C-135-2006
03 de abril de 2006
Señor
Antonio Ayales
Director Ejecutivo
Asamblea Legislativa
S. O.
Estimado señor:
Con la anuencia de la Señora Procuradora General
de la República, nos permitimos dar respuesta a su oficio número Direc.
1190-10-2005, de fecha 12 de octubre de 2005, por medio del cual nos pide:
1) Aclarar si los pedimentos de personal para
llenar plazas temporalmente vacantes por motivos de vacaciones, incapacidad por
enfermedad o maternidad, permisos sin goce de salario, u otros de similar
naturaleza que separen por un tiempo al titular de su puesto, deben
necesariamente ser suplidos a través de los registros de elegibles o en su
defecto mediante el respectivo concurso interno cuando la sustitución exceda o
sobrepase los tres meses (artículo 19 de la Ley de Personal de la Asamblea
Legislativa (Nº 4556 de 29 de abril de 1970),
o si por el contrario, tales pedimentos puede suplirlos directamente el
Directorio Legislativo sin recurrir a dichos procedimientos.
2) Emitir criterio sobre la procedencia o no de
sacar a concurso el puesto de una funcionaria en estado de gravidez que se
encuentra en nombramiento interino.
Con la finalidad expuesta y en cumplimiento de lo
establecido por el numeral 4º de nuestra Ley Orgánica -Nº 6815 de 27 de setiembre
de 1982 y sus reformas-, la presente consulta se acompaña de las opiniones
del asesor legal, materializadas en los oficios As. Leg. 601-05 de 8 de agosto
de 2005, As. Leg. 719-05 de 9 de setiembre de 2005 y As. Leg. 818-05 de 6 de
octubre de 2005.
De previo a referirnos sobre el
particular, ofrecemos disculpas por el atraso en la emisión del criterio
solicitado, todo justificado en razón del alto volumen de trabajo de la
Institución.
No está de más indicar que nos
referiremos a los temas en consulta conforme al orden en que fueron enunciados
en su misiva; y obviamente de manera separada.
I.- Sobre el nombramiento de interinos
sustitutos en la Asamblea Legislativa (art. 19 de su Ley de Personal).
1) Posiciones contradictorias del Departamento de Recursos Humanos y el Departamento de Asesoría Legal de la
Asamblea Legislativa en materia de nombramiento de servidores interinos
sustitutos.
Para el Departamento de Recursos Humanos de la Asamblea Legislativa, de
conformidad con el artículo 19 de la Ley de Personal de ese Poder de la
República -Nº 4556 de 29 de abril de 1970-, cuando una plaza de un
servidor regular quede temporalmente vacante por más de tres meses, ésta deberá
llenarse con un servidor interino, el cual deberá ser nombrado siguiendo los
procedimientos previstos por los numerales 10, 11 y 12 de la citada Ley de
Personal, que obliga a hacer la escogencia a partir de los registros de
elegibles existentes o en su defecto, a requerir el respectivo concurso para
escoger la persona idónea para el puesto.
Por su parte, el Departamento de Asesoría
Jurídica, considera que en el tanto la bolsa de empleo aludida por el numeral
19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa no exista, dicho artículo
deviene inaplicable, y que por ende, considerando que es absolutamente impropio
maniatar y restringir el accionar de la Administración, de conformidad con las
necesidades institucionales y al amparo de los principios de conveniencia y
oportunidad, los nombramientos por sustitución se harán durante el tiempo que
el jefe respectivo lo considere necesario o hasta por el período de suspensión
de la relación de servicio del titular.
2) Consideraciones previas.
Debe quedar claro que la Procuraduría
General de la República entra a conocer la presente consulta no con el afán de
analizar si los criterios de Recursos Humanos o de la Asesoría Legal sobre la materia,
están o no conformes al ordenamiento jurídico, pues dicha labor obviamente
excedería el marco jurídico de nuestras competencias, sino por cuanto estimamos
que la interpretación legal que se solicita respecto del procedimiento para
nombrar al personal interino de la Asamblea Legislativa, es objeto propio de
nuestra competencia consultiva.
3) Criterio de la Procuraduría
General sobre el tema.
Según refiere su misiva, parte del
objeto de esta consulta es determinar el procedimiento para nombrar al personal
interino sustituto de la Asamblea Legislativa y el subsecuente procedimiento
calificativo para hacerlo; especialmente para el caso de que dichos nombramientos
excedan los tres meses (art. 19 de la Ley de Personal de la Asamblea
Legislativa).
Comencemos por enunciar que la
estructuración del sistema estatutario, es decir, del régimen jurídico del
empleo público comporta ineludiblemente un proceso selectivo depurador (a
base de idoneidad comprobada) para el acceso a la función pública (arts.
191 y 192 de la Constitución Política),
dejando de lado, de manera únicamente excepcional, la libre designación bajo
criterios de discrecionalidad; esto para evitar y combatir el favoritismo o
clientelismo político que por mucho tiempo fue un problema fundamental de
nuestro sistema.
Indudablemente, en las bases
fundamentales del régimen de la función pública en Costar Rica, nuestra
Constitución reconoce dentro del elenco de derechos fundamentales innominados,
de los que son titulares tanto los nacionales como los extranjeros, el derecho
de acceder a los cargos públicos o a la función pública, el cual se encuentra implícitamente plasmado en
los artículos 33, 191 y 192 de la Constitución Política. Según ha establecido
la Sala Constitucional: “Este es un derecho singular que no resulta
predicable sin más por persona alguna, puesto que, es per relationem, esto es,
un derecho a no ser discriminado o a no sufrir un trato desigual que no esté
fundado en razones objetivas y razonables en el acceso a los cargos y funciones
públicas, con lo cual deviene en una manifestación
específica del principio general a la igualdad jurídica (artículo 33 de la
Constitución Política). Este derecho supone la igualdad de oportunidades
garantizada a cualquier persona de participar -libre concurrencia- en los
procesos de selección y reclutamiento para el empleo público, sin que se
establezcan requisitos o condiciones subjetivas irrazonables o desproporcionadas
que puedan provocar alguna discriminación. El derecho se encuentra, únicamente,
limitado por un parámetro constitucional claro y preciso que es el de la
“idoneidad comprobada” (artículo 192 de la Constitución Política), de suerte
que solo pueden ser seleccionados y nombrados los que acrediten
fehacientemente, por aplicación de criterios objetivos, ser idóneos para
ejercer la función pública, dado que, eventualmente, el concurso de
antecedentes u oposiciones puede, incluso, quedar desierto sin que se vea
afectado el referido derecho” (Resolución Nº 2004-0814 de las 16:24 horas
del 21 de julio de 2004).
Según hemos sostenido en otras
oportunidades, del artículo 192 constitucional se infiere que entre los
aspectos del régimen jurídico de la función pública reservados a la ley, están
las normas reguladoras del sistema de acceso a la función pública, que deben
comprender los requisitos generales para el acceso en condiciones de igualdad,
así como los supuestos o procedimientos mediante los que se concreten los
criterios de mérito y capacidad, como piedra angular del régimen de empleo
público, y sus excepciones.
Como es obvio, la aplicación de los principios de
igualdad, mérito y capacidad son consustanciales al diseño profesional de la
función pública, que relega a la categoría de excepcional el sistema de acceso
y provisión de puestos de trabajo por razones de emergencia, confianza política
o discrecionalidad técnica; y como excepción, este último sistema se reduce a
aquellos casos en que estuviera estricta y razonablemente justificado.
Ahora bien, en el caso de la
Asamblea Legislativa, al igual que en el resto de la Administración Pública, es
innegable que existe personal interino. Según refiere la doctrina, el rasgo
característico de esta figura es su provisionalidad o transitoriedad de la
relación de servicio, pues se trata de cubrir una necesidad pasajera de la
Administración, que debería solucionarse con la convocatoria y resolución del
procedimiento para cubrir las plazas vacantes de funcionarios de carrera que
deban desempeñar esas funciones (SANCHEZ MORÓN, Miguel. “Derecho de la
Función Pública”. Editorial Tecnos, Madrid, 2000. pág. 83).
Para entender mejor el contexto
normativo que impera en la Asamblea Legislativa sobre la materia, transcribiremos
el numeral 19 de su Ley de Personal:
“Artículo 19.-Los nombramientos
para sustituir temporalmente a servidores regulares, por cualquier causa de
suspensión de la relación de trabajo, no excederán de un año; si pasan de tres
meses, deberán sujetarse a las disposiciones de los artículos 10 , 11 y 12
de la presente Ley.
Quienes tengan más de dos años de
estar nombrados interinamente en una plaza del Régimen de Servicio Civil,
podrán optar por ella o por cualquier otra mediante el respectivo concurso interno,
siempre que cumplan los requisitos establecidos en el Manual Descriptivo de
Clases y hayan obtenido como mínimo "Muy bueno" en la calificación
anual.
