C-477-2006

29 de noviembre de 2006

Licenciado

Guillermo Quesada Oviedo

Gerente General

Banco Crédito Agrícola de Cartago

S. O.

Estimado señor:

Con la aprobación de la señora Procuradora General, me refiero a su atento oficio N° GG-045-2006 de 15 de marzo del presente año, mediante el cual consulta en relación con la aplicación del artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica.

Señala Ud. que el Banco ha aplicado lo dispuesto en los artículos 7, inciso b) y 8 del Código Notarial y los lineamientos que al respecto ha emitido la Dirección Nacional de Notariado (directriz 1-2005). Agrega Ud. que antes de 1995, el Banco trabajaba con dos grupos de notarios: los de planta y los externos, asignándosele a los de planta los asuntos más delicados y de mayor interés institucional, para lo cual los remuneraba de manera complementaria al salario. Los notarios externos se desempeñaban a nivel regional. Considera que con el artículo 173 de la Ley N° 7558 el legislador tenía como objeto regular únicamente el tema de la percepción de los honorarios, para que fuera equitativa. Con el Código Notarial desaparece el problema de los notarios de planta, porque no pueden percibir honorarios y salarios simultáneamente. Por lo que en su criterio no parece lógico incluir a los notarios de planta y a los externos dentro de una misma categoría, ni tampoco es lógico eliminar el rol. Dado lo anterior consulta:

“Debe el Banco incorporar en único rol tanto a los Notarios Externos, quienes devengan honorarios por sus servicios, como a los Notarios institucionales o de planta quienes no devengan honorarios por sus labores sino reciben un salario?”.

Adjunta Ud. el criterio de la Asesoría Jurídica, oficio de 15 de febrero anterior. En dicho oficio se sostiene que debe aplicarse el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central. La antinomia normativa existente se salda a favor del artículo 173 por ser una norma especial. La ley general, Código Notarial, puede completar a la especial pero no puede sobreponerse en su interpretación. Estima que debe existir un único rol para la asignación de tareas notariales. Añade que el Reglamento de Servicios Notariales del Banco contraviene el ordenamiento porque obvia el artículo 173 de mérito. En su criterio, el elemento de competitividad en la actividad bancaria es válido en las instituciones bancarias privadas, pero no en los públicos sujetos al principio de legalidad. Por lo que recomienda revisar y reformar el Reglamento de Servicios Notariales del Banco, suspender la existencia de actividad notarial paralela al rol de notarios externos en los asuntos donde la Institución sea acreedora y ordenar la reinstalación del “rol” único para que el ente auditor pueda comprobar la implementación efectiva. Los notarios de planta y dedicación exclusiva atenderían solamente asuntos de trámite o de carácter no vinculante a los actos propios para ser tramitados por el “rol”.

Mediante oficios ADPb-2928-2006, ADPb-2929-2006, ADPb-2930-2006 y ADPb-2931-2006, todos de 25 de septiembre de 2006, la Procuraduría concedió audiencia a la Directora General de Notariado, al Gerente General del Banco de Costa Rica, al Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica y al Gerente General del Banco Popular y de Desarrollo Comunal.

Por oficio N° GGC-1168-2006 de 29 de septiembre siguiente, el Gerente General del Banco Popular remite el criterio de la Asesoría Jurídica de ese Ente, oficio PCJ-3090-2006. Considera la Asesoría que el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central no incorpora a los denominados notarios de planta según la concepción y requisitos actuales, sino que lo que norma es un único rol para todos los profesionales que ganen honorarios por sus servicios, sean estos empleados de planta o profesionales externos. Antes de la promulgación del Código Notarial fue usual el que los notarios públicos del sector público, siendo servidores cobraran honorarios por sus servicios a los clientes de las diferentes entidades, muchas veces en forma privilegiada. El concepto de notario de planta es aplicado a partir de la resolución N° 2003-5417 de la Sala Constitucional. La resolución N° 1817 de la Dirección Nacional de Notariado establece los requisitos para acreditar a los notarios de planta, denominados notarios institucionales. Considera la Asesoría que no pueden confundirse los notarios de planta que devenguen honorarios con los acreditados como notarios de planta o institucionales, según la denominación de la Dirección Notarial, que no devengan honorarios y que no están afectos al rol de notarios que establece el párrafo quinto del artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central. Agrega que la regulación de este artículo se dirige a los notarios que devengan honorarios y no salarios. La consulta se refiere a notarios que son asalariados. Concluye que el rol que norma el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central se refiere a los profesionales que devengan honorarios, sean notarios de planta o externos, pues el notario de planta o “institucional” devenga un salario y como tal no está afecto a dicho rol.

En oficio GG-365-06 de 3 de octubre 2006, el Gerente General del Banco Nacional remite el criterio de la Asesoría Jurídica, dictamen DJ-1590-2006. Señala la Asesoría que la versión original del artículo 173 de cita pretendía regular a todas las entidades reguladas por la SUGED, pero que luego ese ámbito se reduce. Al dar al artículo 173 la redacción que se conoce, los legisladores pensaron en la existencia de un rol para notarios externos o internos “en el entendido que estos últimos también recibían pago de honorarios”. Conclusión que considera se deriva de la preocupación de los señores diputados de mantener una disposición que excluyera los honorarios de notariado como parte del salario de los abogados. Antes de la entrada en vigor del Código Notarial, el ordenamiento permitía que un funcionario público se desempeñara simultáneamente como notario público y cobrara honorarios profesionales por sus actuaciones como tal. En cuanto al rol, considera que se aplica cuando se deban otorgar escrituras en que las entidades públicas figuren como acreedores. La Ley prevé que las entidades pueden tener un rol para la prestación de servicios notariales solo con profesionales externos o de planta, o incluso mixtos. Por notario de planta, el legislador tuvo presente al funcionario que cobraba honorarios por sus gestiones como tal, además del salario que recibe en cada entidad. Enfatiza la Asesoría en que la aplicación del rol presuponía el pago de honorarios profesionales a los notarios externos como a los internos. Opina que a partir de la promulgación del Código Notarial la aplicación del rol implicaría la violación de principios constitucionales y legales. Considera que el Banco puede contratar los servicios de notarios públicos cancelando sus honorarios profesionales siempre que no esté relacionada esa actividad con la confección de escrituras en las que figure como acreedor la Institución. En cuanto a los artículos 4, 7 y 8 del Código Notarial anota que la Procuraduría en dictamen C-232-98 los interpretó en el sentido de que es perfectamente posible que una institución pública cuente con notarios de planta, bajo un régimen de empleo siempre y cuando no cobren honorarios profesionales por sus actuaciones. Criterio reiterado en el dictamen C-146-99. También hace referencia a las resoluciones de la Sala Ns. 418-2001 y 5417-2003. De la relación de esas dos resoluciones y de los artículos 67 de la Ley de Contratación Administrativa, 69, incisos 5 y 6 del Reglamento General de la Contratación Administrativa, 4, inciso f), 7 inciso b) y 8 segundo párrafo del Código Notarial, concluye que el Banco Nacional está debidamente autorizado para contratar los servicios notariales bajo un esquema de remuneración salarial y sin sujeción al pago de honorarios profesionales. Estima que el rol se aplica cuando media el pago de honorarios, ya que el interés en implantar el rol en la prestación de servicios notariales tiene como objeto regular los emolumentos profesionales. Agrega que si el Banco Nacional decidiera implementar el notariado de planta para uno o varios segmentos de clientes y aplicara el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central, tendría que implementar un rol de notarios externos e internos. Los externos cobrarían honorarios y los internos el salario. Por lo que habría clientes que pagarían honorarios y otros no lo harían, según la aplicación del rol. Lo que irrespetaría el principio de igualdad consagrado constitucionalmente, que en el caso del Banco está presente en el artículo 62 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional. Por lo que debe concluirse que no es posible aplicar un rol en que participen notarios externos, cobrando honorarios a los clientes y notarios de planta que no cobrarían honorarios. El respeto al principio de igualdad impide la aplicación del rol con esas características. Añade que el Banco Nacional puede utilizar los servicios de sus notarios de planta para clientes de crédito, porque si el Código Notarial autoriza a las instituciones públicas a tener notarios de planta, en tal caso puede utilizarlos para satisfacer de la mejor manera el interés público. Concluye que el rol creado en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central se debe aplicar únicamente cuando los notarios participantes cobran honorarios profesionales por esa labor. Aplicar el rol con notarios externos que cobran honorarios y notarios de planta que únicamente reciben salario, colocaría a los clientes en una evidente desigualdad y arbitrariedad.

