a la Junta
Directiva:
a) Dirigir la política de la Institución,
fiscalizar sus operaciones y acordar las inversiones de los recursos de la
misma;
b) Acordar el Presupuesto Ordinario Anual y los
Extraordinarios para someterlos a la aprobación de la Contraloría General de la
República;
c) Aprobar la Memoria Anual y los Balances
Generales del Instituto;
d) Adjudicar las licitaciones públicas que se
realicen conforme a la Ley de la Administración Financiera de la República;
e) Transigir judicial o extrajudicialmente en
asuntos que no excedan de ¢ 200,000.00, por acuerdo que tenga el voto favorable
de no menos de cuatro de sus miembros; no estarán afectos a esta limitación los
compromisos arbitrales; (Así reformado por el artículo 1º de la Ley Nº 3668 de
16 de marzo de 1966).
f) Autorizar la adquisición, hipoteca, gravámenes
y enajenación de bienes, hasta por la suma de ¢ 200,000.00, para lo cual será
necesario el voto favorable de no menos de cuatro de sus miembros. Si la
operación excede de ¢ 200,000.00, requerirá autorización legislativa.
Lo anterior no rige, en cuanto a limitaciones se
refiere, en los casos de expropiación o licitación. (Así reformado por el
artículo 1º de la Ley Nº 3668 de 16 de marzo de 1966).
g) DEROGADO por el inciso o) del artículo 64 de la
Ley Nº 7495 de 3 de mayo de 1995).
h) Determinar, previos los estudios del caso, las
tarifas de abastecimiento de agua potable y disposición de aguas residuales y
pluviales;
i) Dictar, reformar e interpretar
los reglamentos internos necesarios para el mejor desarrollo de los fines del
Instituto;
j) Nombrar y remover al Gerente, al
Subgerente y al Auditor, para lo cual necesita por lo menos cuatro votos de la
totalidad de sus miembros.
Estos funcionarios no podrán estar ligados entre
sí, o con los directores, por parentesco de consanguinidad o afinidad hasta el
tercer grado inclusive; (TACITAMENTE REFORMADO por las leyes números 4646 de 20
de octubre de 1970, artículos 6º y 7º y 5507 de 19 de abril de 1974, artículo
6º).
k) Asignar, dentro de los preceptos
legales, las atribuciones y deberes de los funcionarios anteriormente citados;
l) Conocer en alzada de las apelaciones
interpuestas contra resoluciones del Gerente, del Subgerente y del Auditor,
así como concederles licencias y designar a sus sustitutos interinos. (Así reformado por el Transitorio II de
la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976). (Lo destacado y subraydo es nuestro)
ARTICULO 12.- El Gerente será responsable ante la
Junta Directiva del eficiente y correcto funcionamiento administrativo del
Instituto y tendrá las siguientes atribuciones:
a) Formular el plan de organización interna y funcional
del Instituto, lo mismo que los programas de trabajo, para presentarlos a la
consideración de la Junta, y dirigir la ejecución de los mismos;
b) Acordar la creación de nuevas plazas y designar
el personal y su remoción, el cual se regirá por un escalafón, que deberá ser
aprobado por la Junta Directiva;
c) Tratándose del nombramiento o remoción
de los jefes de los departamentos generales del Instituto, según la
organización que se apruebe, el Gerente someterá sus actuaciones a la
consideración de la Junta Directiva;
d) Formular los presupuestos anuales de sueldos y
gastos de funcionamiento, los cuales necesitarán la aprobación de la Junta
Directiva; y
e) Autorizar, conjuntamente con el Presidente de
la Directiva, los valores mobiliarios que emita el Instituto, lo mismo que la
Memoria Anual y los otros documentos que determinen las leyes, los reglamentos
del Instituto y los acuerdos de la Junta Directiva.(Así reformado por el
Transitorio II de la Ley Nº 5915 de 12 de julio de 1976).