Las personas nombradas quedarán sometidas
al período de prueba y adquirirán la condición de servidores regulares, desde
el mismo día en que iniciaron sus labores.
Cuando las personas nombradas sean
servidores regulares o de confianza, protegidos o no por el Servicio Civil,
gozarán de permiso en sus puestos mientras dure su período de prueba.
Los empleados de confianza con más
de dos años de laborar en la Asamblea Legislativa, tendrán derecho a participar
en los concursos internos que se efectúen.
(Así REFORMADO TOTAL Y EXPRESAMENTE por la
Ley N° 8370 de 30 de julio de 2003, publicada en La Gaceta N° 155 de 13 de
agosto de 2003.)”
Debe quedar claro en este punto que
la Procuraduría General de la República, como cualquier otro operador jurídico,
en la labor interpretativa de las normas legales, no está autorizada por el
ordenamiento jurídico a ampliar, modificar o suprimir su contenido, ni mucho menos a cambiar su recto
sentido. En todo momento, en un Estado social y democrático de Derecho, la
voluntad del Parlamento, expresada en una norma legal o en otro acto parlamentario,
debe ser respetada por todos los habitantes de la República, así como por los entes y órganos públicos y
entidades privadas. No otra cosa se deriva del numeral 129 constitucional,
cuando señala que las leyes son obligatorias
y surten efectos desde el día que ellas designen o a falta de este
requisito, diez días después de su publicación en el Diario Oficial (Véanse
al respecto los dictámenes C-213-2003 de 14 de julio de 2003 y C-287-2005 de 8
de agosto de 2005).
Así las cosas, en lo que interesa a
la presente consulta, según el tenor literal del artículo 19 de la Ley de
Personal de la Asamblea Legislativa -Nº 4556 de 29 de abril de 1970-, es obvio que la selección de interinos sustitutos por un período
mayor a tres meses, debe
hacerse con la garantía de igualdad, mérito y capacidad (artículos 10, 11 y
12 de dicha Ley), y siempre con base en las nóminas de elegibles para las
distintas clases de puestos, elaboradas en estricto orden de calificación, por
la Dirección General de Servicio Civil. Esto es así, porque al final de
cuentas, todos ellos, con independencia de su vínculo jurídico, y que sean o no
permanentes, acceden al desempeño de cargos o funciones públicas.
Debemos ser enfáticos en advertir
que en tales casos el legislador no dejó ámbito de discrecionalidad a la
Administración para escoger al sustituto de otra manera, ni por otro
procedimiento distinto al allí previsto; teniendo necesariamente que echar mano
a la lista o registro de elegibles de personal calificado que mantiene la
Dirección General de Servicio Civil,
como semillero de nuevos talentos para la provisión de cargos temporalmente
vacantes.
Por consiguiente, a sabiendas de que
la norma administrativa debe ser interpretada en la forma que mejor garantice
la realización del fin público a que se dirige, dentro del respeto debido a los
derechos e intereses de los particulares (artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública), consideramos que en el nombramiento de servidores
interinos sustitutos que sobrepase o exceda los tres meses, deben
indefectiblemente cumplirse los procedimientos establecidos al efecto por el
artículo 19 de la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa.
No es que estemos a favor de una u
otra tesis esgrimida por el Departamento de Recursos Humanos o por la Asesoría Legal de la
Asamblea Legislativa, es que debemos hacer prevalecer ante todo el mandato
constitucional (art. 192) y legal (art. 19 de la Ley Nº 4556 de 29 de abril de 1970) aludidos, y resultaría por demás
jurídicamente peligrosa -por no decir inaceptable- cualquier relajación irrazonable
de las exigencias constitucionales y legales del sistema de mérito en el
aspecto esencial de sus previsiones sobre el empleo público.
No está de más recordar que con base
en lo dispuesto por el numeral 4º de la propia Ley de Personal de la Asamblea
Legislativa, de forma imperativa se establece que el Directorio ajustará sus
actuaciones en materia de personal a los dictados de dicha ley, y velará por su
fiel cumplimiento. Así mismo, el artículo 3º de la Ley Nº 8422 de 6 de octubre
de 2004, denominada Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la
Función Pública, establece de forma expresa el deber de probidad; según el
cual, todo funcionario público está obligado a orientar su gestión a la
satisfacción del interés público, debiendo demostrar rectitud y buena fe en el
ejercicio de las potestades que la ley le confiere; todo con estricto apego a
los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas
satisfactoriamente. Y la violación a dicho deber de probidad, sin perjuicio de
las subsecuentes responsabilidades civiles y penales, constituye justa causa
para la separación del cargo sin responsabilidad patronal (art. 4º). Igualmente
los numerales 5º, 6º y 56 de esa misma Ley establecen regulación severa sobre
el fraude de ley -desviación de poder, art 130 LGAP-, cuando las
funciones administrativas sean ejercidas supuestamente al amparo de una norma
legal, pero en realidad persiguen un resultado que no es conforme a la
satisfacción de los fines o de los intereses públicos; lo cual no impedirá la
debida aplicación de la norma jurídica que se haya tratado de eludir.
II.- Protección de la maternidad.
1) Contexto internacional.
La
protección de la maternidad de las mujeres en el trabajo ha tenido una
importancia fundamental especialmente para la Organización Internacional del
Trabajo (OIT) desde su fundación en 1919. El
Convenio sobre la protección de la maternidad, 1919 (núm. 3) estuvo
entre los primeros instrumentos que se adoptaron en su seno. En 1952, este
convenio fue revisado para tener en cuenta la evolución de la legislación y de
las prácticas nacionales, especialmente en el ámbito de la seguridad social. Y
en esa misma tendencia protectora se emite el Convenio sobre la discriminación
(empleo y ocupación), 1958 (núm. 111), y su correspondiente Recomendación (núm.
111), que definen como discriminación cualquier distinción, exclusión o
preferencia basada en motivos de (...)
sexo (...) que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o
de trato en el empleo y la ocupación.
En
1975, los Estados Miembros de la OIT adoptaron una Declaración sobre la
igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, que vinculaba la
prohibición de la discriminación contra las mujeres por motivos de embarazo y
de maternidad, con el derecho a la protección del empleo durante la licencia de
embarazo y maternidad, así como las protecciones específicas estipuladas por el
Convenio núm. 103. Los
párrafos 1 y 3 del artículo 8 de la Declaración disponían, en lo que interesa,
lo siguiente:
1. No se
practicará discriminación alguna contra las trabajadoras por razón de embarazo
o parto, y las mujeres encintas estarán protegidas contra todo despido por
razón de su condición durante todo el período de embarazo y de licencia de
maternidad y tendrán el derecho de reincorporarse al empleo sin pérdida de los
derechos adquiridos.
(...)
3. Dado que la maternidad es una función social, todas las trabajadoras
tendrán derecho a una protección completa en caso de maternidad, de conformidad
con las normas mínimas prescritas en el Convenio sobre la protección de la
maternidad (revisado), 1952 (núm. 103), y en la Recomendación sobre la
protección de la maternidad, 1952 (núm. 95); los gastos deberán ser cubiertos
por la seguridad social u otros fondos públicos, incluso, por el recurso a
otros medios colectivos de financiación.
La
adopción del Convenio sobre la terminación de la relación de trabajo (núm. 158)
de 1982, es un signo importante de evolución en aras de garantizar, de forma
efectiva, la protección de la maternidad en el trabajo, pues dicho Convenio
establece, entre otras cosas, que no se pondrá término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista
para ello una causa justificada relacionada con su capacidad o su conducta o
basada en las necesidades de funcionamiento de la empresa, establecimiento o
servicio (art. 4), y que entre los motivos que no constituirán causa
justificada para la terminación de la relación de trabajo figura, entre otras,
el sexo (art. 5 inciso d), y la ausencia del trabajo durante la licencia de
maternidad (art. 5 inciso e).
Y conscientes de que desde 1952 se
había producido una evolución muy profunda en la participación de las mujeres
en los mercados de trabajo de todo el mundo, reforzando así las funciones
económicas de las mujeres en la sociedad y en la familia, en su 268.a reunión
(marzo de 1997), el Consejo de Administración de la OIT decidió inscribir la
revisión del citado Convenio de 1952 (núm.
103) y de la Recomendación sobre la Protección de la maternidad, 1952 (núm.
95), en el orden del día de la 87.a reunión de la Conferencia Internacional del
Trabajo (1999). Y emiten un importante informe, al que haremos especial
referencia. Dicha revisión culminó con la adopción del Convenio sobre la protección de la maternidad (núm.