El Banco de Costa Rica, en oficio N° GG-10-548-2006 de 3 de octubre del presente año, remite el criterio de la Asesoría Jurídica. Relata la Asesoría que antes de la vigencia de la Ley 7558, los bancos contrataban profesionales externos pero también tenían una área legal integrada con abogados y notarios contratados bajo relación laboral cuya remuneración consideraba dos componentes complementarios: a) un salario fijo, generalmente por debajo de los índices de mercado y b) los honorarios profesionales que podían percibir producto de su actuación como notarios en las escrituras públicas para la formalización de créditos que le eran asignadas. El artículo 173 de cita buscó equilibrar la situación existente, en cuanto que anteriormente la asignación del trabajo la hacía la Institución, fundándose en regulaciones internas. El artículo pretende obligar a las entidades a dar un trato igualitario a profesionales que estaban prácticamente en condiciones idénticas en cuanto a remuneración; el fin era asegurarles a todos los profesionales un trato equitativo en la percepción de sus ingresos. La norma respondía a una realidad que no existe en virtud de los artículos 7, inciso b) y 8 del Código Notarial y 67 de la Ley de Contratación Administración. Se trata de una disposición de contenido vacío, que no puede ser invocada ni aplicada para regular una situación diversa a la que tenía como presupuesto de hecho. Pretender aplicar el rol sería pretender establecer una equidad entre condiciones totalmente diferentes, lo que no estaba dentro de las previsiones normativas del artículo 173 del Código. El Banco utiliza hoy día un esquema que resulta de la aplicación del artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa armonizado por lo dispuesto en los artículos 7 inciso b) y 8, párrafo segundo del Código Notarial. Normativa que reconoce la posibilidad de que dentro de la Administración Pública existan notarios contratados bajo un régimen de empleo público y remunerado a sueldo fijo, quienes pueden realizar sus funciones como tales en tanto no perciban honorarios. Considera que ha surgido la noción de “notario institucional” que ha sido reconocida por la Dirección General de Notariado en la directriz 01-2005 y en las aclaraciones que efectuó. Funcionario que tiene un vínculo laboral con la institución de Derecho Público y cuya remuneración se hace a través de un salario fijo, para que autorice todos los actos y contratos que interesen a su patrono, por supuesto sin el cobro de honorarios ni a cargo del patrono ni de terceros. Figura que permitió a los bancos mejorar los servicios hacia sus clientes, permitiéndoles disponer la formalización de actos y contratos de crédito que no generan el pago de honorarios profesionales y abaratan el crédito. No obstante, los bancos siguen obteniendo servicios de profesionales especializados en la formalización notarial de actos y contratos bancarios, lo que redunda en la reducción del riesgo legal, que se deriva de la formalización equívoca, inexacta o errónea de esos negocios, situación más difícil de controlar si los notarios son extraños al ambiente bancario. Define el riesgo legal como la amenaza de pérdida patrimonial a causa de la ausencia de regulación, regulación equivocada o inconveniente de los servicios y de las relaciones con los clientes. Los bancos han mantenido notarios externos, a quienes se les traslada el trabajo que el banco estima conveniente asignarles y que no requiere de la intervención de los notarios de planta. Notarios externos que no desempeñan un cargo para la Institución, con la cual tienen un vínculo contractual y cobran honorarios. Por lo que no existe una condición igualitaria entre el notario institucional y el notario externo, ni tampoco la situación fáctica que presupone la norma del artículo 173, norma que no resulta de aplicación salvo para los diferentes notarios que perciben remuneración por honorarios. Agrega que la coexistencia de los dos sistemas de contratación de notarios se justifica “en la mayor o menor capacidad que tengan los notarios institucionales para satisfacer las necesidades de su patrono”. El criterio para el reparto del trabajo notarial no es el de proporcionar un ingreso equivalente entre todos los profesionales, sino determinar cuándo la administración tiene que recurrir a los servicios externos por razón de que su estructura organizativa le resulta insuficiente. Los bancos han ponderado una serie de aspectos con criterios de sana administración y conveniencia y de probidad, para determinar cuando las labores notariales se realizan a lo interno y cuando se contratan externamente. El esquema de contratación de servicios externos representa para los bancos comerciales como parte de la Administración Pública un recurso excepcional, puesto que lo deseable es que la Administración pueda autoabastecerse. Si se asume que para la Administración Pública la contratación de servicios externos representa una obligación y constituye la regla, se invertiría el esquema racional bajo el que deben desempeñarse. Obligar a los bancos comerciales del Estado a establecer un solo rol entre los notarios que conforman su estructura organizacional como personal de planta remunerado bajo un esquema salarial y los notarios que prestan sus servicios en forma externa con cobro de honorarios, significaría caer en un absurdo, ya que la contratación de servicios externos se convertiría en una regla, lo que violentaría los principios de conveniencia, oportunidad, razonabilidad y probidad. Los servicios notariales no son un deber sino un recurso complementario para conseguir satisfacer la necesidad de instrumentar en forma rápida la formalización de las operaciones de crédito. Se ha tomado en cuenta que la demanda de crédito puede variar según las condiciones económicas imperantes, por lo que los bancos no pueden medir la necesidad de contar con un número suficiente de profesionales para no excederse o no limitarse. La solución es tener una plataforma interna de notarios a la cual se le asigna el trabajo. Cuando las cargas sobrepasan las capacidades internas se recurre a la contratación de notarios externos, a sabiendas de que los costos se invierten para el cliente, se afecta la competitividad y la generación de utilidades. Agrega que el desarrollo del mercado financiero ha generado nuevos esquemas y productos de crédito que requieren de contratos más especializados y complicados. Los notarios institucionales han fortalecido sus conocimientos en atención a esa tendencia y debido a su familiaridad con los esquemas negociales del Banco están en mejor capacidad de realizar esas tareas con un margen de eficiencia mayor que los notarios externos. Todo lo cual revela que el artículo 173 es una norma anacrónica, de contenido vacío, cuya aplicación atenta contra la normalidad, legitimidad y sanidad de la función pública. Por lo que concluye que la norma ha perdido su vigencia. Su aplicación podría implicar un atentado al fin primordial de un banco comercial, ya que se afectaría la rentabilidad de sus servicios, su competitividad y subsistencia, afectando los recursos que administra y que son parte de la Hacienda Pública.

El oficio de la Dirección Nacional de Notariado, DNN-859-2006 de 9 de octubre del presente señala que hay un aspecto medular en relación con lo que plantea la Auditoría de la Junta Directiva del Banco consultante y que es la labor que ha tenido la Dirección como “institución competente para establecer los reglamentos de acatamiento obligatorio para los notarios en el ejercicio del notariado, esto en cuanto a la determinación de los actos o contratos que puede autorizar un notario institucional”. La Sala Constitucional ha establecido restricciones para la contratación de notarios bajo la modalidad de sueldo fijo. En orden a su competencia cita el artículo 24 del Código Notarial y el voto de la Sala Constitucional, N° 8741-99 de 12 de noviembre 1999 y la resolución N° 9773-2006 de 11:45 hrs. de 7 de julio de 2006. Considera la Dirección que el Código no contempla el notario institucional; es la Sala la que vía interpretación de los artículos 7, 4 y 8 ha creado esa figura, con lo cual la normativa vigente tiene que ajustarse a los nuevos requerimientos y podría ser que, incluso, al aprobarse una nueva modalidad algunas normas pierdan sentido, en cuanto al sistema de remuneración, por ejemplo. Agrega que el sistema de pago fue el de honorarios, lo cual justifica la existencia de un rol, sin embargo, ahora para las instituciones el pago de un salario fijo representa mayores ventajas lo cual ha generado un conflicto entre los tipos de notarios que los bancos tienen contratados. La Directriz 001-2005 y su adicional, que son reglamentos de acatamiento obligatorio, no entran a valorar la aplicación del artículo 173 de la Ley 7558, porque la Dirección no acepta la figura del notario institucional bajo remuneración fija, ni aprueba dicha modalidad de contratación, pero dados los pronunciamientos de la Sala Constitucional se han establecido los requisitos que debe cumplir el notario para que solicite su adecuación como notario institucional cuando existe aprobación por parte de su patrono para contratarlo. Estima la Dirección que las figuras de notario de planta y de notario externo deben continuar en las instituciones públicas del Estado, porque no todos los actos y contratos pueden ser autorizados por el notario de planta y “el sistema de distribución que debe implementarse para este tipo de notario será analizado en una futura directriz, ya que quedan por definir muchos aspectos”. . Transcribe parte de su informe al Consejo Superior y en el cual se citan diversos pronunciamientos de la Sala Constitucional. Entre ellos, el 13672-2004, en el cual se diferencia entre notario público bajo el régimen de empleo público, notario público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente y notario público contratado por plazo fijo por el Estado. Jurisprudencia según la cual el notario bajo sueldo sería el notario de planta. El notario público que tiene un cargo público y ejerce privadamente sería el funcionario público que reúne los requisitos para poder ejercer después de su jornada laboral, teniendo como prohibición atender asuntos particulares en las oficinas públicas. El notario público contratado por plazo fijo está referido a los notarios externos, contratados por el sistema de contratación administrativa sin que medie una relación de empleo público con la entidad que los contrata. Notario remunerado por medio de honorarios. Agrega que para la Dirección Nacional de Notariado “un adecuado ejercicio del notariado corresponde exclusivamente en el ámbito privado”, sin compromisos laborales con el Estado, personas jurídicas o físicas. Una situación contraria violentaría los principios y condiciones que el Derecho Notarial prescribe para obtener un servicio público notarial idóneo e implicaría una afectación a la Administración Pública al permitirse un ejercicio simultáneo de dos funciones públicas en un mismo profesional. Considera que el ejercicio de la función notarial entra en consonancia con la prohibición establecida por el artículo 14, 16 y 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, que pareciera pretende que el funcionario público no tenga compromisos externos a su relación laboral con el Estado. Situación que ha sido explicada por la Procuraduría en el dictamen N° C-232-98. La Dirección de Notariado, como garante de la fe pública notarial y del interés público no considera pertinente otro tipo de servicio que el que se lleve a cabo en forma privada y desde una oficina abierta al público, sin que exista relación laboral privada o estatutaria de por medio, con la excepción que establece la ley respecto del notario del Estado y el notario consular. Agrega que con la aceptación del notario de planta surgió un régimen notarial paralelo al dispuesto en el Código Notarial ya que se amplía el notariado en todas las instituciones que requieren ese servicio a lo interno, por lo que pueden incorporar esa figura dentro de las estructuras operativas organizacionales. El notario institucional o notario de planta presta un servicio bajo relación de subordinación. El notario de planta tiene limitado su ámbito de acción a realizar actos notariales únicamente cuando la institución en que labora es parte, lo que quiere decir que por la naturaleza del acto notarial el representante legal de la institución debe apersonarse ante el fedatario público, a efecto de actuar en nombre y representación de la misma, para lo cual cita los votos 444-2000 y 5417-2003. Expresa que de este último voto se desprende que si en una actuación notarial resultante de la actividad ordinaria de la institución bancaria no se requiere por ley la presencia del representante de la misma, el notario de planta está imposibilitado de llevarla a cabo, por cuanto esa entidad no forma parte del acto, lo que estima congruente con lo dispuesto en los artículos 7, inciso b) y 8 párrafo segundo del Código Notarial. Añade que el artículo 39 del Código Notarial establece como un deber del notario público la identificación de los comparecientes, entre los cuales se encuentran las partes, de ahí que en el caso de los notarios de planta no resulta admisible la realización de actos notariales en donde su patrono no es parte. Las alternativas que se abren a las instituciones públicas en materia de notariado no están limitadas al notario de planta, ya que no en todo acto notarial la institución en que labora el notario es parte, por lo que debe disponer de otras opciones para obtener los servicios notariales. Ese régimen paralelo tiene implicaciones de responsabilidad solidaria para la institución, según los artículos 199 y 237 de la Ley General de la Administración Pública, al incorporar el notariado como un actividad ordinaria de la misma, donde el notario realiza una función pública plena, lo que implica la eventual aplicación del régimen disciplinario de la institución en que labora si incumple sus deberes y las sanciones que establece como régimen sancionatorio el Código Notarial si no se apega a las disposiciones contenidas en él.