ARTICULO 13.- Además de las que fije la Junta
Directiva, el Auditor tendrá las siguientes atribuciones:
a) Fiscalizar, en cuanto tenga relación con su
cargo y sin menoscabo de la eficiencia y técnica provisión de los servicios a
cargo de la Institución que se crea por esta ley, todos los actos, operaciones
y actividades de ésta, verificando la contabilidad y los inventarios; realizar
arqueos y otras comprobaciones y estados de cuenta; comprobarlos con los libros
o documentos correspondientes y certificarlos o refrendarlos cuando los
encontrare correctos. Realizará los arqueos y demás verificaciones que
considere convenientes por lo menos dos veces al año, a intervalos regulares y
sin previo aviso; y
b) Comunicar al Gerente las irregularidades o
infracciones que observare en las operaciones y funcionamiento del Instituto,
y, en caso de que dicho funcionario no dictare en un plazo prudencial las
medidas que fueren indicadas, exponer la situación a la Junta Directiva,
proponiendo tales medidas. (Así reformado por el Transitorio II de la Ley Nº
5915 de 12 de julio de 1976).” - los destacados no son del original.
Así
las cosas, es claro hasta aquí que el máximo jerarca del AyA, lo es la Junta
Directiva, a quien entre otras cosas le compete
conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra las
resoluciones del Auditor, así como contra las del Gerente y del Subgerente,
sobre quienes recae indistintamente la representación judicial y extrajudicial,
con facultades de apoderados generalísimos (artículo 25).
Aunado
a ello y conteste con la potestad de auto organizarse del AyA, el ordinal 16 de
la ley de repetida cita establece que las funciones específicas de la Junta
Directiva, al igual que la de los demás funcionarios de la institución serán
determinados por el respectivo reglamento, encontrándonos como tales dentro de
la normativa localizada y que incide en las relaciones de la “Administración
activa” con los administrados (internos y externos), las siguientes de
interés:
·
“La
Junta Directiva será el órgano de mayor jerarquía institucional y tendrá las
potestades que atribuye el artículo 11 de la ley Constitutiva del Instituto
número 2726, del 13 de abril de 1961 y sus reformas” (artículo 2° del Reglamento
Interno de la Junta Directiva, N° 0 del 20 - 05 - 96, publicado en la
Gaceta N° 95 del 20 - 05 - 96 y vigente desde el 30 - 05 - 96).
·
En
el Reglamento de Cobro Administrativo y Judicial, N° 17 del 29 de marzo
del 2005, adoptado por la Junta Directiva en el artículo 1° de la sesión
extraordinaria N° 2005-17 de esa misma fecha; se establece que: a) en
caso de que el monto de la obligación supere la suma de ¢1.000.000,00, el Gerente
General puede autorizar los correspondientes arreglos de pago, en tanto que
si es menor lo será el encargado de la Asesoría Legal de Cobros Especiales
(artículo 10); b) Recibida la Carta de Cobro Judicial, el
administrado puede presentar el recurso de revocatoria y apelación o el reclamo
o inconformidad del cobro ante el Jefe Cantonal o Director Regional,
cuyas resoluciones tendrán recurso de apelación ante la Gerencia y la Junta
Directiva para que se agote la vía administrativa (artículo 12); c)
los arreglos especiales de pago deben ser suscritos y aprobados por los Directores
de Región o los Jefes Comerciales; y las jefaturas debidamente autorizadas por
el Director de Región, quienes en última instancia decidirían sobre la
conveniencia de estos; d) la Gerencia General puede autorizar la
suspensión del juicio por cobro judicial (artículo 18); e) la
formalización y aprobación de los arreglos extrajudiciales compete a la Gerencia
General (artículo 20).