183) del año 2000, que en su artículo 8 establece lo siguiente:
“(...) se prohibe al empleador que
despida a una mujer que esté embarazada, o durante la licencia mencionada en
los artículos 4 o 5 (licencia de maternidad), o después de haberse reintegrado
al trabajo durante un período que ha de determinarse en la legislación
nacional, excepto por motivos que no estén relacionados con el embarazo, el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia. La carga de la prueba
de que los motivos del despido no están relacionados con el embarazo o el
nacimiento del hijo y sus consecuencias o la lactancia incumbirá al empleador
(...)
Interesa mencionar que varias
importantes conferencias internacionales han puesto de relieve la necesidad de
eliminar la discriminación de género en el empleo, entre ellas la Cumbre
Mundial sobre Desarrollo Social (Copenhague, 1995), la Cuarta Conferencia
Mundial sobre la Mujer (Beijing, 1995), y la Conferencia Internacional sobre la
Población y el Desarrollo (El Cairo, 1994), en la que se hizo un llamado a
favor de la eliminación de “las prácticas discriminatorias de los
empleadores contra la mujer ...”.
En ese contexto, según refiere el
citado informe de la OIT, sus Estados miembros han logrado avances
considerables en la concesión de prestaciones
por maternidad a las mujeres trabajadoras. A pesar de ello, hay que
reconocer que los modelos de protección son desiguales y dan lugar a que
algunas mujeres disfruten de buenas prestaciones, mientras que otras están
total o parcialmente desprotegidas, pues en diversas regiones del mundo, las
trabajadoras embarazadas están expuestas a perder su puesto de trabajo y sus
ingresos, y corren además mayores riesgos sanitarios debido a falta de garantías
suficientes en el empleo; esto con el agravante de que en muchos países, los
ingresos de las mujeres son fundamentales para la supervivencia de las
familias.
Para OIT un elemento esencial de la
protección de la maternidad es la garantía legal de que las mujeres embarazadas
y las madres jóvenes no perderán su empleo por causa del embarazo, ausencia del
trabajo en licencia de maternidad o parto. Esta garantía es indispensable para
evitar que la maternidad -actual o potencial- siga siendo un motivo de
discriminación contra las mujeres en el empleo. Incluso, según la OIT, para que
esa protección contra el despido sea efectivo, también debe abarcar el período
que sigue a la reintegración al trabajo. Y es por esa preocupante realidad
subyacente que muchos países, incluido Costa Rica, han aceptado la obligación
interna de adoptar las oportunas medidas para eliminar la discriminación contra
las mujeres en el empleo.
Así las cosas, garantizar a las
mujeres embarazadas y a las madres jóvenes que no van a perder su empleo por
embarazo, ausencia del trabajo durante el descanso de maternidad o por parto,
es un elemento esencial de la protección de la maternidad. Esta garantía es
inseparable del derecho a una licencia de maternidad y a unas prestaciones
médicas y en dinero que garanticen tanto la salud de la madre, como la del niño, así como su manutención de ambos
durante ese período. Y se constituye además en un requisito indispensable para
evitar que la maternidad se convierta en fuente de discriminación para las mujeres
en materia de empleo.
En lo que interesa a la presente consulta, el
Convenio núm. 103 (como ya hiciera antes el Convenio núm. 3), prohíbe de manera absoluta el despido durante
la licencia de maternidad, así como durante su posible prolongación a consecuencia
de una enfermedad motivada por el embarazo o el parto . Esta protección es importante porque no
autoriza el despido en ninguna circunstancia, ni siquiera en casos
excepcionales , pero es también limitada, ya que sólo se aplica al período de
descanso por maternidad (12 semanas y su posible prolongación según los
mencionados Convenios). En cambio, la Recomendación núm. 95 prevé la
posibilidad de ampliar la protección contra el despido, de forma que el período
de protección empiece a contarse a partir del día en que el empleador haya
recibido notificación del embarazo, y debería ser prolongado por lo menos hasta
un mes después de la terminación del período de descanso de maternidad.
Ahora bien, con base en lo dispuesto
por los Convenios núms 3 y 103, y la Recomendación núm. 95, es claro que la OIT
considera que el embarazo, el parto y el período puerperal son tres fases de la vida procreadora de la
mujer que suponen peligros particulares para su salud, por lo que es necesario
brindarles una protección especial en el lugar de trabajo.
En ese mismo sentido, importa
señalar que el artículo 10 de la Directiva 92/85/CEE prohíbe el despido de las
trabajadoras embarazadas, que hayan dado a luz o en período de lactancia;
durante el período comprendido entre el comienzo del embarazo y el final del
permiso de maternidad, salvo en los casos excepcionales no inherentes a su
estado admitidos por las legislaciones y/o prácticas nacionales y, en su caso,
siempre que la autoridad competente haya dado su acuerdo.
Si bien muchos de los instrumentos
internacionales no han sido ratificados por Costa Rica, y por ende, no vienen a
formar parte de nuestro ordenamiento jurídico al tenor de los artículos 7, 48
de la Constitución Política, 5º del Código Civil y 6º, inciso b) de la Ley
General de la Administración Pública, lo cierto es que sus disposiciones sirven
como un importante marco de referencia interpretativo, y por ello las aludimos
en este estudio.
2) Contexto nacional (normativo y
jurisprudencia).
Siguiendo la tendencia
internacional, nuestro ordenamiento jurídico ha establecido en el artículo 94
del Código de Trabajo, la prohibición a los patronos -sean públicos o
privados - de despedir a las trabajadoras que estuviesen en estado de
embarazo o en período de lactancia. Dicha norma dispone literalmente lo
siguiente:
ARTICULO 94.- Queda prohibido a los patronos despedir a
las trabajadoras que estuvieren en estado de embarazo o en período de
lactancia, salvo por causa justificada originada en falta grave a los deberes
derivados del contrato, conforme con las causales establecidas en el artículo
81. En este caso, el patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección
Nacional y la Inspección General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la
falta. Excepcionalmente, la Dirección podrá ordenar la suspensión de la
trabajadora, mientras se resuelve la gestión de despido.
Para gozar de la protección que aquí
se establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y
aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro
Social. (Así reformado por Ley Nº 7142 de 8 de marzo de 1990, art. 32º ).
A sabiendas de que a lo largo de los
años, las legislaciones y prácticas nacionales han evolucionado en muchos
países por efecto de la jurisprudencia, a efecto de comprender y apreciar los
alcances reales que se le ha dado a esa disposición legal, nos interesa transcribir alguna
jurisprudencia judicial al respeto.
“IV.- SOBRE LA PROTECCIÓN ESPECIAL A LA
TRABAJADORA EMBARAZADA: El artículo 51
de la Constitución Política, consagra a la familia como el elemento natural y
fundamento esencial de la sociedad, por lo que establece un derecho de
protección especial, por parte del Estado; derecho que, expresamente, se hace
extensivo a la madre, al niño, al anciano y al enfermo desvalido. Atendiendo a esa norma de rango
constitucional y también a la prevista en el numeral 71, se han emitido una
serie de normas, de distinto rango, tendientes a desarrollar esa protección
especial, garantizada constitucionalmente.