La prestación de los servicios notariales dentro de las entidades financieras públicas es sustancialmente modificada con la aprobación del Código Notarial, que establece el notario de planta remunerado mediante salario. Sistema de remuneración que resulta incompatible con el sistema de “rol único”. Como establece dicho Código y confirma la jurisprudencia constitucional, dichos notarios pueden realizar los actos notariales en los que aparezca como parte la entidad en la que laboran. Posición que la Procuraduría ha mantenido al ejercer la función consultiva que el ordenamiento le atribuye.

A.- EL “ROL UNICO” ES INCOMPATIBLE CON EL NOTARIADO EN REGIMEN DE EMPLEO PUBLICO DEL CÓDIGO NOTARIAL

El Banco Crédito Agrícola consulta si el Banco debe incorporar un “único rol tanto a los notarios externos, quienes devengan honorarios por sus servicios, como a los notarios institucionales o de planta quienes no devengan honorarios por sus labores sino que reciben un salario?”.

Los elementos de la pregunta llevan a diferenciar entre los notarios institucionales o de planta y los notarios externos, cuyo ejercicio notarial se diferencia por la naturaleza de la relación con el ente bancario y la forma de remuneración. Diferencia sustancial que impide sujetarlos a un mismo mecanismo de distribución de trabajo y, en particular, a un “único rol” para dicha asignación.

1.- Los notarios en régimen de empleo público: Un régimen jurídico particular de función notarial

El notariado ha sido tradicionalmente considerado en nuestro medio una forma de ejercicio privado de la función pública. El carácter público de la función deriva de la fe pública, artículo 2 del Código Notarial, presente en el notariado. Se trata de una actividad profesional en que se hace ejercicio de la fe pública, ejercicio que es propio de la función pública. Es el carácter de función pública lo que justifica el control administrativo sobre el ejercicio de esa actividad profesional, la sujeción a la potestad disciplinaria de la Administración Pública. El artículo 1 del Código de Notariado dispone:

“El notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la existencia de los hechos que ocurran ante él”.

Por tratarse de una función pública, el legislador ha prohibido tradicionalmente que el notariado sea ejercido junto con otra función pública, prohibición que busca proteger la función pública. El principio es, entonces, la incompatibilidad del ejercicio del notariado con cualquier otro empleo o cargo público. La Sala Constitucional se ha referido a dicha incompatibilidad, señalando que su objeto es evitar una situación de conflicto “entre ser funcionario público y simultáneamente ejercer otra función pública”. Expresó la Sala Constitucional en su resolución N° 649-93, de 14:45 hrs. del 9 de febrero de 1993, reiterada en diversas resoluciones entre ellas N° 3139-97 de 10:12 hrs. de 6 de junio de 1997 y N° 3212-97 de 13:51 de 6 de junio de 1997:

“… Ahora bien: según queda expresado, la Sala encuentra razonable un régimen de incompatibilidades para el funcionario público, porque, en el fondo, hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública (administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto de vista se puede aceptar."

Al establecer la incompatibilidad, el legislador parte que el funcionario público podría afectar los intereses de la Administración para la cual presta sus servicios, afectando el deber de objetividad, independencia e imparcialidad que rigen la Administración Pública. Al ejercer el notariado conjuntamente con el cargo público, se puede presentar una colisión de intereses públicos y privados con desmedro del interés público.

La Procuraduría ha interpretado que el ejercicio privado del notariado está prohibido a los servidores públicos, incluso a los que ocupen un cargo en las entidades estructuradas según modelos organizacionales propios del Derecho Privado (así por ejemplo, dictamen N° 232-98 de 04 de octubre de 1998, OJ-049-1999 de 29 de abril de 1999, C-160-99 de 10 de agosto de 1999), salvo supuestos de excepción. Se parte de que el notario debe tener oficina abierta al público, estando imposibilitado de ejercer la profesión, quien esté imposibilitado de tener oficina abierta al público. Pero también lo está:

“ARTÍCULO 4.-

Impedimentos.

Están impedidos para ser notarios públicos:

(…).

f) Quienes ejerzan cargos en cualquier dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio externo del notariado.

(…)”.

Se excluye de dicha prohibición, entre otros, a los funcionarios de las entidades públicas, contratados a plazo fijo, que no estén incluidos en el Régimen de Servicio Civil y que no reciban compensación alguna por concepto de prohibición o dedicación exclusiva y siempre que no exista disposición especial en contrario (artículo 5 del Código de Notariado).

Además, debe tomarse en cuenta el artículo 7 del Código de Notariado, que dispone en lo que interesa:

“ARTÍCULO 7.-

Prohibiciones

Prohíbese al notario público:

a) Atender asuntos profesionales de particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades privadas, donde preste sus servicios.

b) Autorizar en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre que no cobre honorarios por este concepto. Sin embargo, los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.

(…)”.

En tanto que el artículo 8 dispone que:

“ARTÍCULO 8.-

Regulaciones para la Administración Pública

Queda prohibido a la Administración Pública contratar a un mismo notario en más de tres instituciones simultáneamente. Para velar por el cumplimiento de esta disposición, la Dirección Nacional de Notariado llevará en sus registros de inscripción una lista de notarios. Asimismo, la Administración deberá comunicar a esta Dirección la contratación de los notarios, a fin de establecer el respectivo control.

Cuando en los actos o contratos jurídicos en que sean parte el Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas, sean autorizados por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la institución respectiva, quien los autorice no podrá cobrar honorarios profesionales al Estado ni a terceros”.

Si bien el artículo 1 del Código señala que el notariado como función pública se ejerce privadamente, lo cierto es que regula la figura del notario en régimen de empleo público. Un notario remunerado por un mecanismo diferente al de honorarios profesionales, que había sido tradicional en tratándose del notariado. En ese sentido, se permite el notario de planta remunerado mediante salario o dieta.

De lo transcrito se desprende que:

· En principio, el funcionario público debe dedicarse exclusivamente a los fines e intereses públicos.

· El abogado que tiene prohibición para el ejercicio profesional y recibe por ello una indemnización o bien, el que ha suscrito un contrato de dedicación exclusiva no puede ejercer el notariado.

· Consecuentemente, el notario que labora para una entidad pública sólo podría ejercer el notariado si no tiene prohibición para el ejercicio profesional o no está bajo dedicación exclusiva, si no hay superposición de horarios y no existe disposición en contrario en la reglamentación que rige al ente con que labora.

· Ergo, el notario que es funcionario de planta, sujeto a una relación laboral y que recibe compensación por no ejercicio privado de la profesión, no puede ejercer externamente el notariado.

· No obstante, los notarios servidores públicos pueden ejercer el notariado en actos donde la Administración sea o aparezca como parte, a condición de que no perciban los honorarios correspondientes.

· Importa señalar que la Ley utiliza las expresiones “aparezcan” y “sean”, no utiliza el término “deban aparecer”.

· Los notarios de planta no pueden cobrar honorarios por el ejercicio del notariado en la entidad con que laboran, salvo las excepciones expresamente establecidas.

Resulta claro, entonces, que el legislador en ejercicio de la potestad de legislar que la Constitución Política le ha atribuido (artículos 9, 105 y 121, inciso 1), creó la figura del notario bajo régimen de empleo público, remunerado exclusivamente mediante salario. De allí que resulte preocupante que la Dirección Nacional de Notariado manifieste que “un adecuado ejercicio del notariado corresponde exclusivamente en el ámbito privado”, sin compromisos laborales con el Estado, personas jurídicas o físicas y exprese que no considera pertinente el ejercicio de la función notarial en forma distinta a la privada y desde una oficina abierta al público, sin relación laboral privada y estatutaria, ya que ello implica desconocer el texto expreso de la ley a la cual debe someterse la autoridad administrativa.

El dictamen N° C-232-98 de 4 de octubre de 1998, analizó los elementos de esta figura, enfatizando en el sistema de remuneración que se establece:

“De lo anteriormente transcrito, se comprende lo que dispone el artículo 7, inciso b), párrafo segundo del Código Notarial de referencia, cuando prescribe que "los notarios en régimen de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.", lo cual, quiere decir que, el notario contratado por la Administración Pública no devengaría otra remuneración que el salario preestablecido legalmente, salvo si realiza alguna tarea notarial en los organismos que tienen a cargo esa clase de fondos y que no constituye labor normal de la entidad estatal, entonces solo en ese caso, podría cobrar honorarios de manera privada. En ese sentido, se logra extraer de las actas de la Asamblea Legislativa en torno al punto en discusión, así:

" ...tan es así la buena fe de la comisión redactora, que por ejemplo, en el artículo 9 establecemos la posibilidad de que el Estado, las instituciones descentralizadas y las empresas públicas tituladas como sociedades anónimas puedan nombrar notarios a sueldo fijo. Nos evitamos de esa forma los notarios externos, por decirlo así, del Sistema Bancario Nacional. Eso a quién va a beneficiar? Al cliente del banco, al cliente de la institución. Los notarios de las instituciones del Estado por lo general han abusado en las funciones de sus cargos, nos hemos encontrado instituciones en donde los notarios de la institución o el departamento legal obliga a protocolizar el acto de una adjudicación de una licitación, y cobra honorarios sobre el monto de la adjudicación, y eso no tiene ninguna razón de ser, ningún sentido. La intención de nosotros en esta disposición es que el Banco Nacional tenga un cuerpo de cincuenta notarios a sueldo fijo, así el cliente no paga honorarios de notario..." (Ver, Expediente No. 10.102, folios 124 y 125) (Lo resaltado no es del original)

En consecuencia del espíritu del nuevo Código Notarial, se logra extraer, con determinante precisión, que todo servidor común y corriente de la Administración Pública, aún en aquellos supuestos contratados como notarios, bajo la modalidad de un nombramiento usual, no pueden devengar, por la prestación de sus servicios ordinarios, otra retribución que no sea el salario o dieta. Así lo contiene, de por sí, el párrafo tercero del artículo 49 de la Ley de la Administración Financiera de la República,(10) como lo señalaremos en la posterior sección.

------- NOTA (10): Ley No. 1279 de 2 de mayo de 1951 y sus reformas”.