·
Con
relación a las relaciones de servicio, en el Reglamento Autónomo
adoptado por acuerdo de Junta Directiva N° 465 del 20 de julio del 2004
(aprobado en la sesión N° 2004-055 del 20 de julio del 2004, artículo 3 inciso
c) y publicado en La Gaceta N° 162 del 19 de agosto del 2004, con rige desde el
18 de setiembre de dicho año) en lo sustancial se indica que: a) la
Institución está regida por una Junta, con las atribuciones que le
otorga el artículo 11 de la Ley Constitutiva; b) la Gerencia General
está integrada por el Gerente y el Subgerente, ambos con facultades de
apoderados generalísimos sin límite de suma de la Institución, los cuales son
responsables ante la Junta Directiva del correcto funcionamiento administrativo
y operativo del Instituto (artículo 11); c) las modificaciones al
contrato laboral serán autorizadas por la Gerencia General, la Dirección de
Recursos Humanos o la Jefatura Regional, según la naturaleza del acto (artículo
13); d) la Administración Superior (Presidencia Ejecutiva, la
Gerencia y Subgerencia según artículo 8), es quien define los horarios de
trabajo, otorga los permiso con goce de salario hasta por 26 días hábiles, así
como los sin goce de éste (artículos 34, 35, 88 y 90); e) los permisos
con goce de salario por cinco días hábiles los brinda la Dirección de
Recursos Humanos o la Jefatura Regional (artículo 89); g) los Jefes
de Departamento, con el visto bueno del Director de Área o de la Jefatura
Regional, pueden otorgar discrecionalmente a sus funcionarios permiso con o
sin goce de salario hasta por un máximo de dos días hábiles, cuando existan
motivos que a su juicio lo justifiquen (artículo 93); h) corresponde
a la Gerencia General ordenar y resolver sobre el régimen disciplinario
de la Institución (artículo 100), procediendo contra lo resuelto el recurso
de revocatoria ante ella y el de apelación ante la Junta Directiva, según
lo dispuesto en los ordinales 342 y siguientes de la LGAP (artículos 103 y 131);
i) compete a la Junta Directiva la aprobación de las reasignaciones de
puesto (artículo 143).
Conforme a lo expuesto, la materia recursiva al
seno del AyA, es en algún grado confusa por la forma dispersa en que ha sido
regulada, especialmente en normas infralegales; lo cual justifica la presente
consulta, pues muchas veces la dificultad para discernir lo que debe resolverse
en un caso concreto, no proviene de la falta de disposición normativa
aplicable, sino de la eventual obscuridad de que puede adolecer la que corresponde
aplicar en la especie.
Ahora bien, según referencia expresa del numeral
11, inciso l) de la citada Ley ley N° 2726, le compete a la Junta Directiva del
AyA: “Conocer en alzada de las apelaciones interpuestas contra
resoluciones del Gerente, del Subgerente y del Auditor”; lo cual
concuerda plenamente con lo dispuesto por el ordinal 350.1 y.2 de la Ley
General.
A nuestro entender, este constituye un proceso
recursivo especial jerárquico, pues se trata de un recurso vertical ordinario
en el orden de la línea jerárquica, como medio jurídico que permite impugnar
ante el superior jerárquico -entiéndase en este caso la Junta Directiva del
AyA- los actos administrativos definitivos o finales -no interlocutorios
o de mero trámite, ni actos preparatorios-, emanados de órganos
subordinados -Gerencia, SubGerencia y de la Auditoría-. Puede afirmarse
entonces, que es aplicación del principio de doble instancia. Dicho recurso
debe interponerse directamente, aún sin previa reconsideración, ante la misma
autoridad que dictó el acto impugnado y se elevará de inmediato y de oficio a
la Junta Directiva. En aplicación del principio de informalismo, no requiere
una redacción o pretensión especial, bastará que de su contenido o texto se
infiera la petición de revisión (artículos 224 en relación con el 348 LGAP).
El plazo para interponerlo, a falta de indicación expresa al respecto, será el
mismo que prevé la Ley General para el recurso jerárquico de apelación, es
decir, tres días contados a partir de la última comunicación del acto impugnado
(artículos 344.4 y 346.1 de LGAP) y deberá resolverse dentro de los ocho días
posteriores al recibo del expediente (artículo 352.1 Ibídem). Incluso, puede
ser resuelto en perjuicio del recurrente (reformatio in pejus), cuando
se trata de una nulidad absoluta (artículo 351, párrafo segundo Ibídem).