En lo que al caso interesa, en relación con la protección a la mujer, en
el ámbito laboral, se la ha tratado de tutelar -para protegerla-, en cuanto en
ella recae, por naturaleza, un mayor aporte en la reproducción humana y para
tratar de conciliar sus vidas en los ámbitos laboral y familiar. La
Organización Internacional del Trabajo, inicialmente se ocupó de esta materia
en el Convenio número 3, conocido como el Convenio sobre la protección de la
maternidad, adoptado en 1.919, que posteriormente fue revisado por el Convenio
103, de 1.952; el cual fue revisado, a su vez, por el numero 183, adoptado en
el año 2.000 y conocido con el mismo nombre; no obstante, aún no ha sido
ratificado por nuestro país. En el
Convenio 102, sobre la seguridad social (norma mínima), de 1.952, en la Parte
VIII, se regulan las prestaciones mínimas por maternidad, instrumento que sí
fue adoptado por nuestro país, mediante Ley N° 4.736 de 29 de marzo de 1.971,
excluyéndose de la aprobación las partes tercera y cuarta. En esta enumeración de las normas aplicables
al caso resulta importante la “Convención Interamericana para prevenir,
sancionar y erradicar la violencia contra la mujer”, conocida como la ²
Convención de Belém do Pará ² , adoptada por la Organización de Estados
Americanos (O.E.A.) el 9 de junio de 1.994 y aprobada por la Asamblea
Legislativa, mediante la Ley N° 7.499, del 2 de mayo de 1.995, publicada en La
Gaceta, N° 123, del 28 de junio de 1.995 y con efectos a partir de su
publicación, en cuanto propugna la eliminación de cualquier forma de violencia
contra la mujer. Asimismo, la
“Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra
la Mujer, ratificada por la Ley N° 6.968, del 2 de octubre de 1.984, también
contiene importantes normas, relacionadas con esta concreta materia. Así, por ejemplo, en el artículo 11, se
establece: “ 1º.- Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas
para eliminar la discriminación contra la mujer en la esfera del empleo a fin
de asegurar, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres los mismos
derechos, en particular: a) El derecho al trabajo como derecho inalienable de
todo ser humano. / b) El derecho a las mismas oportunidades de empleo,
inclusive a la aplicación de los mismos criterios de selección en cuestiones de
empleo. / c) El derecho a elegir libremente profesión y empleo, el derecho al
ascenso, a la estabilidad en el empleo y a todas las prestaciones y otras
condiciones de servicio, y el derecho al acceso a la formación profesional y al
readiestramiento, incluido el aprendizaje, la formación profesional superior y
el adiestramiento periódico. / d) El derecho a igual remuneración, inclusive
prestaciones, y a igualdad de trato con respecto a un trabajo de igual valor,
así como a igualdad de trato con respecto a la evaluación de la calidad de
trabajo. / e) El derecho a la seguridad social, en particular en casos de
jubilación, desempleo, enfermedad, invalidez, vejez u otra incapacidad para
trabajar, así como el derecho a vacaciones pagadas. / f) El derecho a la
protección de la salud y a la seguridad en las condiciones de trabajo, incluso
la salvaguardia de la función de reproducción. / 2º.- A fin de impedir la
discriminación contra la mujer por razones de matrimonio o maternidad y asegurar
la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Partes tomarán medidas
adecuadas para: a) Prohibir, bajo pena de sanciones, el despido por motivo de
embarazo o licencia de maternidad y la discriminación en los despidos sobre la
base del estado civil. / b) Implantar la licencia de maternidad con sueldo
pagado o con prestaciones sociales comparables sin pérdida del empleo previo,
la antigüedad o beneficios sociales. / c) Alienta el suministro de los
servicios sociales de apoyo necesarios para permitir que los padres combinen
las obligaciones para la familia con las responsabilidades del trabajo y la
participación en la vida pública, especialmente mediante el fomento de la
creación y desarrollo de una red de
servicios destinados al cuidado de los niños. / d) Prestar protección especial
a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajos que se haya probado
puedan resultar perjudiciales para ella.”
Estos Convenios, de rango superior a las leyes -en atención a lo dispuesto en el artículo 7
de la Constitución Política-; en parte, fueron desarrollados por la Ley N°
7.142, del 8 de marzo de 1.990, vigente a partir de su publicación, en La
Gaceta N° 59, del 26 de marzo siguiente, que es la Ley de Promoción de la
Igualdad Social de la Mujer. En el
artículo 32, se dispuso reformar, entre otros, el artículo 94 del Código de
Trabajo y adicionarle el numeral 94 bis; estableciéndose una protección
especial mayor para las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia. En efecto, antes de que se reformara dicho
numeral, únicamente, disponía: “Queda prohibido a los patronos despedir a las
trabajadoras por el hecho del embarazo o de la lactancia. Todo despido justificado que de ellas se haga
debe ser avisado previamente a las autoridades administrativas de
trabajo”. Con la reforma, la protección
fue reforzada, estableciéndose una prohibición, para el empleador, de despedir
a las trabajadoras embarazadas o en período de lactancia, salvo cuando incurran
en una falta grave, respecto de los deberes originados en el contrato de
trabajo, según el numeral 81 ídem. Pero, en tal caso, el despido debe
gestionarse ante las autoridades del Ministerio de Trabajo, instancia en la que
deberá acreditarse la falta. Asimismo,
se estableció que, para poder gozar de la protección establecida, la
trabajadora estaba en la obligación de dar aviso, al empleador, acerca de su
estado. La norma, entonces, quedó
redactada en los siguientes términos:
“Queda prohibido a los patronos despedir a las trabajadoras que
estuvieren en estado de embarazo o en período de lactancia, salvo por causa
justificada originada en falta grave a los deberes derivados del contrato,
conforme con las causales establecidas en el artículo 81. En este caso, el
patrono deberá gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección
General de Trabajo, para lo cual deberá comprobar la falta. Excepcionalmente,
la Dirección podrá ordenar la suspensión de la trabajadora, mientras se
resuelve la gestión de despido. / Para gozar de la protección que aquí se
establece, la trabajadora deberá darle aviso de su estado al empleador, y
aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense de Seguro
Social.” Por su parte, la protección se
vio reforzada también con la adición del numeral 94 bis, en el que se
estableció, explícitamente, el derecho de la trabajadora, despedida en contra
de lo regulado en el artículo 94, a ser reinstalada en el puesto que
desempeñaba, con el pleno goce de todos sus derechos. De esa manera, se estableció una clara excepción
al régimen de libre despido, contemplado en el artículo 85 inciso d) del Código
de Trabajo y un fuero especial en beneficio de la trabajadora embarazada y la
que se encuentra en período de lactancia.
De conformidad con las normas transcritas, de incurrir la trabajadora
embarazada o en período de lactancia, en una falta grave, el patrono deberá
gestionar el despido ante la Dirección Nacional y la Inspección General de
Trabajo; para lo cual deberá comprobar la falta imputada; procedimiento éste
que no debe soslayarse, en atención a los importantes valores tutelados, que no
se restringen a la madre, sino que también se extienden a la persona engendrada
o nacida y a la familia en general. (En ese sentido, puede consultarse la
sentencia, de esta Sala, N° 645, de las 9:50 horas del 31 de octubre del
2.001). Por su parte, para poder gozar
de la estabilidad establecida en ese numeral, o de los beneficios contemplados
en el artículo siguiente - 94 bis - , la trabajadora debe cumplir con el
requisito de darle aviso al empleador, de su estado de gravidez. En la construcción jurisprudencial, de la
aplicación de la norma al caso concreto, reiteradamente se ha dicho que la
certificación médica bien puede ser aportada con posterioridad; pues no se
trata de un requisito esencial para que opere la protección; dado que basta la mera
comunicación -que incluso puede ser
hasta verbal-, para que operen los mecanismos de protección. Esa comunicación, se ha dicho, puede hacerse
aún en el momento mismo del despido (ver, entre otras, las sentencias números
91, de las 10:10 horas del 2 de febrero; 136, de las 9:35 horas del 23 de
febrero; y, 281, de las 10:10 horas del 25 de mayo, todas del 2.001) e
inclusive puede omitirse si el embarazo es notorio (consúltense, entre muchos
otros, el fallo número 438, de las 9:30 horas del 3 de agosto del 2.001); y, la
protección aún prospera, cuando se presume, con base en indicios claros,
precisos y concordantes, que el empleador tenía conocimiento de la gestación de
la trabajadora (al respecto, pueden verse las sentencias números 589, de las 10:00 horas del 28 de setiembre
del 2.001; y, 229, de las 9:00 horas
del 17 de mayo del 2.002). Si el
despido se produjere, en contradicción con lo establecido en ese artículo 94,
como se expuso, nace para la trabajadora el derecho a ser reinstalada en su
puesto, con goce pleno de todos sus derechos.
En el supuesto de que la trabajadora no optare por la reinstalación
podrá, entonces, solicitar el pago de la cesantía y, por concepto de daños y
perjuicios, la cancelación de las sumas correspondientes a la licencia por pre
y post parto; así como los salarios que haya dejado de percibir, desde el
momento del despido y hasta que hubiera completado ocho meses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora en período
de lactancia, en el caso de que no optare por la reinstalación, tendrá derecho
al pago de la cesantía y, como una indemnización por daños y perjuicios, a diez
días de salario. Finalmente debe
indicarse que, si bien la naturaleza de esas normas es eminente e
imperativamente proteccionista, no puede obviarse el efecto negativo que, en no
pocas ocasiones ha generado; especialmente, en lo tocante a las posibilidades
de acceso al trabajo; pues, sin duda, la maternidad les genera a los empleadores un mayor costo
productivo; dado que, según lo establece el artículo 95 del Código de Trabajo,
“el monto que corresponda al pago de esta licencia (se refiere a los períodos
del pre y el post parto) deberá ser equivalente al salario de la trabajadora y
lo cubrirán, por partes iguales, la Caja Costarricense de Seguro Social y el
patrono” (Los destacados no están en el original). Esta situación, no puede corregirla la Sala,
sino que se requiere una nueva visión de la política legislativa en esta
materia, como lo han hecho otros ordenamientos a través de reformas legales que
neutralicen los efectos negativos que se han venido dando, en perjuicio de las
trabajadoras.