Agregándose:

“Como vemos, de una relación armoniosa de las citadas normas, se desprende con meridiana claridad que, ni siquiera los notarios contratados bajo la modalidad del artículo 67 de la Ley de la Contratación Administrativa y 69.2 de su Reglamento, podrían pagárseles honorarios por la prestación especial de la labor notarial en el sector público. Notarios que, como lo explicamos supra, son nombrados en los mismos términos que el funcionario común y corriente de la Administración, los cuales van a ser retribuídos únicamente mediante un sueldo fijo.

De manera que, toda aquella clase de normativa(11) en que el Estado actualmente se apoya para el reconocimiento del pago de honorarios a los funcionarios públicos que prestan sus servicios de notariado, queda insubsistente a partir de la vigencia del cuerpo legal en análisis.

------ NOTA (11): Por ejemplo: ver Oficio No. 10801 de 9 de octubre de 1986, vertido por la Contraloría General de la República y Acuerdo No 2861 , celebrada en la Sesión Ordinaria No. 34-93 de la Autoridad Presupuestaria y otras disposiciones reglamentarias que no es del caso enunciar aquí”.

Refiriéndose a ese criterio, en el dictamen N° C-035-2001 de 19 de febrero de 2001 indicó la Procuraduría:

“Con lo cual queda aclarada su inquietud en cuanto a la incompatibilidad que señala el nuevo Código Notarial, así mismo nos aclara su duda en cuanto a si debe o no eliminar la distribución de las escrituras a los notarios internos de la Institución. Pues si se trata de notarios que han sido contratados como tales y por su función notarial reciben una remuneración fija, al tenor de la normativa anteriormente apuntada, se les puede seguir distribuyendo escrituras, no obstante dichos notarios no podrán percibir honorarios por este concepto.

(…).

En consecuencia, concluimos que esa Institución puede seguir distribuyendo escrituras a sus notarios internos, pero en el entendido de que éstos no pueden percibir honorarios de la institución, ni de particulares, por sus servicios, pues su remuneración, de conformidad con la nueva normativa lo conforma el salario fijo que percibe de la Institución”.

No obstante la clara disposición del Código Notarial y los pronunciamientos vinculantes emitidos por la Procuraduría, se presentó discusión sobre la prestación de los servicios notariales en régimen de empleo público, lo que justificó que el punto fuera objeto de análisis por parte de la Sala Constitucional. En la resolución N° 444-2000 de 16:51 hrs. de 12 de enero de 2000, manifiesta el Tribunal Constitucional:

“…. Es importe recordar que la contratación de servicios profesionales de abogado y notario puede realizarla la Administración Pública por dos vías: como servidores de la institución mediante un contrato laboral cuya remuneración será un salario, y una compensación económica si se firma el contrato de dedicación exclusiva -supuesto que es el que interesa en esta acción-; y la contratación de profesionales en derecho -abogados y notarios- para que presten estos servicios en forma externa, mediante un contrato administrativo de servicios profesionales. En el primer supuesto, se crea una relación laboral, de subordinación del profesional a la institución, la cual es retribuida mediante el pago de un estipendio de naturaleza salarial establecido de previo, el cual no permite al servidor de ninguna otra remuneración por los servicios que presta. Nótese que si el profesional fue contratado en su condición de abogado y notario, le corresponde la confección y redacción de contratos, autenticación de firmas, la representación de los intereses o causas de la institución para la que labora en los tribunales de justicia, la cartulación, estudios de registro, etc.; funciones en la que está implícitamente la de dar asesoría en el campo de su especialidad, es decir, a brindar el consejo técnico que se le solicite. Es por ello que para estos abogados -los de planta-, resulta improcedente el cobro de honorarios por los procesos judiciales que deban atender, toda vez que estas tareas no generan absolutamente ningún derecho al cobro de honorarios a favor de los abogados que sean funcionarios de la entidad, ya que las mismas ya son retribuidas en su salario; si se les pagaran estos honorarios, estos profesionales estarían percibiendo un salario y honorarios profesionales por el mismo trabajo para el que fueron contratados, lo cual a todas luces es improcedente e ilógico. Cabe concluir entonces, que independientemente de la denominación que se utilice en el manual descriptivo -sea como asesor o como abogado, o notario-, si el puesto tiene como parte de sus funciones la de atender la tramitación de los procesos tanto ejecutivos como ordinarios en lo que figure la institución pública para la que labora, la redacción de escrituras públicas, formalización de créditos, realización de estudios registrales y demás actos jurídicos en los que participe la institución en la y los actos institución pública para la que laboran, es evidente que el profesional no podría percibir los honorarios, pues esos servicios profesionales se entienden remunerados con el salario; por ello es necesario que el contenido de las obligaciones que asume el servidor contratado estén claramente especificadas, sea en el contrato laboral o en el manual descriptivo de puestos. (En este mismo sentido se ha manifestado la Contraloría General de la República (en oficios número 2328-93 y 5865-95, y la Procuraduría General de la República en los dictámenes número C-13-89, C-83-91 y C-112-93))”.

La Sala Constitucional a partir de lo dispuesto en el Código Notarial señala en forma expresa que el notario en régimen de empleo público puede asesorar como notario a la entidad en que labora, realizar estudios registrales, redactar documentos notariales y demás actos notariales en los que participe la entidad pública, a condición de que dicha función se remunere mediante salario.

Constitucionalidad del notario de planta que reafirma la resolución N° 1483-2001 de las 15:30 horas del 21 de febrero del 2001:

“De conformidad con las sentencias transcritas, lo que se encuentra totalmente vedado a los abogados-notarios sujetos a los regímenes de prohibición o dedicación exclusiva es el ejercicio externo del notariado. Así, los "notarios de planta" no pueden realizar actos notariales para particulares, en otros términos, se encuentran inhibidos de ejercer liberalmente su profesión. Por otra parte, se les prohíbe el cobro de honorarios por la prestación de sus servicios profesionales -salvedad hecha de las excepciones contempladas en el Código Notarial- con la finalidad de asegurar la imparcialidad de la función pública y de evitar los posibles conflictos de interés. La remuneración que reciben estos profesionales por sus servicios es un salario, que se desprende de la relación laboral existente entre el abogado-notario y la Administración.

VI.- La directriz impugnada exige a todos los notarios que laboran para instituciones públicas y que se encuentran impedidos, su renuncia al ejercicio del notariado, y el depósito de sus protocolos en el Archivo Nacional; caso contrario, deberán ser cesados por parte de la institución en la que ejerzan sus servicios. No obstante, a partir de la lectura conjunta de los artículos 7° inciso b) y 8° párrafo segundo del Código Notarial, es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, en cuyo supuesto la directriz impugnada no es aplicable. Una de tales excepciones se refiere a los empleados públicos que ejercen la función notarial en actos donde la Administración sea parte, siempre que no cobren honorarios por dicho concepto. En el caso en estudio, los recurrentes se encuentran protegidos por dicha norma, en el sentido de que si no se les prohíbe en el Instituto Costarricense de Electricidad ejercer el notariado (ver artículo 4° inciso f) y 5° inciso d) del Código Notarial), lo pueden hacer externamente, e incluso si su cargo les impone el deber de realizar actos notariales en que su patrono sea parte, no están impedidos para ello, siempre que no cobren honorarios por dicha labor. Así las cosas, la Sala concluye que la aplicación que la Dirección recurrida realiza respecto de la Directriz #006-99, de las diez horas del diez de marzo de mil novecientos noventa y nueve, sin observar las excepciones contempladas en los artículos 4° inciso f), 5° inciso d), 7° inciso b) y 8° párrafo segundo del Código Notarial -que permiten el ejercicio del notariado a los recurrentes, en el tanto, cumplan las condiciones que el Ordenamiento estipula- es arbitraria y, por ende, viola los derechos fundamentales de los recurrentes. Por tal razón, debe declararse con lugar el recurso de amparo, interpretándose conforme al Derecho de la Constitución que la directriz impugnada no es aplicable a la situación particular de los actores, en virtud de las excepciones contempladas en el Código Notarial a la regla general que establece una incompatibilidad entre el ejercicio del notariado y la función pública. En mérito de lo expuesto, procede declarar con lugar el recurso de amparo”.

Establecido que el Código Notarial regula la figura del notario en régimen de empleo público y que esta figura es constitucional, corresponde analizar la situación de las entidades financieras públicas respecto a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central.

2.- El sistema de “rol único” no es aplicable al ejercicio de notariado en régimen de empleo público

Constatando que existe una diferencia entre el notario externo y el notario en régimen de empleo público, el consultante pregunta por la vigencia del artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central. Dispone esa norma

“ARTICULO 173.- Reserva de prioridad

Las entidades financieras reguladas por la Superintendencia General de Entidades Financieras podrán, para efecto de tramitar en una forma segura la formalización de sus créditos con garantía real, y si cuentan con el acuerdo del deudor, solicitar al Registro Público respectivo, la reserva de prioridad en los bienes que servirán de garantía, de tal manera que cuando se presente la respectiva escritura pública o prenda, esta ocupará el lugar de presentación que le correspondió al oficio en que la entidad financiera solicitó la reserva de prioridad.

La reserva será solicitada por medio de oficio, por cualquiera de los apoderados generales de la entidad financiera, con la firma del deudor en señal de acuerdo; firmas que deberán ir autenticadas por un notario público; no devengará derechos de registro, ni pagará impuestos ni timbres de ninguna clase. Tendrá una vigencia de un mes, contado a partir de su presentación, pasado el cual sin que se hubiere presentado la escritura respectiva, caducará automáticamente y los registradores y certificadores harán caso omiso de ella, para efectos de futuras inscripciones o expedición de certificaciones.

La solicitud contendrá: nombre de la entidad financiera, identificación del bien que servirá de garantía, nombre, calidades y documento de identificación del solicitante, solicitud de la reserva de prioridad y firma autenticada del personero de la entidad financiera.

La presentación de la solicitud de reserva de prioridad, por parte de la entidad financiera, hará presumir que el titular ha dado su consentimiento para dicho trámite.

Las entidades financieras de derecho público, reguladas por la Superintendencia, que utilicen los servicios de más de un notario público, sean de planta o externos, establecerán un único "rol" para todas las escrituras en que figure esa entidad como acreedora. Dicho "rol" deberá cumplirse permanentemente y por estricto orden, a efecto de garantizar una asignación equitativa y justa de las labores de notariado.