Y como el órgano de alzada es el mismo llamado a agotar la vía administrativa,
deberá requerir el dictamen al órgano jurídico permanente, previa resolución
del recurso (artículo 356 Ibídem); dictamen que será obligatorio pero no
vinculante, pues la Junta Directiva podrá apartarse de aquél fundamentando
debidamente el acto.
Distinto sería el caso de los procedimientos
administrativos en vía de recurso, previstos actualmente por normas
infralegales a lo interno del AyA, sustanciados ante autoridades
administrativas inferiores, subordinadas a la Gerencia o Subgerencia, de los
que emanen actos que podrían ser impugnados, y en los que se impondrían las
regulaciones contenidas en la Ley General de la Administración Pública, en
materia de recursos.
Conviene recordar entonces que de conformidad con
el artículo 308 de la citada Ley General, constituyen materia del procedimiento
ordinario los casos en que el acto final pueda causar perjuicios graves al
administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole
derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus
derechos e intereses legítimos; si hay contradicción o concurso de intereses
frente a la Administración dentro del expediente, o bien los procedimientos
disciplinarios cuando éstos conduzcan a la aplicación de sanciones de
suspensión o destitución, o cualesquiera otras de similar gravedad.
Evidentemente, en ausencia o insuficiencia de procedimiento administrativo especial,
se debe aplicar el procedimiento previsto en la citada Ley General; incluido
por su puesto, lo que podríamos denominar el procedimiento de recurso o de
impugnación contenido en el Título Octavo de su Libro Segundo.
No obstante lo dicho, partiendo del criterio o
principio orientador plasmado en el numeral 350 de la LGAP, y aquél otro de la
doble instancia, referentes a que sólo existirá una única instancia de alzada,
cualquiera que sea la procedencia u origen del acto administrativo impugnado, y
que pareciera ser la norma que impuso el artículo 11, inciso l) de la citada
Ley ley N° 2726, consideramos que la normativa infralegal vigente a lo interno
del AyA, está en abierta contradicción con aquellos principios que tienden a
facilitarle al administrado el acceso a la tutela judicial efectiva (artículo
41 constitucional), pues en algunos casos están obligándolo a transitar una
compleja cadena recursiva que le desfavorece.
Con la finalidad de procurar un ajuste del régimen
recursivo, debiera entonces eliminarse toda escalerilla recursiva, previendo, a
manera de ejemplo, en forma potestativa el recurso de revocatoria ante el
órgano o autoridad que dictó el acto y el de apelación ante la Junta Directiva.
Independientemente de cual sea el procedimiento aplicable,
debemos ser claros en señalar que a través de la interposición de un recurso
administrativo, el administrado abre una determinada instancia que permite a la
Administración considerar y resolver todo lo atinente a la cuestión que se
plantea. Recuérdese que la impugnación jurídica como manifestación de control
administrativo correctivo, tiene por finalidad la protección y defensa de la
legalidad administrativa y de los derechos subjetivos de los administrados.
Será entonces resorte exclusivo de la
Administración activa el determinar el procedimiento impugnatorio que debe
aplicarse en cada caso, siempre y cuando garantice que no obligará al
administrado a formular una serie inagotable e innecesaria de instancias por
medio de los recursos administrativos; situación que de por sí lo que promueve
es un desorden estructural administrativo en materia de agotamiento de la vía
administrativa.
Recuérdese que el fenómeno de la denominada
escalerilla, cascada o cadena de recursos, surge como consecuencia de una
interpretación jurisprudencial efectuada por la Sección Tercera del Tribunal
Contencioso Administrativo, de los artículos 156, 161 y 162 del Código
Municipal. Por lo que necesariamente, no tiene por qué ser reproducible en
otros ámbitos administrativos.
Conclusiones:
Por
lo expuesto, y atendiendo las interrogantes vertidas en su consulta, esta
Procuraduría General concluye:
Ø La actividad asesora y consultiva de la Dirección Jurídica de AyA, sus
áreas especializadas y los profesionales en derecho en general, por su misma
naturaleza asesora o consultiva, no forma parte de la denominada administración
activa, pues desde el punto de vista funcional, ésta comprende la función
decisoria, ejecutiva, resolutoria, directiva u operativa de la Administración;
y desde la perspectiva orgánica, abarca solo al conjunto de órganos y entes de
la función administrativa, que deciden y ejecutan, incluyendo al jerarca como
última instancia.