V.-
CRITERIOS JURISPRUDENCIALES QUE ORIENTAN LA APLICACIÓN DE LA NORMATIVA
ESPECIAL: En cuanto al tema que viene desarrollándose, no puede omitirse la
referencia a la vinculante jurisprudencia constitucional, la que ha
determinado, de manera expresa, que la
legislación apuntada debe ser aplicada atendiendo el evidente espíritu
proteccionista que la originó. En ese
sentido, vale citar la sentencia N° 6.262, de las 9:18 horas del 25 de octubre
de 1.994. En ese voto, la Sala
Constitucional, indicó:
“Constrúyese entonces por el intérprete una
protección legal de la trabajadora en estado de embarazo o período de lactancia
que gira en torno a los obvios fines de la Ley: A) Es prohibida la
discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la lactancia pero no
se ha garantizado su inamovilidad: El despido es procedente si el patrono
comprueba una falta grave de la trabajadora en los términos del artículo 81 del
código laboral, de igual forma que el ordenamiento prohíbe el despido de
trabajadores porque ejerciten sus libertades sindicales o políticas, pero no
impide que si el patrono comprueba una falta grave a los deberes derivados del
contrato, pueda ejercer su potestad de despido. Un equilibrio dinámico e
histórico entre los factores de la producción, con un marco razonable de
configuración por parte del legislador, es tutelado por el artículo 74 constitucional.
B) Las disposiciones constitucionales y legales
que amparan a la madre y al niño no pueden interpretarse de forma que tornen
nugatoria la legislación protectora: La trabajadora debe comprobar ante la
Inspección General de Trabajo o en su caso ante el juez laboral, que en efecto
está embarazada o está en el periodo de lactancia. Como medio de prueba se le
exige aportar "certificación médica o constancia de la Caja Costarricense
de Seguro Social". Estos son elementos probatorios, no requisitos solemnes
que pudieran erguirse en obstáculos al ejercicio del derecho. En otros
términos, es el hecho del embarazo o el hecho de la lactancia lo que impide al
patrono despedir cuando no concurra falta grave de la trabajadora en los
términos del artículo 81 del Código de Trabajo.- "Para gozar de la
protección que aquí se establece", dispone el párrafo segundo del artículo
94 del Código de Trabajo así reformado por la Ley de Promoción de Igualdad
Social de la Mujer, "la trabajadora deberá darle aviso de su estado al
empleador y aportar certificación médica o constancia de la Caja Costarricense
de Seguro Social". La certificación o la constancia o el aviso entonces,
no operan a modo de requisitos de admisibilidad -requisitos solemnes cuya
omisión acarrearía ab initio la pérdida de protección de la Ley-; son
requisitos probatorios que han de aportarse a la administración y en su caso al
juez, y cuyo propósito es evitar el fraude, y no, obviamente, facilitar el
despido de la embarazada que liminarmente omite presentarlos.” (En el mismo
sentido, consúltese la resolución, también de esa otra Sala, número 6.697, de
las 14:57 horas del 15 de noviembre de 1.994). (Resolución Nº 2004-00724 de las
09:30 horas del 1º de setiembre de 2004, Sala Segunda de la Corte Suprema de
Justicia. Y en sentido similar, las Nºs 2005-00813 de las 10:20 horas del 28 de
setiembre de 2005, 2003-00787 de las 14:10 horas del 18 de diciembre de 2003,
2003-00636 de las 09:10 horas del 5 de noviembre de 2003, 2002-00379 de las
09:50 horas del 31 de julio de 2002, 2001-00136 de las 09:35 horas del 23 de
febrero de 2001, 2001-00645 de las 09:50 horas del 31 de octubre de 2001,
2000-00807 de las 09:50 horas del 6 de setiembre de 2000).
III.- DE LA PROTECCIÓN LABORAL DE LA MUJER
EMBARAZADA. Como regla general, en el campo del empleo privado, está
establecido el régimen de libre despido, en virtud del cual, el empleador está
facultado para dar por rota la relación de trabajo, de manera unilateral, y sin
que el trabajador haya incurrido en una falta que torne difícil o imposible su
continuidad. En este supuesto, el patrono deberá reconocerle a la persona
cesada, la indemnización denominada auxilio de cesantía. Lo anterior tiene raigambre constitucional
(artículo 63 de la Constitución Política) y se encuentra desarrollado en el
Código de Trabajo (artículos 29 y siguientes).
Sin embargo, el ordenamiento jurídico positivo contempla algunas
excepciones a esa regla, como por ejemplo, el despido de un dirigente sindical
o de una mujer embarazada. Para efectos
del presente asunto, interesa este último supuesto, sustentado en la propia
Carta Fundamental, que ordena darle protección a la madre y al niño (artículo
51). Por esa razón, se ha limitado la libertad de despido del patrono,
creándose un fuero especial, al amparo del cual, la trabajadora en dicho
estado, sólo puede ser cesada con motivo de una falta grave cometida por ella,
siguiéndose necesariamente un procedimiento administrativo previo, ante la
Dirección Nacional e Inspección General de Trabajo, en el cual se debe
demostrar, sin lugar a dudas, que el cese obedece a un hecho objetivo y no a su
estado de gravidez. El basamento
jurídico específico de ese fuero, lo encontramos en los numerales 94 y 94 bis
del Código de Trabajo. Dentro del Título V de la Constitución Política, se
encuentra el artículo 51 precitado, que indica, de manera expresa, que la base
fundamental de la sociedad es la familia brindándole un derecho de protección
especial por parte del Estado que, a su vez, se extiende a la madre, al niño,
al anciano, y al enfermo desvalido. De
igual manera, “la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, No.
7142”, del 2 de marzo de 1990, mediante el numeral 32, reformó, entre otros, el
artículo 94 del Código de Trabajo e introdujo el numeral 94 bis,
estableciéndose una protección especial para las trabajadoras embarazadas o en
período de lactancia. En esa normativa,
aparte de la prohibición que tiene el empleador de despedir a las trabajadoras
embarazadas o en período de lactancia -salvo el caso de la comisión de una
falta grave, respecto de los deberes originados en el contrato de trabajo,
según el numeral 81 ídem- también se le otorgó un derecho, a todas aquellas que
son despedidas en contra de lo regulado en el 94 anterior, a ser reinstalada en
el puesto que desempeñaban, con el pleno goce de todos sus derechos. Asimismo,
se dispuso, que cuando se le imputa a la trabajadora una falta grave, el
patrono no puede despedirla sin gestionar previamente la autorización
respectiva ante la Dirección Nacional y la Inspección General de Trabajo. Por
su parte, la trabajadora, para poder gozar de esos beneficios debe cumplir con
el obligado requisito de dar aviso, al empleador, de su estado de gravidez; lo
cual, puede hacer, incluso al momento del despido. De ahí que, si la sanción se impone en
contradicción con lo establecido en ese artículo 94, como se expuso, nace para
la trabajadora el derecho a ser reinstalada en su puesto, con goce pleno de
todos sus derechos. En el supuesto de
que la trabajadora no optare por la reinstalación, podrá solicitar el pago de
la cesantía y, por concepto de daños y perjuicios, la cancelación de las sumas
correspondientes al subsidio de pre y post parto, así como los salarios que
haya dejado de percibir, desde el momento del despido y hasta completar ocho
meses de embarazo. Si se tratara de una trabajadora en período de lactancia, en
el caso de que no optare por la reinstalación, tendrá derecho al pago de la
cesantía y, por daños y perjuicios, a diez días de salario. (Ver resolución de
la Sala Constitucional No. 6262-94 de las 9:18 horas del 25 de octubre de
1994. En igual sentido, y sobre los
alcances de esa norma, esta Sala en su Voto No. 2000-00249 de las 9:55 horas
del 25 de febrero del 2000, en relación con la facultad disciplinaria del
patrono, señaló: “No obstante, con una aplicación razonada y objetiva de la
disposición normativa, ha sido criterio reiterado de esta Sala y de la
Constitucional, que la regulación especial del Código de Trabajo, reformada e
introducida por la Ley de la Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, busca
la directa tutela de la mujer, en su condición de madre: estableciéndose, por
ello, la prohibición de que sea despedida, con el único fin de evadir el costo
de la seguridad social por maternidad. De esa manera, lo que la norma pretende
es impedir la discriminación de la mujer, sólo por su condición de embarazada o
por estar en período de lactancia. Entonces, debe quedar claro que, tal
protección, se estableció para evitar la discriminación; por lo que ello no
obsta para que la relación de trabajo pueda concluirse debido a la comisión de
una falta grave, por parte de la trabajadora o bien, por cualquier otro motivo
objetivo y legítimo que imposibilite la continuación del contrato; pues claro
está, no se trataría, entonces, de un acto discriminatorio. De esa manera,
queda prohibida la discriminación de la mujer por el hecho del embarazo o de la
lactancia, pero la normativa no garantiza una inamovilidad absoluta”. Es claro, que la normativa comentada prevée
un trámite administrativo específico al que debe recurrir la parte patronal,
para pedir la autorización de despedir, cuando le está atribuyendo faltas a la
trabajadora”.
(Resolución Nº 2005-00434 de las 08:50 horas del 1º de junio de 2005, Sala
Segunda de la Corte Suprema de Justicia) (Lo subrayado es nuestro).