El cumplimiento efectivo de ese "rol" deberá ser supervisado por la auditoría interna de la respectiva entidad financiera. Incurrirá en falta grave a sus deberes, el funcionario que, en forma directa o indirecta, haga que no se cumpla o propicie el incumplimiento del "rol".

No formarán parte de su salario, para efecto de cálculo de pensiones o derechos laborales y prestaciones de ley, los honorarios devengados por profesionales que, siendo sus asalariados, presten sus servicios profesionales a entidades financieras reguladas por la Superintendencia General.

Se dará el mismo trato a todo tipo de comisiones que los bancos públicos paguen a sus empleados”.

Dicho numeral tiene dos contenidos fundamentales. Por un lado, la llamada “reserva de prioridad”, que da nombre al artículo, establece un trámite para asegurar la inscripción de las garantías que se otorguen en relación con operaciones bancarias. La reserva de prioridad es un medio de protección jurídica para la entidad financiera que otorga un crédito, que se garantiza mediante garantía real, que debe ser inscrita. La reserva de prioridad en el Derecho Registral costarricense puede concernir cualquier acto o contrato en que se declara, modifica, limita, grave constituya o extinga un derecho real susceptible de inscripción en un registro público o que habiendo sido otorgado no se ha presentado al Registro. Pero, en el artículo 173 ha sido prevista en relación con toda operación crediticia (independientemente de su modalidad) que requiera garantía real. La reserva de prioridad se regula para toda entidad financiera, término que incluye tanto a las entidades bancarias como no bancarias, públicas y privadas, lo que se comprende porque todas estas entidades son intermediarios financieros. Sus operaciones de crédito deben ser debidamente garantizadas, conforme lo ordena el artículo 66 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional.

Por otro lado, se regula la situación de entidades financieras de derecho público (bancarias y no bancarias) reguladas por la SUGEF. Para estas, el quinto y siguientes párrafos regulan el ejercicio del notariado. El artículo parte de la realidad existente en el momento de la emisión de la Ley N° 7558 respecto del notariado: la entidad financiera pública utilizaba dos formas del ejercicio del notariado: el notario de planta y el notario externo, ambas formas remuneradas por medio de honorarios. Partiendo de esas dos formas, se establece un mecanismo de “rol único” a efecto de distribuir “equitativa y justamente” las labores de notariado. Este es el fin de la norma.

Por qué se regula este tema dentro de la “reserva de prioridad”. En primer término, el artículo 173 forma parte de las Disposiciones Generales con las cuales el legislador pretende normar el sistema financiero para garantizar su estabilidad, su solvencia, dentro de un marco de eficacia y competitividad. A esa eficacia y competitividad mira la reserva de prioridad que, por otra parte, puede implicar el ejercicio del notariado. Luego, se quiso favorecer la actividad financiera, asegurándose que los usuarios reciban “un servicio justo y apropiado”. Es en esa medida en que se decidió regular la actividad notarial dentro de la entidad financiera. La formalización de un crédito puede implicar un acto notarial y este puede ser autorizado tanto por un notario de planta como de un notario externo. Cómo asegurar que tanto el notario de planta como el externo puedan ejercer tal actividad notarial en régimen de igualdad? La solución que encontró el legislador es el sistema de rol, que allí se crea. Y si se circunscribe en el texto expreso a las entidades del sector público se debe simplemente a la consideración de posibles vicios de inconstitucionalidad, en caso de que se imponga a una entidad privada cómo debe manejarse en estos puntos.

Ahora bien, partiendo de que el artículo se refiere a notarios de planta y notarios externos, una lectura superficial del texto podría hacer considerar que se está regulando en los mismos términos que lo hace actualmente el Código Notarial: ambos regularían el notario de planta, por lo que debería aplicarse el sistema de rol. Empero, debe tomarse en cuenta que el supuesto de un notario de planta que se regula en la Ley Orgánica del Banco Central es diametralmente diferente al de notario en régimen de empleo público bajo el citado Código.

En efecto, el notario de planta del artículo 173 de mérito es aquel empleado que recibe un salario de parte de la entidad financiera y simultáneamente puede percibir honorarios y eventualmente comisiones. El artículo autoriza al notario de planta a devengar honorarios. Y es ese devengo de honorarios lo que justifica que se establezcan mecanismos de distribución del trabajo notarial, que aseguren que elementos subjetivos como preferencias no decidan sobre tal asignación, con desmedro de una clase de notarios y privilegio de otros, ya sea notarios de planta o notarios externos cercanos a quien decide.

El rol evita la discriminación entre quienes perciben honorarios por su trabajo notarial. Asegura, entonces, un tratamiento igual a quienes reciben igual forma de remuneración por sus servicios.

No obstante, como se ha indicado en el aparte anterior, el Código Notarial prohíbe que el notario en régimen de empleo público perciba honorarios por actos notariales en que sea parte su patrono. Recordemos con la Sala:

“De acuerdo a la normativa (artículos 4, 5, 7 y 8 del Código Notarial) y la jurisprudencia constitucional mantenida por esta Sala (votos 2001-418, 2000-444 y 2003-5417) es claro que existen excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los servidores públicos, de manera tal que podemos afirmar la existencia de tres tipos de situaciones:

a) Notario público bajo el régimen de empleo público: se trata de aquel notario que ha sido contratado por el Estado para que preste sus servicios notariales, bajo una remuneración salarial, con dedicación exclusiva y sujeto al régimen de empleo público. Teniendo como prohibiciones el ejercicio privado de la función notarial y el cobro de honorarios al Estado por la prestación de estos servicios (artículo 7 inciso b) y artículo 8 segundo párrafo del Código Notarial y artículo 67 de la Ley de Contratación Administrativa). Llamados también notario de planta, bajo salario o retribución fija.

b) Notario Público que tiene un cargo público y que ejerce privadamente: Se trata de aquel notario que, aún teniendo un cargo público, puede mantener una oficina privada si no tiene prohibición para el ejercicio externo del notariado y si reúne el resto de requisitos necesarios, como ser contratado a plazo fijo, no estar sujeto al régimen de servicio civil, no recibir compensación económica por prohibición o dedicación exclusiva y no existir superposición horaria(artículo 4 inciso f) y artículo 5 inciso d) del Código Notarial). Teniendo como prohibiciones atender asuntos particulares en las oficinas públicas (artículo 7 inciso a) del Código Notarial), pero pudiendo realizar actividad notarial para la propia entidad pública si no cobra honorarios (artículo 7 inciso b) párrafo primero del Código Notarial).

c) Notario Público contratado por plazo fijo por el Estado: Se trata de la contratación administrativa de los servicios profesionales de un notario contratado por alguna institución pública, donde no media la relación de empleo público, sino que es contratado por plazo fijo, cuya retribución es por medio de honorarios (sin mediar salario alguno) teniendo como prohibición ejercer el notariado en más de tres instituciones públicas (artículo 7 inciso e) del Código Notarial).  

V.- Sobre la violación al principio de legalidad y la amenaza de violación al derecho al trabajo y al derecho de igualdad. Al declarar la resolución de esta Sala Nº5417-003 la inconstitucionalidad de la parte de la Directriz Nº2000-006 que niega la existencia del notario bajo salario, es claro que con ello existe una violación al principio de legalidad, al desconocerse lo dispuesto para este tipo de notario en las disposiciones legales apuntadas. Asimismo, por esta misma razón se constata la amenaza a la violación del derecho al trabajo y del derecho a la igualdad de los notarios que actualmente se encuentran o podrán encontrarse bajo el régimen de empleo público, recibiendo un salario por la prestación de sus servicios notariales, amenaza que se constata en el caso concreto del recurrente.

VI.- Conclusión. La parte de la Directriz Nº2000-006 que negaba la existencia del notario bajo salario viola el principio de legalidad, y amenaza con violar el derecho al trabajo y el derecho a la igualdad de los que se encuentren en situaciones semejantes al recurrente. Lo mismo puede decirse respecto de las Directrices 2003-001 y 2003-003, las cuales, por haber sido corregidas mediante la resolución Nº1817 de la Dirección Nacional de Notariado no se constata, por el momento, el incumplimiento de lo dispuesto en la resolución de esta Sala Nº5417-2003 ni procede aplicar la sanción contemplada en el artículo 71 de la Ley de Jurisdicción Constitucional”. Sala Constitucional, resolución N° 13672-2004 de 18:33 hrs. de 30 de noviembre de 2004.

El notario de planta regulado por el Código es un notario sujeto al régimen de empleo público, que presta sus servicios notariales en forma exclusiva para la entidad en que labora, a cambio de lo cual percibe un salario. Le resulta prohibido el ejercicio privado del notariado y cobrar honorarios, ya sea al Estado o a los usuarios de los servicios.

Ante un ejercicio de la función notarial por parte de un notario de planta, tenemos dos regulaciones que disponen en forma diferente sobre la remuneración. El artículo 173 permite que, a la par del salario, el notario de planta devengue honorarios. En tanto que el Código Notarial prohíbe dicho devengo. La disposición jurídica es antinómica.

Existe antinomia normativa cuando un mismo supuesto de hecho es regulado por dos normas jurídicas de forma contradictoria. Los efectos de ambas disposiciones se excluyen entre sí, resultando imposible jurídicamente la aplicación de ambas, con permanencia de los efectos de cada una de ellas. Por consiguiente, una debe eliminar la aplicación de la otra. Es este uno de los supuestos en que una norma vigente no puede producir sus efectos, aplicándose a un determinado caso. Se ha indicado al efecto:

"Si las consecuencias jurídicas se excluyen mutuamente, sólo una de las dos normas jurídicas puede conseguir aplicación. Pues no tendría sentido que el orden jurídico quisiera mandar al mismo tiempo A y no A. Por tanto, en tales casos se tiene que decidir cuál de las dos normas jurídicas prevalece sobre la otra..." K, LARENZ: Metodología de la Ciencia del Derecho, Ariel, Barcelona, 1980, p. 260.

Para que pueda hablarse de antinomia normativa es necesario que las dos normas pertenezcan al mismo ordenamiento y tengan el mismo ámbito de regulación, especial, material o personal. Por consiguiente, que tengan pretensión de regular un mismo supuesto de hecho.

En el presente caso, el supuesto de hecho es el ejercicio del notariado por parte del notario de planta. La regulación que se establece al efecto es incompatible entre si, en tanto una (artículo 173) autoriza la percepción de honorarios a la par del salario y la otra (Código Notarial) lo prohíbe. Por consiguiente, puede afirmarse la existencia de una antinomia normativa en los términos indicados.