Ø Las actuaciones de la Dirección
Jurídica de AyA, así como la de sus áreas especializadas y la de los
profesionales en derecho en general, no se encuentran sujetas al cumplimiento
de la doble instancia, debido a que no son órganos de los cuales emanan actos
finales, sino los que mediante una función consultiva o de asesoría,
proporcionan a los integrantes de la administración activa, los elementos de
juicio técnicos - jurídicos requeridos para orientar y sustentar la formación
de la voluntad de aquél llamado a decidir o resolver. Aunque de conformidad con
el artículo 163.2 de la Ley General de la Administración Pública (LGAP), y
atendiendo a su propia naturaleza, los posibles vicios que contenga un dictamen
o informe suyo, podrían impugnarse conjuntamente con el acto final que se funde
en él.
Ø Como los motivos de abstención y
recusación se aplican por igual tanto al denominado órgano director del
procedimiento, como a la autoridad competente para conocer en alzada, y a las
demás autoridades o funcionarios que intervengan auxiliándolos o asesorándolos
en los procedimientos administrativos y en su fase recursiva, es claro que los
abogados o unidades legales de la institución consultante solo podrán
inhibirse, abstenerse o excusarse de conformar un órgano director o dictaminar
o elaborar un proyecto de resolución cuando incurran en alguna de las causales
de abstención; o bien podrían ser recusados.
Ø Como la existencia de los llamados recursos
en cascada o escalerilla de recursos depende de una norma de rango legal
que así lo establezca, es evidente que ante la ausencia de ésta dentro de la
Ley Constitutiva del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, y
en consideración a la competencia atribuida a la Junta Directiva para conocer
de los recursos de alzada, así como al principio general contenido en la LGAP,
en cuanto a que en los procedimientos administrativos y salvo disposición expresa
en contrario, procede en todos los casos una única instancia de alzada, en el
AyA deviene improcedente admitir dicha modalidad recursiva.
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera Licda. Ana Lorena Pérez Mora
PROCURADOR
ABOGADA DE PROCURADURIA
LGBH/ALPM/gvv
Doctrinariamente se señala: "...la
administración consultiva no emite su parecer en forma espontánea, vale decir,
no actúa de oficio, sino siempre a pedido del órgano de la administración
activa." (Diez, Manuel María; Derecho Administrativo, pág. 167).
Dictamen
C-364-2003 de 19 e noviembre de 2003.
DROMI,
Roberto. “El Procedimiento Administrativo”. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos
Aires, 1996. págs. 143 y 144.
SANCHEZ MORON, Miguel. “Derecho de la
Función Pública”. Segunda Edición. Editorial Tecnos, Madrid, 2000, pág. 250 y
251.
Véase GONZALEZ PEREZ, Jesús.
“Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo”, Editorial Civitas S.A.,
Madrid, 1987, págs. 165 y 166.
Artículos el 231 al 235, y 238.1 de
la Ley General de la Administración Pública.
Artículos 236 y 238.2 Ibídem.
El
artículo 230 de la Ley General de la Administración Pública remite en la
materia a las regulaciones del Código Procesal Civil (artículos 49 y 53)
y/o del Poder Judicial (Ley Nº 7333 del 05 de mayo de 1993, artículo 31
párrafo primero: "A falta de regla expresa sobre impedimentos, excusas y
recusaciones, se estará a lo dispuesto en el Código Procesal Civil, en
cualquier materia, salvo en la jurisdicción constitucional la cual se regirá
por sus propias normas y principios."). Véase al respecto
BREWER-CARIAS, Allan. “Principios del Procedimiento Administrativo” Editorial
Civitas S.A. pág. 156. Así como un interesante análisis constitucional de las
causales y procedimientos especiales, por demás diferenciados, para la
abstención y la recusación de funcionarios judiciales, puede verse en la resolución Nº
1223-2002 de 6 de febrero de 2002, de la Sala Constitucional. No está de más indicar
también que hemos estimado que no se configura infracción alguna al artículo 9
de la Ley General de la Administración Pública, por la remisión que el citado
artículo 230 hace a la normativa sobre impedimentos y recusaciones del Código
Procesal Civil (Dictamen C-252-2003 de 21 de agosto de 2003).