Cabe destacar que la
posibilidad de que pudieran concurrir otras causales ajenas a la maternidad, y
distintas a la comisión de una falta grave, para cesar concretamente a una funcionaria
interina, ha sido una creación jurisprudencia de la Sala Segunda; práctica
nacional que ha sido motivada especialmente por la obvia diferenciación
existente entre el régimen de empleo público y el privado.
Al respecto, poco tiempo después de la reforma
operada en nuestro medio al artículo 94 del Código de Trabajo, por la Ley No.
7142 de 8 de marzo de 1990, la Sala Segunda afirmó lo siguiente:
“III.-
Las disposiciones antes señaladas, desarrollan el principio
constitucional de que la madre tiene derecho a protección especial del Estado
(artículo 51 de la Constitución Política), y modifican el régimen de libre
despido, respecto de las mujeres que se hallen en estado de embarazo, avisado
al empleador en los términos que la misma dice, en dos sentidos: a) imposibilidad de despido sin justa causa;
y, b) necesidad de recurrir a un órgano del Estado para obtener la destitución,
cuando exista razón para ello.
IV.- En el supuesto de los patronos
particulares, no se presenta ningún problema en la aplicación de las expresadas
modificaciones, como verdaderas excepciones al régimen ordinario. Mas, no es
así en el sector público, ya que en éste surgen algunas interrogantes que será
necesario ir respondiendo, oportunamente, en forma adecuada a la filosofía proteccionista
de la ley y al marco jurídico preexistente, como la que se plantea en el caso
concreto, en el sentido de si ese derecho proteccionista debe aplicarse también
a las mujeres en estado de embarazo, que se hallen nombradas en forma interina.
V.- En principio, pareciera correcta la
respuesta negativa, con base en el criterio de que no está de por medio una
relación definitiva, sino por el tiempo establecido en el acto de nombramiento,
de suerte que al vencerse éste, el jerarca puede, atendiendo a lo que suceda
con la titularidad o bien en virtud de una potestad discrecional amplia,
dejarla al margen del empleo. Pero la verdad es que no puede ser así, porque la
mencionada norma no hace ninguna distinción y no es concebible que el Estado,
llamado a tutelar aquel derecho fundamental, tome en cuenta el estado de
embarazo de la servidora para negarse a mantenerla en el empleo mientras la
situación particular del puesto lo permita porque, en el fondo, se está
haciendo lo que el ordenamiento no quiere que se haga. De esta manera, cuando
la servidora ha venido ocupando un puesto interinamente, armonizando dicha
disposición legal con las restantes del ordenamiento que regulan las relaciones
de servicio público, el respectivo jerarca administrativo, debidamente notificado
del embarazo, tiene, por imperativo legal, limitadas sus potestades en el
sentido de que únicamente por razones objetivas y ciertas, como lo puede ser la
comisión de una falta, el regreso del titular al puesto o la designación de
otra persona en propiedad en el destino, ponerle fin a la relación.-“ (Resolución Nº 177 de las 08:10
horas del 31 de julio de 1992 y en igual sentido, la Nº 31 de las 09:10 horas
del 5 de marzo de 1993).
Como se infiere, en esas mismas sentencias, la
Sala reconoce en nuestro medio el disfrute de la protección por maternidad en
el empleo a favor de toda trabajadora o funcionaria, incluidas las interinas.
Y a partir de allí, la Sala Segunda ha
desarrollado todo un criterio jurisprudencial, sobre la protección de la
maternidad y el cese legítimo -no discriminatorio- de servidoras
interinas -tanto nombradas en plazas vacantes, como por sustitución-,
motivado en razones razonables y objetivas, en supuestos tales como las
siguientes:
Ø Regreso del titular del puesto -caso
de interina sustituta- (Resolución Nº 410-95).
Ø Nombramiento de otra persona en propiedad,
realizado con base en el procedimiento de rigor -caso de interina en plaza
vacante- (Resoluciones Nºs 95 de las 14:30 horas del 31 de marzo de 1998,
2000-00533 de las 15:20 horas del 19 de mayo de 2000 y 807-2000).
Ø Terminación del contrato por advenimiento del
plazo, sin posibilidad de prórroga - interina sustituta- (Resoluciones Nºs
249-2000 y 2004-00484 de las 11:10 horas del 11 de junio de 2004).
Para ilustrar dicha posición, sirva la
siguiente transcripción de la citada resolución Nº 95 op. cit.:
“(…)Sin embargo, está
acreditado que el estado de gravidez de la actora no fue el motivo del cese de
labores dispuesto por la entidad patronal.
No existe elemento alguno en el expediente que nos induzca a suponer un
acto discriminatorio de esa naturaleza.
Por el contrario, de la documentación aportada se deduce que el motivo
de la terminación de la relación laboral lo fue, el nombramiento de otra
persona en propiedad en el puesto que venía ocupando la demandante,
nombramiento realizado con base en el procedimiento establecido en el Estatuto
del Servicio Civil y su Reglamento (…).
El punto medular a resolver en esta sede es si la parte patronal en
virtud del nombramiento en propiedad de otra persona en el puesto ocupado por
la actora interinamente, podía poner fin a la relación laboral, no obstante el
estado de embarazo de ésta. Es decir, precisa
determinar en el caso concreto, los alcances del aludido numeral 94 bis del
Código de Trabajo (…). De conformidad
con el Voto de la Sala Constitucional Número 6262 de las 9:18 horas del 25 de
octubre de 1994, mediante el cual se resolvió la acción de inconstitucionalidad
interpuesta contra el artículo 32 de la Ley Número 7142 del 8 de marzo de 1990,
Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer, ese Tribunal sentó el
criterio de que es prohibida la discriminación de la mujer por el hecho del
embarazo o de la lactancia pero que tal cosa no garantiza su inamovilidad
absoluta. Por esa razón ha declarado sin lugar amparos, en los cuales se ha
invocado el sólo hecho del estado de embarazo como motivo de permanencia en el
puesto, no obstante haberse vencido un nombramiento interino por tiempo
determinado (Sobre el punto se pueden consultar los Votos Números 5528 de las
10:54 horas del 29 de octubre de 1993, 5550 de las 12:00 horas del 29 de
octubre de 1993 y, 607 de las 17:39 horas del 1 de febrero de 1995). En un asunto similar al que se conoce no se
advirtió violación a derecho fundamental alguno, así: "UNICO. Acierta la recurrida: no hay
violación a los derechos fundamentales de la recurrente dado que no se trata de
un despido encubierto por una negativa a renovar un nombramiento interino: se
nombró a la interesada por el término de tres meses en la Comisión de Proyectos
de la Dirección General del Servicio Civil (copia de la acción de personal a folio 7); en su lugar se nombró a
un trabajador en propiedad (informe, folio 22 in fine) previa transformación
del puesto de oficinista l, ocupado interinamente por la recurrente en el de
"operador de equipo móvil l" (folio 29; ver también informe) y no se
pide ni sería competencia de esta Sala entrar a conocer de los méritos de esa reasignación"
(Voto Número 4744, de las 16:21 horas del 29 de setiembre de 1993). El numeral 94 bis en relación con el 94
del Código de Trabajo pretende brindar una protección especial a la mujer
embarazada o en período de lactancia, a efecto de que no sufra discriminación
en su trabajo con motivo de ese estado; prohibiéndose su despido, con lo cual
se desarrolla el principio constitucional de que la madre tiene derecho a
protección especial del Estado (artículo 51 de la Constitución Política). El presupuesto para la aplicación de esas
normas, es, precisamente, el despido de la mujer por esa causa. En el caso de que se conoce no nos
encontramos en presencia de un despido propiamente dicho, sino, de un cese de
la relación laboral por haberse resuelto una terna, en virtud de la cual se
nombró a otra persona en propiedad en el puesto que venía desempeñando la
señora Ramírez Montes, cuestión diversa a la que se pretende tutelar en esas
normas. En ese sentido, también se ha
pronunciado la Sala Constitucional en el Voto Número 2942 de las 15:54 horas
del 28 de mayo de 1997 y en un recurso de amparo en el cual se invocaba el
hecho del embarazo, expresó: "I. La
Sala ha sostenido que la circunstancia de que a un servidor se haya nombrado
interinamente y por varios años para desempeñar un determinado cargo que le
interesa, no tiene la virtud de constituir derecho adquirido alguno a su favor
que obligue a la administración a nombrarlo en propiedad en esa plaza o en
cualquier otra, toda vez que el derecho a ocupar un cargo público no se
adquiere con el simple transcurso del tiempo o por haber ocupado otros
similares por cierto período, sino por tener la idoneidad comprobada para
desempeñarlo conforme a lo dispuesto por el artículo 192 Constitucional; de
modo tal que a lo más que tiene derecho el servidor -en esas condiciones-, es a
que se le tome en cuenta para participar, con arreglo a las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables, en los concursos convocados para llenar la
plaza que le interesa, claro está, siempre y cuando reúna los requisitos
exigidos para ello y cuente con la condición de elegible (en este sentido ver
la sentencia número 1700-96 de las once horas con treinta minutos del doce de
abril de mil novecientos noventa y seis).