En caso de antinomia, la función del operador es determinar cuál norma es la aplicable. Ciertamente, el proceso que conlleva determinar la aplicación de la norma es un proceso de interpretación. Interpretación que tiene como objeto determinar si la incompatibilidad de contenido es insuperable y si ello es así, cuál es la norma que debe aplicarse. Es por ello que se ha afirmado que la derogación tácita plantea más que un efecto derogatorio irreversible, como es el caso de la derogación expresa, un problema de interpretación normativa. Máxime que en otros supuestos la norma puede ser susceptible de aplicación y, por ende, mantiene su fuerza normadora, situación que –empero- no sucede en el presente caso.

Es la hermenéutica jurídica la que brinda los criterios que deben guiar esa interpretación y, por ende, la determinación de la norma aplicable.

La doctrina reconoce tres criterios para resolver las antinomias normativa: el jerárquico, el cronológico y el de la especialidad. En el presente caso, el criterio jerárquico no resulta aplicable dado que tanto la Ley Orgánica del Banco Central como el Código Notarial tienen el mismo rango normativo. Si recurrimos al criterio cronológico, tenemos que el Código Notarial es una norma posterior a la Ley Orgánica del Banco Central, por lo que sus regulaciones sobre el notario de planta prevalecerían por sobre lo dispuesto en el citado artículo 173.

Empero, normalmente se sostiene que el criterio cronológico tiene como excepción la especialidad de la norma. De acuerdo con esa excepción, se postula que la ley especial no queda derogada sino por otra ley especial. Especialidad que estaría referida a la misma materia. Es de recordar que la especialidad de la norma es un criterio relativo y relacional, que debe ser predicado respecto de una norma en particular y no de un texto legal. Es así como debe diferenciarse si la norma específica es especial y tomarse en cuenta cuál es el fin a que tiende, qué justifica el ejercicio de la potestad legislativa. Precisamente porque es relativo, no en todos los casos se aplica el criterio de especialidad.

Podría sostenerse que el Código Notarial en tanto constituye una norma dirigida a regular el notariado en todo el país y, en particular, el notariado ejercido por un notario en régimen de empleo público, independientemente de la entidad pública de que se trate, es una norma general. Generalidad que se opondría a la especialidad del artículo 173 que regula exclusivamente el ejercicio del notariado en las entidades financieras públicas. La aplicación de este artículo permitiría excluir a los notarios de esas entidades del supuesto general contemplado en los artículos 7 y 8 del Código Notarial.

Es de advertir, no obstante, que el criterio de especialidad de la norma, en tanto señala la prevalencia de la norma especial sobre la general no tiene el valor de una regla jurídica aplicable siempre por sobre el criterio cronológico. Por el contrario, dicha prevalencia cede a favor de la norma general cuando sólo así la norma general posterior adquiere sentido, en virtud de que esa norma general tiene la vocación de regular uniformemente y, por ende, comprender dentro de sus regulaciones los supuestos anteriormente excluidos, prevaleciendo sobre situaciones preexistentes. Permítasenos las siguientes citas:

"...la preferencia por la norma especial sobre la norma posterior no puede tener jamás un valor absoluto, porque razones de orden teleológico pueden impeler a dar prioridad a la lex posterior generalis. Piénsese en las hipótesis de nueva regulación integral de la materia, por reducida que la materia sea: parece que la vocación de regulación uniforme debe prevalecer sobre las diferencias sectoriales preexistentes. Por ello, incluso quienes defienden la primacía del criterio de la especialidad en caso de conflicto con el criterio cronológico lo hacen con reservas y sin atribuir a esta afirmación un valor absoluto. Ha sido sugerido, en este sentido, que el aforismo lex posterior generalis non derogat legi priori speciali opera como una mera presunción hermenéutica, que puede ser destruida por una clara voluntas legis de sentido contrario". L, DIEZ-PICAZO: La derogación de las leyes, Civitas, Madrid, 1990, p. 363.

Posición que se encuentra ya en Coviello:

"La incompatibilidad surge evidente si la norma general nueva está concebida en términos que excluyan cualquier excepción o si enumera taxativamente las únicas de que es susceptible; así, todo depende del examen de la intención del legislador, por lo que *no siempre es verdadera la máxima* lex generalis no derogat priori speciali." Nicolás Coviello, "Doctrina General del Derecho Civil". Ed. Hispano-Americana. UTEHA. México. 1949, p. 106.

Los artículos 7 y 8 de la Ley son normas generales, en tanto se aplican a todo ejercicio notarial dentro de la Administración Pública. En tanto que tales, tienen pretensión de regular el ejercicio notarial de las entidades financieras públicas. Lo cual se explica por los valores a que tienden dichos artículos y a que ha hecho referencia la jurisprudencia constitucional.

Pero además, dichos artículos responden al interés del legislador de regular la situación del notariado en los bancos públicos, evitando que el notario de planta devengue honorarios por las escrituras en que aparezca como parte la entidad bancaria. Permítasenos la siguiente cita:

" ... tan es así la buena fe de la comisión redactora, que por ejemplo, en el artículo 9 establecemos la posibilidad de que el Estado, las instituciones descentralizadas y las empresas públicas tituladas como sociedades anónimas puedan nombrar notarios a sueldo fijo. Nos evitamos de esa forma los notarios externos, por decirlo así, del Sistema Bancario Nacional. Eso a quién va a beneficiar? Al cliente del banco, al cliente de la institución. Los notarios de las instituciones del Estado por lo general han abusado en las funciones de sus cargos, nos hemos encontrado instituciones en donde los notarios de la institución o el departamento legal obliga a protocolizar el acto de una adjudicación de una licitación, y cobra honorarios sobre el monto de la adjudicación, y eso no tiene ninguna razón de ser, ningún sentido. La intención de nosotros en esta disposición es que el Banco Nacional tenga un cuerpo de cincuenta notarios a sueldo fijo, así el cliente no paga honorarios de notario..." (Ver, Expediente No. 10.102, folios 124 y 125)

El Código Notarial regula el notariado en las entidades financieras bancarias. Lo que implica que en estos entes está prohibido al notario de planta cobrar salario y devengar honorarios. Sus servicios notariales en que es parte la entidad patronal se remuneran exclusivamente mediante el salario. Con ello deja sin efecto lo establecido en el artículo 173, en sus párrafos quinto y sexto. Párrafos que pretendían establecer una relación justa entre diferentes notarios que ejercían el notariado devengando honorarios. La norma satisfacía el principio de igualdad, porque había igualdad de remuneración. Pero ahora esa igualdad no existe, la regulación debe ser por ende diferente. Es por ello que la Sala Constitucional al conocer de una Acción de Inconstitucionalidad contra dicho artículo indicó:

“Con la promulgación de la ley  7764, que es "Código de Notariado", en abril de 1998, se establece que los abogados de planta de las instituciones públicas no pueden ejercer funciones de notariado y si lo hicieren, no devengarán honorarios por este rubro. Por lo que el contenido de la norma que aquí se cuestiona perdió vigencia frente a las nuevas regulaciones. Sin embargo, se mantiene el interés en resolver el fondo de lo que aquí se plantea, por los posibles efectos que surtió durante el tiempo de su vigencia y aplicación”. Resolución N° 8764-2000 de 15:07 hrs. de 4 de octubre de 2000.

Pérdida de vigencia en tanto la norma regula el notario de planta remunerado mediante honorarios y salario, situación que hoy día no es posible. El notario de planta se remunera mediante salario. La asignación del trabajo se realiza de acuerdo con criterios de administración de los recursos humanos, no por medio de las reglas que se aplican para contratar un notario externo. Por consiguiente, el notario de planta no puede ser sometido a un rol único establecido para regular la distribución de trabajo entre notarios que devengan honorarios. Aspecto que comprende los actos notariales que pueden ser necesarios en orden a las operaciones crediticias, según lo dispone el primer párrafo del artículo 173 de repetida cita.

Asimismo, cabe recordar que en la sentencia N° 444-2000 de 16: 51 de 12 de enero de 2000, la Sala había calificado la situación que autorizaba el artículo 173 como “irregular” y contraria a los principios éticos:

“X.- DE LA IRREGULAR SITUACIÓN LABORAL y CONSTRACTUAL DE LOS ACCIONANTES. No puede dejarse de señalar que la situación laboral y contractual de los accionantes es a todas luces irregular, toda vez que tienen una doble condición, al fungir como abogados y notarios de planta del Banco Popular y de Desarrollo Comunal y, al mismo tiempo, como abogados y notarios externos de esta misma institución bancaria. Tal situación es absolutamente anormal y arbitraria, en tanto existe un serio conflicto de intereses, como lo señaló este Tribunal en sentencia de amparo número 01891-97, de las doce horas cincuenta y siete minutos del cuatro de abril de mil novecientos noventa y siete,

Concluyendo que:

XI.- CONCLUSIÓN. Con fundamento en todas las consideraciones dadas en esta sentencia, es que no puede estimarse inconstitucional la normativa impugnada. Debe tenerse en cuenta que con la declaratoria de inconstitucionalidad de la misma, los accionantes lo que pretenden es sostener una situación a todas luces errónea y arbitraria y jurídicamente irregular, que lejos de ser acorde con los principios y valores democráticos de imparcialidad, objetividad y legalidad del funcionamiento del Estado, y por ende, de los funcionarios y servidores públicos, crea una situación de conflicto de intereses y pone en entredicho la honestidad y claridad con que debe desempeñarse la función pública; además la normativa impugnada pretende rescatar la imparcialidad, así como la independencia de que debe gozar el notario público para un debido ejercicio”.

Pretender someter a los notarios de planta de las entidades financieras públicas a un sistema de rol único, aplicable también a los notarios externos, implica dar eficacia a una norma que resulta contraria tanto a lo dispuesto expresamente por el Código Notarial, como a los principios que lo fundan. Principios de imparcialidad, independencia y objetividad que reclaman que la entidad financiera pública remunere sus notarios bajo régimen de empleo público mediante salario o dieta.