Sobre
la distinción entre deber y obligación, remito a GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo y
Otro. “Curso de Derecho Administrativo II”. Editorial Civitas, Madrid, 1999,
págs. 33 y 34. Según el cual: “(...) Deberes y obligaciones son dos especies
de un género en común, los deberes en sentido amplio, en cuanto a
comportamientos, positivos o negativos, que se imponen a un sujeto en
consideración a intereses que no son los suyos propios, sino los de otro sujeto
distinto o los generales de la colectividad (...) de forma que los gravados por
ellos no tienen frente a sí un sujeto determinado que sea titular de un derecho
subjetivo propiamente tal (...) Otras veces, en cambio, la situación de deber
se produce en el seno de una relación dada en estricta correlación con un
derecho subjetivo de otro sujeto que es parte de dicha relación y que, en
consecuencia, tienen el poder de exigir del sujeto gravado, so pena de
responsabilidad, el efectivo cumplimiento el comportamiento previsto (...) para
este tipo de deberes específicos se reserva la denominación de obligaciones”.
Según
hemos reconocido, la importancia de la imparcialidad del
juzgador y la excepcionalidad en la aplicación de las figuras que separan al
juzgador del puesto asignado por orden natural, se aplican por igual, en sede
administrativa, a los órganos directores y decisores (Dictamen C-377-2003 del 1 de diciembre del
2003)
Si
bien la Sala Constitucional se había pronunciado en el sentido de que éstos son
admisibles solo a texto expreso de la ley, poseen un carácter excepcional y por
ende, su interpretación deviene restrictiva (resoluciones 0052-96 y 0540-96);
lo cierto es que ha admitido que el sistema formal de impedimentos,
recusaciones y excusas permite otras causales que pongan en entredicho la
imparcialidad del agente público aunque no figuren expresamente en el texto
procesal (ver Voto N° 2002 - 1223 de las 14:51 horas del 06 de febrero del
2002).
DROMI,
op. cit. pág. 112.
Véase
por ejemplo el dictamen C-320-2003 San José, 09 de octubre del 2003.
GARCIA
DE ENTERRIA, Eduardo y FERNANDEZ Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo.
Tomo II. Civitas, Madrid, 1997, pág. 506.
De
acuerdo con el artículo 356 de la Ley General, previo a dictar el acto
administrativo que agota la vía administrativa es indispensable que el órgano
que lo emita consulte al asesor jurídico correspondiente.
En
igual sentido ver votos de la Sala Constitucional: N° 166-1990, N° 106-1991 de las 13:36 horas
del 16-01-91 y N° 5653-1993 de 08:27 horas del 01-11-93.
En
ese sentido pueden consultarse votos de la Sala Constitucional: N° 05184-1996,
N° 617-90, N° 5653-93 op. cit; así como la opinión jurídica OJ-047-00 del 10 de
mayo del 2000 y el dictamen C-274-98 del 16 de diciembre de 1998 entre otros.
“ "Las
interpretaciones de la Sala Constitucional y de esta Procuraduría respecto a la
materia han indicado que la exclusión vía decreto no implica que el
procedimiento regulado en la Ley General no sea de aplicación, pues, con el fin
de salvaguardar el debido proceso, dicha ley se torna en un instrumento de
aplicación supletoria aún en los procedimientos regulados en forma
independiente (...)Así las cosas, en cuanto a procedimiento debe acudirse al
señalado en la Ley General de la Administración Pública en los siguientes
casos: 1-Cuando no se trate de materia expresamente excluida por el artículo
367 y los Decretos concordantes. 2-Cuando se trate de materia excluida, pero
sin procedimiento especial regulado. 3-Cuando se trate de materia excluida pero
el procedimiento especial no garantice el debido proceso. Acerca de los
alcances del debido proceso, puede consultarse el voto 1732-92 de la Sala
Constitucional. 4-Como fuente supletoria se aplicará en el caso de materia
excluida sobre lo no dispuesto expresamente. En caso de duda prevalece sobre la
materia excluida. También en materia de interpretación informa orientando la
aplicación." (Dictamen C-173-95 de 7 de agosto de 1995, reiterado en el
C-320-2003 del 09 de octubre del 2003).