II. En el caso que nos ocupa, la misma recurrente reconoce que se
encuentra nombrada hasta el treinta de junio de este año, fecha en la que se
vence su nombramiento, y que la contratación que realiza la Dirección recurrida
se encuentra a derecho. El acto
impugnado consistente en enviar al Museo de Arte una nómina con candidatos
elegibles para que en un plazo no mayor de quince días se nombre a uno de ellos
en propiedad en la plaza que -interinamente- ocupa la petente, no constituye la
violación de ningún derecho fundamental de la recurrente. La administración tiene la potestad de hacer
todos aquellos cambios que sean necesarios para garantizar la buena marcha de
los servicios que se brindan, siendo que en el caso que nos ocupa, si
hipotéticamente no se prórroga el contrato a la amparada, se deberá a que la
plaza que venía ocupando en forma interina fue asignada a alguna de las
personas que conforman la nómina según el trámite normal que establece el
Reglamento del Estatuto del Servicio Civil, sin que en ningún momento se pueda
hablar de despido sino simplemente de vencimiento del contrato." (la
negrita no es del original). El cese de
una relación laboral no constitutivo de despido ni con ánimo discriminatorio,
sino, basado en un hecho objetivo, como lo es, el nombramiento en el puesto de
otra persona en propiedad, no le es aplicable lo dispuesto en los artículos 94
y 94 bis aludidos, por no constituir este hecho un supuesto contemplado en los
mismos. Esta Sala con relación a ese
punto señaló: "V.- ... no es
concebible que el Estado, llamado a tutelar aquel derecho fundamental, tome en
cuenta el estado de embarazo de la servidora para negarse a mantenerla en el
empleo mientras la situación particular del puesto lo permita porque, en el
fondo, se está haciendo lo que el ordenamiento no quiere que se haga. De esta
manera, cuando la servidora ha venido ocupando un puesto interinamente,
armonizando dicha disposición legal con las restantes del ordenamiento que
regulan las relaciones de servicio público, el respectivo jerarca
administrativo, debidamente notificado del embarazo, tiene, por imperativo
legal, limitadas sus potestades en el sentido de que únicamente por razones
objetivas y ciertas como lo puede ser ... la designación de otra persona en
propiedad en el destino, ponerle fin a la relación." (Lo evidenciado es
nuestro) (Ver Voto Número 177, de las 8:10 horas del 31 de julio de 1992 y en
igual sentido, el Número 31, de las 9:10 horas del 5 de marzo de 1993).”
Sin pretender un análisis exhaustivo
que de por sí desbordaría los alcances de la presente consulta, es obvio que la
jurisprudencia nacional, además de garantizar la seguridad en el empleo durante
la licencia de maternidad, incluso a las funcionarias interinas, ha reconocido
también una protección amplia que engloba el embarazo y el período puerperal,
así como el carácter no absoluto de la protección, que inclusive al facultar
excepcionalmente el cese en tales consiciones no se circunscribe a la única
causal que expresamente establece el citado numeral 94 del Código de Trabajo,
pues jurisprudencialmente se admite el despido por otros motivos que se
consideren legítimos y que no estén relacionados con la maternidad, conforme a
las disposiciones generales sobre la terminación de la relación de trabajo
(Convenio núm. 158); según el cual, ni el embarazo, ni la ausencia del trabajo
durante la licencia de maternidad, ni las responsabilidades familiares
constituyen causas justificadas para la terminación de la relación de trabajo.
En este sentido, es notorio que los
tribunales de trabajo desempeñan una función decisiva a la hora de garantizar
el respeto de las disposiciones legales y de apreciar la validez y legitimidad
de los motivos invocados por el empleador y la relación que guardan con la
maternidad
3) Doctrina del Tribunal Constitucional
Español.
La importancia de la jurisprudencia
del Tribunal Constitucional Español en el ámbito de la discriminación de la
mujer en el trabajo, debe de ser subrayada especialmente en nuestro medio, al
menos como criterio orientador; máxime cuando nuestra Sala Constitucional no ha
incursionado profusamente en aquél ámbito específico.
Baste entonces con destacar, como
ejemplos, la inicial labor de delimitación conceptual que aquel Tribunal
europeo ha hecho de la discriminación por razones específicas, prohibida por el
artículo 14 de la Constitución Española (STC 128/1987, de 16 de julio); seguida
de la definición de discriminación indirecta (STC 145/1991, de 1 de julio); de
discriminación directa, abierta y encubierta (SSTC 136/1996, de 23 de julio, y
198/1996, de 3 de diciembre); del acoso sexual ambiental (STC 224/1999, de 13
de diciembre); discriminación salarial (SSTC 183/2000, de 10 de julio y
250/2000, de 30 de octubre); de diferencias de trato en relación con la
excedencia por cuidado de los hijos (STC 203/2000, de 24 de julio); reversión
del onus probandi, según la cual imcumbe al empleador probar que tal despido
obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentario de un derecho
constitucional (STC 38/1981, de 23 de noviembre) y de la extinción del contrato
de trabajo o cese, por razón del embarazo de la empleada (SSTC 41/2002, de 25
de febrero, y 20/2001, de 29 de enero). Especialmente esta última sentencia
aludida acoge el amparo de una funcionaria interina cesada a causa de su
maternidad.
Interesa comentar brevemente el
criterio vertido por el Tribunal Constitucional Español en el último caso
aludido en el párrafo anterior; especialmente referido a la materia en
consulta.
STC 20/2001: En él la cuestión a
resolver era si el cese de la recurrente en su condición de funcionaria
interina durante el período en el que se encontraba disfrutando de un permiso
por maternidad, ha conculcado el derecho a la igualdad, y muy específicamente,
el derecho a no ser discriminada por razón del sexo (art. 14 de la Constitución
Española y Convenio 111 de la OIT sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer de 1979).
En primer lugar, el Tribunal
considera que con base en la normativa estatutaria aplicable, el disfrute de la
protección por maternidad en el empleo se atribuye de forma incondicionada e
irrestricta a toda funcionaria, sin establecer diferenciación alguna entre
servidores regulares o interinos. Y que por ende, el nombramiento como
funcionario interino confiere al nombrado derechos de los que no puede ser
privado sino por causas legítimas, razonables y objetivas.
En segundo término, considera que
“el cese de una funcionaria en régimen de interinidad por razón de su embarazo
o por una causa basada esencialmente en este estado sólo puede afectar a las
mujeres, haciéndolas de peor condición de a los varones y, por lo tanto,
constituye una discriminación basada en el sexo, sin que (...) sea necesario
(ni posible) aportar término de comparación (...) este Tribunal ha tenido ya ocasión
de mantener, entre otras en la STC 136/196, de 23 de julio (...) que “la
discriminación por razón de sexo comprende aquellos tratamientos peyorativos
que se fundan, no solo en la pura y simple constatación del sexo de la víctima,
sino en la concurrencia de razones o circunstancias que tengan con el sexo de
la persona una conexión directa e inequívoca”. Tal sucede con el embarazo,
elemento o factor diferencial que, en tanto que “hecho biológico
incontrovertible” (STC 240/1999, de 20 de diciembre (...), incide de forma
exclusiva sobre las mujeres (STC 173/1994, de 7 de junio (...). En estos
pronunciamientos se ha subrayado que, tanto de los Tratados Internacionales
como del ordenamiento comunitario, se desprende que la extinción causal del
contrato de trabajo de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una
discriminación directa basada en el sexo”.
Por último, aludiendo al denominado
derecho a la conciliación de la vida familiar y profesional o laboral, concluye
que “la protección específica de la maternidad de los períodos pre y
postnatales persigue una clara finalidad social, esto es, la protección de la
maternidad, a la que se añade la finalidad de promocionar el establecimiento de
una relación de carácter familiar, absolutamente necesaria con el que acaba de
nacer. La protección extiende, por ello, su campo de actuación, alcanzando
tanto al neonato como a la familia en su conjunto. Por ello, como en su día
recordó la STC 203/2000, de 24 de agosto (...), “no resulta admisible, desde la
perspectiva del art. 14 CE, fundar la denegación de un derecho con
trascendencia constitucional (arts. 9.2 y 39.1 CE) exclusivamente en el
carácter temporal y en la necesaria y urgente prestación del servicio propia de
la situación de interinidad”.
No puede obviarse también que sobre
el tema de interés existen importantes pronunciamientos del Tribunal de
Justicia de la Comunidad Europea (TJCE): (asunto Dekker C-177-88, sentencia de
8 de noviembre de 1990; asunto Hertz, de 8 de noviembre de 1990); en el que considera
que el despido de una trabajadora por razón de su embarazo constituye una
discriminación directa por razón del sexo, que no admite justificación
empresarial con base a necesidades económicas o razones objetivas.