B.- LA FUNCION CONSULTIVA DE LA PROCURADURÍA EN MATERIA DE NOTARIADO

Al contestar la audiencia que la Procuraduría le otorgó, la Dirección Nacional de Notariado manifiesta que “existe un aspecto medular en el cual debe girar la problemática planteada por el representante de la Auditoría de la Junta Directiva del BCAC, ya que el aspecto de la vigencia del artículo 173 de la Ley Orgánica del Banco Central de Costa Rica, es relevante pero de mayor importancia es la tarea que ha iniciado esta Dirección como institución competente para establecer los reglamentos de acatamiento obligatorio para los notarios en el ejercicio del notariado, esto en cuanto a la determinación de los actos o contratos que puede autorizar un notario institucional, ya que la Sala Constitucional en sus diferentes votos que más adelante se detallan, ha establecido restricciones para la contratación de notarios bajo la modalidad de sueldo fijo”.

Afirmaciones que la Procuraduría analiza, partiendo de que la Dirección Nacional de Notariado es una autoridad administrativa, que en ejercicio de una potestad administrativa emite reglamentos administrativos sujetos al ordenamiento jurídico y controlados por los medios que ese mismo ordenamiento establece.

1.- La Dirección Nacional de Notariado: un órgano administrativo

El Código Notarial crea la Dirección de Notariado como una estructura del Poder Judicial. No obstante, su texto no deja lugar a dudas de que se trata de un órgano administrativo, que ejerce una función administrativa. Por consiguiente, no es un órgano jurisdiccional.

Un órgano administrativo encargado de la organización de la actividad notarial, como su vigilancia y control (artículo 22 del citado Código), para lo cual el ordenamiento le atribuye potestades administrativas (así, artículos 11, 12, 24, 140, entre otros del Código Notarial).

Empero, ese órgano administrativo fue anclado en el Poder Judicial por el artículo 21 del Código, que originalmente disponía:

“Créase la Dirección Nacional de Notariado, dependencia del Poder Judicial; estará a cargo de un Director y contará con el personal necesario para cumplir con sus funciones, según lo establezca internamente la Corte Suprema de Justicia”.

El legislador crea un órgano administrativo y lo inserta en la estructura del Poder Judicial. En consecuencia, el Poder Judicial deviene competente para ejercer una función administrativa de carácter no instrumental, como lo es la organización, vigilancia y disciplina de la actividad notarial. Lo anterior implica una violación a lo dispuesto en los artículos 9 y 153 de la Constitución Política. Esa relación de “dependencia” de la Dirección de Notario respecto del Poder Judicial fue declarada inconstitucional en sentencia de la Sala Constitucional N° 7965-2006 de 16:58 hrs. de 31 de mayo de 2006. No obstante, se mantiene la adscripción por el término de tres años, plazo dentro del cual deberá la Asamblea Legislativa emitir una ley que defina a qué ente u órgano público adscribe la Dirección de Notariado, así como deberá efectuar los cambios en el Código en lo relativo al procedimiento de nombramiento y la competencia para designar al Director de Notariado.

Ahora bien, la potestad disciplinaria sobre los notarios es ejercicio de una función administrativa y no jurisdiccional. Así lo estableció el Tribunal Constitucional en orden a la competencia de la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, que bajo la Ley de Notariado ejercía la potestad disciplinaria (sentencia N. 3484-94 de 12:00 hrs. de 8 de julio de 1994). Luego, con la vigencia del Código Notarial, ante una consulta judicial planteada por la Dirección Nacional de Notariado, la Sala dispuso:

“Unico.- El artículo 102 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional legitima a todo Juez para consultar a esta Sala cuando tuviere dudas fundadas sobre la constitucionalidad de una norma o acto que deba aplicar, o de un acto, conducta u omisión que deba juzgar en un caso sometido a su conocimiento. De acuerdo con los artículos 21 a 24 del Código Notarial, la Dirección Nacional de Notariado, es una dependencia del Poder Judicial de naturaleza administrativa, cuyas competencias son administrativas y su jerarca, aunque tenga el rango de Juez, para efectos de su status laboral, no es Juez, ni ejerce competencias jurisdiccionales, por lo que la consulta es inadmisible”. Resolución N° 6985-1999 de 17:15 hrs. de 8 de septiembre de 1999.

Y esa competencia administrativa se ha predicado no sólo respecto de la potestad disciplinaria, sino del conjunto de potestades atribuidas por el artículo 24 del Código Notarial, que incluye aquélla que la Dirección de Notariado califica de más importante, la emisión de lineamientos vinculantes.

2.- “Los lineamientos vinculantes”: reglamentos administrativos

Dispone el artículo 24 de mérito:

“ARTÍCULO 24.- Atribuciones

Son atribuciones de la Dirección Nacional de Notariado:

a) Juramentar a los notarios públicos e inscribirlos en el registro que debe llevarse para ese efecto.

b) Mantener un registro actualizado de las direcciones exactas de los notarios públicos y sus oficinas o despachos.

c) Llevar un registro de las sanciones disciplinarias que se les impongan a los notarios y velar porque se cumplan efectivamente.

d) Emitir lineamentos de acatamiento obligatorio, para que los notarios presten servicios a los usuarios en forma eficiente y segura. Las oficinas públicas encargadas de recibir y tramitar los documentos notariales velarán por el cumplimiento de esta disposición.

e) Decretar la suspensión de los notarios cuando sobrevenga alguno de los supuestos indicados en el artículo 4, e imponer las sanciones disciplinarias cuando la ley le atribuya competencia.

f) Autorizar la entrega de los tomos de protocolos.

g) Llevar un registro de firmas de los notarios y de los sellos blancos que deben utilizar en sus actuaciones, así como de cualquier mecanismo de seguridad que acuerde la Dirección.

h) Velar porque los protocolos de los notarios fallecidos, suspendidos o incapacitados sean devueltos a la oficina respectiva. La Dirección queda facultada para recogerlos cuando sea procedente.

i) Velar porque los notarios tengan oficina abierta al público y cumplan con la ley y demás disposiciones, directrices o lineamentos de acatamiento obligatorio.

j) Denunciar a los notarios ante el Tribunal disciplinario, cuando estime que han cometido alguna irregularidad que merezca sanción.

k) Intervenir como parte en los procesos disciplinarios.

l) Tramitar y llevar a cabo la reposición total o parcial de los protocolos.

m) Resolver las gestiones o cuestiones planteadas respecto de la función notarial, siempre que por ley no le competa a otro órgano.

n) Determinar los medios idóneos de seguridad que deben contener los documentos notariales para su validez.

ñ) Listar las empresas autorizadas en forma exclusiva para suplir los medios idóneos de seguridad que deben contener los documentos notariales.

o) Llevar un listado de quienes se desempeñen como notarios externos en las instituciones estatales descentralizadas y empresas públicas estructuradas como entidades privadas”. 

Funciones de registro, de vigilancia, de regulación de la función notarial, ninguna de las cuales es de naturaleza jurisdiccional. Interesa la competencia prevista en el inciso d) antes transcrito. Es decir, la emisión de lineamientos de acatamiento obligatorio para los notarios. Una potestad que podría considerarse directiva, manifestada a través de directrices vinculantes. Empero, la Sala Constitucional ha calificado dicha potestad como “normativa”. En ese sentido, diversas resoluciones afirman la naturaleza reglamentaria de los citados lineamientos:

“El Código Notarial, Ley número 7764, de diecisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho, en su artículo 21 regula la creación de la Dirección Nacional de Notariado. Dicho numeral le da el carácter de un órgano adscrito al Poder Judicial y el artículo 24 del mismo Código le confiere una serie de competencias que está facultada para ejercer en forma exclusiva, todas relacionadas con la dirección de la función notarial. Asimismo, se desprende de los artículos 24 inciso d), 140 y 143 inciso b) del Código Notarial, la competencia que tiene la Dirección para el dictado de lineamientos y directrices de cumplimiento obligatorio para los notarios; es decir, que se encuentra reservada a la Dirección una verdadera potestad reglamentaria en aspectos propios de su competencia. Así las cosas, tal como lo ha reconocido esta Sala en anteriores oportunidades se entiende que las directrices emitidas por dicha entidad, entre ellas la impugnada, en realidad se tratan de reglamentos administrativos, cuyos dispositivos contienen imperativos de conducta propios de los actos normativos de alcance general. Ahora bien, es claro que la Dirección Nacional de Notariado debe estar sujeta al principio de legalidad y, en consecuencia, los lineamientos que dicte deben adecuarse a los parámetros dados por el propio ordenamiento jurídico. Por lo anterior, debe analizarse en el caso concreto el contenido de la directriz impugnada para determinar en definitiva si con su emisión se violentó de alguna forma el Derecho de la Constitución”. Sala Constitucional, resolución N° 5417-2003 de 14: 48 hrs. de 25 de junio de 2003. La cursiva no es del original.

"IV.- Sobre la Dirección Nacional de Notariado. El Código Notarial, Ley número 7764, de diecisiete de abril de mil novecientos noventa y ocho, en su artículo 21 regula la creación de la Dirección Nacional de Notariado. Dicho numeral le da el carácter de un órgano adscrito al Poder Judicial. Por su parte, el artículo 24 del mismo Código le confiere una serie de competencias que está facultada para realizar en forma exclusiva, todas relacionadas con la dirección de la función notarial. A partir de lo anterior, podría concluirse que se trata de un órgano administrativo desconcentrado de la jerarquía del Poder Judicial, en cuanto a su competencia exclusiva, y por ende sometida a ese Poder en todos los otros aspectos no comprendidos en dicho núcleo de atribuciones. De la lectura sistemática de los artículos 24 inciso d), 140 y 143 inciso b) del Código Notarial es posible extraer la competencia que tiene la Dirección para el dictado de lineamientos y directrices de cumplimiento obligatorio para los notarios. Es decir, que el Código Notarial reservó a la Dirección una verdadera potestad reglamentaria en aspectos propios de su competencia, lo cual resulta posible en razón de su desconcentración respecto del Poder Judicial. Así las cosas, entiende esta Sala que la directriz cuestionada, pese a su nombre, es en realidad un reglamento administrativo, cuyos dispositivos contienen imperativos de conducta propios de los actos normativos de alcance general”. Sala Constitucional, N° 8197-99 de 15:42 hrs. de 27 de octubre de 1999.

Es decir, de acuerdo con la Sala, el inciso d) del artículo 24 establece una potestad reglamentaria, cuyo contenido es la regulación de la actividad de notariado. Si vemos el segundo párrafo del artículo pareciera que esa regulación se referiría a cómo deben ser emitidos los documentos notariales.