Se
entiende que pone fin a la vía administrativa el acto que: “... cierra el
procedimiento administrativo, al haber sido dictado por la más alta autoridad
competente - jerarca -. una vez agotados los recursos establecidos en las
normas que rigen la instancia administrativa”. (Jinesta Lobo, Ernesto. Tratado de Derecho
Administrativo. Tomo I (Parte General). Biblioteca Jurídica DIKE. Pp: 303 a
304).
La
fase de agotamiento de la vía administrativa inicia con y a partir del recurso
de reposición o alzada interpuestos contra el acto final (Voto de la Sala
Constitucional N° 542-96 de las 15:48 horas del 30 de enero de 1996, que remite
a las N° 1063-94, N° 2866-94, N°
3154-94, N° 3618-94, N° 5974-94, N° 5975-94, N° 0182-95 y N° 5267-95),
debiéndose entender por “acto final” el que decide sobre el asunto planteado.
En relación con este artículo, cabe destacar lo expuesto por don Eduardo
Ortiz Ortiz, al discutirse en la Asamblea Legislativa el proyecto de lo que es
hoy la LGAP: “La idea es que haya una sola alzada, sea cual sea el grado de
la autoridad que dictó el acto. Si es un agente de policía, eso vendrá al
Ministro. Pero no vamos a ir del Agente de Policía al Jefe Político, del Jefe
Político al Gobernador, etc...” (Quirós Coronado, Roberto. “Ley General
de la Administración Pública concordada y anotada con el debate legislativo y
la jurisprudencia constitucional”. 1° edición. Editorial ASELEX S.A. San
José - Costa Rica. 1996. Pp: 404). Por ello: "Para entender por agotada
la vía administrativa no es en la actualidad necesario interponer sucesivos
recursos de alzada hasta llegar al vértice de la pirámide jerárquica en torno a
la cual se organiza la Administración: La LGAP dispuso en su artículo 350 que
en el procedimiento administrativo habrá en todos los casos una única instancia
de alzada, cualquiera que fuere la procedencia del acto recurrido."
(Gimeno Sendra, Vicente. “Derecho Procesal Administrativo”. Editorial
Juricentro, San José, 1993, pág. 281).
El
esquema recursivo del procedimiento administrativo previsto en el artículo 350
de la LGAP, se rompe con el Código Municipal, pues al tenor de lo dispuesto en
sus ordinales 153 a 163, los actos emanados de los órganos que no dependen
directamente del Concejo, tienen apelación ante el Alcalde y de lo que éste
resuelva se admite el de revocatoria con apelación ante el Concejo, y contra lo
que resuelva este último proceden los recursos de revocatoria y apelación, este
último ante la Sección Tercera del Tribunal Contencioso Administrativo (ver
entre otros: Votos de la Sala Constitucional N° 2003-2283 de 17:02 horas del 18
de marzo del 2003; N° 2004-629 de las 08:48 horas del 30 de enero, N° 2004-1136
de las 10:28 horas del 06 de febrero, N° 2004-3279 de las 14:53 horas del 30 de
marzo y N° 2004-4842 de las 14:34 horas del 05 de mayo, todos del 2004; así
como las resoluciones N° 2001-205 de las 09:45 horas del 09 de marzo del 2001 y
N° 2004-164 de las 14:05 horas del 31 de marzo del 2004, de la Sección Tercera
y Segunda del Tribunal Contencioso Administrativo respectivamente).