4) Criterio de la Procuraduría
General sobre el tema.
Con base en lo preceptuado en el
artículo 94 del Código de Trabajo, y a sabiendas de que el art. 5 d) del
Convenio núm. 158 de la OIT, prescribe que el embarazo no constituirá causa
justificada para la terminación de la relación de trabajo; que según el
artículo 4.1 de la Recomendación núm. 95, también de la OIT, el período durante
el cual será ilegal para el empleador despedir a una mujer embarazada, debe
comenzar a contarse a partir del día en que le haya sido notificado el embarazo
por medio de un certificado médico; que la Declaración de 1975 sobre la
igualdad de oportunidades y de trato para las trabajadoras, insiste en que la
mujer en cinta estará protegida contra todo despido por razón de su condición
durante todo el período de embarazo (art. 18), y que por la reversión del onus
probandi que impera en la materia, es al patrono al que le incumbe demostrarlas
razones legítimas del cese, la Procuraduría General de la República estima que
en el tanto la Administración consultante no explicite y fundamente una
justificación legítima, objetiva y razonable, del todo ajena a la condición de
embarazo de la funcionaria interina, no sería válido sacar a concurso la plaza
que actualmente ocupa aquélla. Admitir lo contrario, sin aquella justificación,
iría en contra del fuero especial previsto para la trabajadora embarazada y
enervaría los claros efectos protectores previstos por toda la normativa de
comentario.
Conclusiones:
Con base en lo expuesto, este Órgano
Superior Consultivo concluye:
1) En la selección de servidores interinos
sustitutos, independientemente del
motivo de la sustitución, cuyo nombramiento sobrepase o exceda los tres meses,
deben cumplirse los procedimientos establecidos al efecto por el artículo 19 de
la Ley de Personal de la Asamblea Legislativa. Y los mismos deberán tener
siempre como base las nóminas de elegibles para las distintas clases de
puestos, elaboradas por la Dirección General de Servicio Civil.
2) En estos casos, el Directorio Legislativo no
puede reclutar el personal que necesita para el ejercicio de sus funciones a la
manera de una empresa privada, esto es, por la simple y directa voluntad de los
responsables de la selección de empleados, pues conforme a lo dispuesto por el
artículo 4º de la citada Ley de Personal, el Directorio deberá ajustar sus
actuaciones en materia de personal, a los dictados de aquella Ley, y velará
además por su fiel cumplimiento.
3) En el tanto la Administración consultante no
explicite y fundamente una justificación legítima, objetiva y razonable, del
todo ajena a la condición de embarazo de la funcionaria interina, no sería
válido sacar a concurso la plaza que actualmente ocupa aquélla. Admitir lo
contrario iría en contra del fuero especial previsto para la trabajadora
embarazada y enervaría los claros efectos protectores previstos por toda la
normativa y doctrina de comentario
Sin otro particular,
MSc. Luis Guillermo Bonilla Herrera
PROCURADOR
LGBH/gvv
1) Como bien lo explica la Sala Segunda de la Corte Suprema de
Justicia, mediante sentencia número 2001-00322- de las 10:10 horas del 13 de
junio de 2001: “ Aunque el constituyente optó porque fuera un único
cuerpo legal, el que regulara el servicio público y desarrollara las garantías
mínimas, contempladas en la propia Constitución (por eso se indicó que "Un
estatuto de servicio civil regulará las relaciones entre el Estado y los
servidores públicos..."), el legislador decidió regular el servicio, no de
modo general, sino por sectores; emitiéndose, entonces, no sólo el Estatuto del
Servicio Civil (aplicable a los funcionarios del Poder Ejecutivo), sino también
otra serie de normas, tendientes a regular la prestación de servicios en otros
poderes del Estado e instituciones del sector público; pero, los principios
básicos del régimen, cubren a todos los funcionarios del Estado; tanto de la
administración central, como de los entes descentralizados”.
2) Véase
al respecto la reseña histórica que hace la Sala Constitucional en sus resoluciones Nºs 1692-92 de las 15:30 horas
del 23 de agosto de 1992 y 0140-93 de las 16:05 horas del 12 de enero de 1993.
3) Así
lo entiende la propia Sala Constitucional en sus resoluciones Nºs 0140-93 op.
cit y 2001-12005 de las 09:27 horas del 23 de noviembre de 2001, cuando
determinó lo siguiente: “(...) la
Constitución se limitó a enunciar esos principios (idoneidad y eficiencia) y
dejó su desarrollo a una ley -especial por su denominación y por la materia-,
cuando dispuso que “un Estatuto de Servicio Civil regulará las relaciones entre
el Estado y los servidores públicos”. En consecuencia, es el Legislador
ordinario quien tiene el cometido constitucional de elaborar la regulación de
la relación de empleo público (...) todo ello sin perjuicio, por supuesto, del
ejercicio de la potestad reglamentaria (...)”
4) La Sala Constitucional, en
su resolución No. 1119-90 de las 14 horas del 18 de setiembre de 1990, se
señaló, en lo conducente, que: "… Es obvio que en la mente del
constituyente estaba la idea de que no todos los servidores públicos podían
estar cubiertos por el régimen especial pues la forma de escogencia, las
especiales capacidades, las funciones de cada cargo, las relaciones de
confianza y dependencia no son iguales en todos los casos, de ahí que los
principios derivados del artículo 192 cubre a ciertos funcionarios - la mayoría
no a todos … Los casos de excepción, está claro han de ser muy calificados, con
las especiales características señaladas que justifiquen un trato
desigual."
5) Artículo 10.- Para llenar
una vacante que no sea objeto de promoción, el Director Administrativo enviará
a la Dirección General, un pedimento de personal, indicando el título que de
acuerdo con el Manual corresponda al cargo, y enumerando las condiciones
indispensables del servidor que se necesite.
6) Artículo 11.- Si la
Dirección General no tuviere candidatos elegibles para llenar la vacante a que
se refiere el artículo anterior, convocará a concurso, enviando a la mayor
brevedad posible, la nómina de los tres candidatos de más alta calificación. Si
el pedimento de personal se refiere a más de una plaza vacante, agregará un
candidato más por cada plaza, guardando siempre el respectivo orden de
calificación.
7) Artículo 12.- El Directorio
deberá escoger al servidor entre los candidatos correspondientes, dentro de los
ocho días hábiles posteriores al de la presentación de la nómina, salvo que
tenga razones suficientes para objetarlos. Si la Dirección General las acoge,
sustituirá los candidatos objetados, y de no haber advenimiento, decidirá en
alzada el Tribunal.
8) Protección
de la Maternidad en el Trabajo. Revisión
del convenio sobre protección de la maternidad (Revisado), 1952 (núm.
103) y de la recomendación sobre la protección de la maternidad, 1952 (núm.
95). ISBN 92-2-110336-6. 15 francos suizosds. Oficina Internacional del
Trabajo, Ginebra, 1997. En http://www.ilo.org/public/spanish/bureau/inf/magazine/24/matern.htm.
9) Dicho
concepto incluye la concesión de licencias de maternidad, la protección del
empleo, asistencia médica y el pago de subsidios económicos, entre otros.
10) Artículo
6 del Convenio núm. 103 (artículo 4 del Convenio núm. 3); en virtud de este
artículo, será ilegal que el empleador despida a una mujer durante el período
de ausencia por licencia de maternidad, o que le comunique su despido «de
suerte que el plazo estipulado en el aviso expire durante la mencionada
ausencia ».
11) Cabe señalar, como ya lo había hecho en 1975 la
Comisión de Expertos en Convenios y Recomendaciones cuando procedió al examen
de las legislaciones y prácticas nacionales en materia de protección de la
maternidad, que esta prohibición no tiene por efecto "obligar, por
ejemplo, a un empleador que cesa en su actividad o a un empleador que comprueba
una falta grave [...] a mantener el contrato de trabajo de una trabajadora
encinta o parturienta, pese a los motivos que podrían justificar su despido,
sino simplemente prolongar al máximo la duración legal del preaviso mediante un
plazo complementario, igual al tiempo necesario para que termine el período de
protección previsto [...]".
12) Párrafo 4.1).
13) “Período
comprendido desde el parto hasta el retorno de la menstruación, de una seis
semanas de duración, caracterizado por la lactancia y la evolución de los
órganos genitales hacia su normal estado”
Diccionario Enciclopédico Océano Uno Color, Océano Grupo Editorial,
Edición 2001, pág. 1326.
14) En
ese sentido puede verse elartículo 47 del Convenio (Núm. 102) Relativo a la
Norma Mínima de la Seguridad Social, de la OIT; aprobado por Costa Rica
mediante Ley Nº 4736 de 29 de marzo de 1971.
15) Porque no es dable distinguir donde la
ley no lo hace.