Por
entidad autárquica debe entenderse: “toda persona jurídica pública estatal que,
con aptitud legal para administrarse a sí misma, cumple fines públicos
específicos.” S. Marienhoff, Miguel. “Tratado
de Derecho Administrativo.” Tomo I. Ediciones Glem S.A. Buenos Aires. Año
1965. Pp: 368. En igual sentido, Bielsa considera que partiendo de la premisa
de que “la autarquía es administración propia, en virtud de un régimen legal
establecido por el poder central y bajo el control de éste”, la entidad
autárquica sería “ toda persona jurídica pública que dentro de los
límites del derecho objetivo y con capacidad para administrarse, es considerada
respecto del Estado como uno de sus órganos, porque el fin de la entidad
autárquica es la realización de sus propios intereses, que son también
intereses del Estado”. Bielsa, Rafael. “Derecho Administrativo”.
Tomo I. 6° edición. Editorial La Ley. Buenos Aires. Año 1964. Pp: 236-237.
El propio Eduardo Ortiz reseñó que “Hay subordinación siempre que las
normas de una fuente pueden modificar y sustituir las de otra, sin que haya
reciprocidad al respecto. Las normas de la fuente inferior no pueden modificar
ni sustituir a las de la superior. Es el caso de la Constitución frente a la
ley y al resto de las normas del orden, y es también el caso de la ley frente
al reglamento. Incluso si éste es de los llamados autónomos, porque puede
regular una materia aunque todavía no haya ley de base, está supeditado a la
ley futura que pudiera dictarse sobre la misma materia. Caso de contradicción
prevalece siempre y necesariamente la ley. Esto expresa y aplica el principio
llamado de “jerarquía” (ORTIZ ORTIZ, Eduardo. “Tesis de Derecho Administrativo”, Tomo I.
Biblioteca jurídica DIKE. Edición 2002. pág. 198). Incluso afirma que “El
reglamento autónomo de servicio, está subordinado, como el de organización, a
la ley futura sobre su propia materia; y puede afirmarse, al respecto, que no
existe una reserva reglamentaria a favor del poder administrador frente a la
ley misma. Esta puede regular todo lo que regula el reglamento y derogar
cualquier reglamento de servicio que se le oponga” (Ibid. pág. 271) .
En
nuestro ordenamiento jurídico, se entiende por “administración activa”, desde
el punto de vista funcional, la función decisoria, ejecutiva, resolutoria,
directiva u operativa de la Administración; y desde la perspectiva orgánica, al
conjunto de órganos y entes de la función administrativa, que deciden y
ejecutan, incluyendo al jerarca como última instancia. (Artículo 2 de la Ley
General de Control Interno, N° 8292 del 31 de julio del 2002, publicada en la
Gaceta N° 169 del 04 de setiembre del 2002).
El
diccionario de la Real Academia Española entiende por administrado: “Quien se
encuentra sometido a la jurisdicción de una autoridad administrativa”. (htt://www.rae.es/)
En
el caso de la Auditoría habría que establecer a ciencia cierta si la Ley
General de Control Interno vino a modificar de algún modo esa potestad revisora
de la Junta Directiva -lo cual excede el objeto de la presente consulta-.
Deberá entonces la administración consultante valorar lo pertinente.
Cabe
recordar que los plazos establecidos en la LGAP son ordenatorios, no
perentorios; incluso dicha normativa prevé que si bien la Administración tiene
siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos establecidos, y
que el no hacerlo se reputará como falta grave de servicio, todo acto final
recaído fuera del plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición
en contrario de la ley (art. 329). Incluso el ordenamiento prevé mecanismos
como el silencio negativo o denegación presunta como garantía del administrado
frente a la inactividad formal de la Administración (artículos 261.2.3 de la
LGAP, 19 y 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
Véase
precedente sobre la calificación del vicio por omitir dicha consulta en la
resolución Nº 251 de las 15:00 horas del 8 de agosto de 1990, Sala Primera.
DROMI. Op. cit. Pág. 253.
Véase
al respecto: CORDERO MORA, Julio A. Y Otro. “La Justicia Administrativa
Municipal”, 1º edición, San José, C.R., IJSA, mayo 2003. Capítulo III, págs.
165 y ss.