Si estamos en el ámbito reglamentario, tenemos que la Dirección de Notariado es competente para emitir normas jurídicas. Lo propio de estas es su obligatoriedad, carácter que se deriva del artículo 129 de la Constitución Política. La norma jurídica vincula a sus destinatarios.  Lo que significa que los reglamentos emitidos por la Dirección vinculan a los notarios y a toda persona que pueda ser concernida por el mandato reglamentario.

El principio de seguridad jurídica impone, por otra parte, que la norma sea redactada en forma clara, precisa, lisible, con sujeción a la técnica normativa.

Pero esa norma es parte del sistema normativo: es el ordenamiento jurídico el que le permite existir, determina su validez, eficacia y sentido. Por consiguiente, estos reglamentos administrativos no pueden ser emitidos, interpretados y aplicados fuera del ordenamiento jurídico. Ordenamiento que está compuesto por principios, valores y normas de distinto rango. Es por eso que la jurisprudencia constitucional ha tenido cuidado de señalar que el reglamento de la Dirección de Notariado se sujeta al principio de legalidad y, por ende, al principio de jerarquía normativa. En ese sentido, corresponde recordar ahora que el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública establece la jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo, disponiendo:

“Artículo 6º.-

1. La jerarquía de las fuentes del ordenamiento jurídico administrativo se sujetará al siguiente orden:

a) La Constitución Política;

b) Los tratados internacionales y las normas de la Comunidad Centroamericana;

c) Las leyes y los demás actos con valor de ley;

d) Los decretos del Poder Ejecutivo que reglamentan las leyes, los de los otros Supremos Poderes en la materia de su competencia;

e) Los demás reglamentos del Poder Ejecutivo, los estatutos y los reglamentos de los entes descentralizados; y

f) Las demás normas subordinadas a los reglamentos, centrales y descentralizadas.

2. Los reglamentos autónomos del Poder Ejecutivo y los de los entes descentralizados están subordinados entre sí dentro de sus respectivos campos de vigencia.

3. En lo no dispuesto expresamente, los reglamentos estarán sujetos a las reglas y principios que regulan los actos administrativos”.

La potestad reglamentaria, incluso la otorgada por Constitución Política, artículo 140, incisos 3 y 18, al Poder Ejecutivo está sujeta a límites formales y materiales. Entre ellos los que derivan de los artículos 19 y 124 de la Ley General de la Administración Pública. Por otra parte, está sujeta a control de constitucionalidad y de legalidad, según deriva de los artículos 10, 48 y 49 de la Constitución Política. Ejercicio de control que ha llevado a la Sala Constitucional a anular disposiciones de reglamentos emitidos por la Dirección Nacional de Notariado (así, por ejemplo, resolución 5417-2003 de cita), o en su caso, a remitir a la jurisdicción ordinaria en orden al control de legalidad (resolución N° 6873-2006 de 10:38 hrs. de 19 de mayo de 2006).

En ese sentido, la potestad reglamentaria sobre el ejercicio de la función de notariado no se diferencia en su naturaleza y alcance de la potestad reglamentaria que el ordenamiento atribuye a los Colegios Profesionales para normar el ejercicio de la profesión que corresponda; así como tampoco se diferencia de la propia de organismos reguladores, por ejemplo, el CONASSIF y los órganos supervisores respecto de las entidades del sistema financiero. Ambitos en los cuales la Procuraduría General, a través del ejercicio de su función consultiva, ha contribuido a afianzar la competencia del organismo regulador, controlando por medio de sus dictámenes y opiniones jurídicas la regularidad jurídica de sus reglamentos y actuaciones generales, así como su respeto por parte de las entidades públicas vinculadas.

3.- La Dirección de Notariado no es jurisdicción especial

Distinta de la potestad reglamentaria y, en general, de la potestad normativa, es la función consultiva. En materia técnico-jurídica el ordenamiento ha atribuido una competencia consultiva general a la Procuraduría General de la República.

Competencia consultiva que presenta determinadas características. Entre ellas, el hecho de que la Procuraduría se pronuncia por vía general, sin entrar a conocer y pronunciarse sobre casos concretos. Factor que determina que la Procuraduría se abstenga de pronunciarse sobre puntos que son objeto de análisis por vía de recurso administrativo.

Dicha competencia puede concernir el ejercicio de la función normativa. Asiduamente las comisiones legislativas, los señores diputados y la propia Asamblea Legislativa solicitan de la Procuraduría que se pronuncie sobre iniciativas legislativas. A efecto de contribuir con el órgano competente, la Procuraduría se pronuncia sobre esos proyectos. Empero, queda claro que lo hace en forma consultiva, sin pretender que sus pronunciamientos vinculen en modo alguno a la autoridad legislativa. En efecto, para no usurpar la potestad normativa, los pronunciamientos sobre proyectos de norma jurídica no son vinculantes. Le corresponde al titular de la potestad normativa emitir esa norma, acatando o no el criterio técnico que la Procuraduría le brinda. Lo que no excluye que una vez ejercida esta potestad, el Organo Consultivo se pronuncie de forma vinculante sobre la norma emitida.

Esta competencia consultiva general cede, no obstante, en los supuestos del artículo 29 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y en los casos en que se está ante una jurisdicción especial. Dispone el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General:

“ARTÍCULO 5º.—CASOS DE EXCEPCIÓN:

No obstante lo dispuesto en los artículos anteriores, no son consultables los asuntos propios de los órganos administrativos que posean una jurisdicción especial establecida por ley”.

El concepto de “jurisdicción” del artículo 5 está utilizado a partir de un criterio material de las funciones públicas. En ese caso, jurisdicción es resolución de controversias con los administrados, normalmente, por la vía del recurso administrativo. Más concretamente, se refiere a los asuntos sometidos a los llamados tribunales administrativos. Frecuentemente, en aras de mantener la autotutela administrativa, el legislador decide desconcentrar una de las potestades de decisión propias de la Administración activa, otorgando el poder de resolver con agotamiento de vía administrativa, no al jerarca de la Administración, sino a un órgano inferior de carácter colegiado. Competencia de decisión que envuelve no sólo el determinar si lo actuado por la Administración se conforma o no con el ordenamiento jurídico sino, en su caso, otorgar indemnizaciones a quienes hayan resultado lesionados por actos ilegales.

La creación del tribunal administrativo se presenta, entonces, como una substracción de la facultad de agotar la vía administrativa, propia del superior jerárquico para otorgársela a un órgano que debe contar, por principio, con absoluta independencia funcional (cfr. en ese sentido, Sala Constitucional resolución n.° 1148-90, de las 17 hrs. del 21 de setiembre de 1990). Estos órganos desconcentrados están dotados de independencia funcional, lo que les permite  ejercer su competencia libre de interferencias del jerarca, pero también de cualquier otro órgano. Ergo, en el ejercicio de la competencia desconcentrada el Tribunal no tiene que sujetarse al criterio de ninguna otra autoridad. El poder de decisión de la controversia es pleno, sólo sujeto al ordenamiento, por lo que resultaría ilegal el sometimiento a órdenes o directrices emitidas por el jerarca o a alguna forma de presión. El Tribunal es el único responsable por las resoluciones que dicte.

Se sigue de lo expuesto, que un tribunal administrativo no puede resultar vinculado por el dictamen de un órgano consultivo dicte sobre un asunto que debe resolver. Se comprende, entonces, la limitación a la función consultiva otorgada a la Procuraduría (pronunciamientos Ns. C-155-96 de 20 de setiembre de 1996, C-189-97 de 2 de octubre de 1997, OJ-136-2002 de 2 de octubre de 2002). Posibilidad que, en todo caso, es remota en el tanto la Procuraduría se abstenga de pronunciarse sobre casos concretos.

Al comparecer la Procuraduría ante la Asamblea Legislativa para explicar los alcances de lo sería la actual Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, se indica expresamente:

“Otro de los casos nuevos es el artículo 5, que si bien lo estamos aplicando en la práctica, desde que nuestros dictámenes no pueden ser vinculantes para aquellos órganos que ejercen función jurisdiccional administrativa. Un ejemplo puede ser este: el Registro Público tiene un registro propio de los ocursos en que se rechaza la inscripción de un documento; entonces de acuerdo con la misma ley se puede reclamar ante el Director del Registro Público, si este confirma la actuación de su subalternos, se presenta ocurso ante el Tribunal Contencioso-Administrativo. Este es un foro especial.

Otro foro especial puede ser el Tribunal Fiscal Administrativo en materia tributaria. Otro puede ser el Tribunal del Servicio Civil en materia propia de su competencia”. (Cfr. expediente legislativo, folio 58)”

Cuando la Procuraduría es llamada a ejercer su competencia consultiva se pronuncia sobre las normas, interpretándolas para darle su sentido y alcance, establecer su relación con otras normas jurídicas. Estas pueden ser normas de competencia: la autoridad administrativa puede consultar sobre el contenido y alcance de las potestades y deberes que el ordenamiento le atribuye y que, normalmente, son exclusivas. Es entraño, en efecto, el caso de competencias concurrentes. Es por ello que no puede considerarse que el artículo 5 consagre una prohibición de que se le consulte cuando el ordenamiento ha atribuido una competencia específica a un órgano concreto. Si se identifica jurisdicción con competencia exclusiva tendríamos, por ejemplo, que los bancos no podrían consultar sobre aspectos atinentes a la regulación y supervisión financiera. No obstante, es claro que ni los bancos ni las superintendencias o el CONASSIF han entendido que la existencia de competencias exclusivas en materia de regulación financiera excluya la consulta a la Procuraduría. Simplemente, se parte del correcto concepto de “competencia exclusiva” y de “jurisdicción”.

A pesar de que el artículo 5 se refiere a la función jurisdiccional administrativa y no a competencia exclusiva, lo cierto es que en la Opinión Jurídica OJ-111 de 13 de agosto de 2001, la Procuraduría declina su competencia consultiva vinculante en materia de notariado, aceptando que la Dirección es “una jurisdicción especial”. Indicó dicho pronunciamiento:

“En relación con la solicitud de reconsideración del dictamen No. C-035-2001 de 19 de febrero del 2001, en particular por los alcances vinculantes que éste tiene para con el órgano que realizó o motivó la consulta, conforme con nuestra Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, Ley No. 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas, es dable indicar que efectivamente procede dicha solicitud de reconsideración, pero únicamente en cuanto a ello, sea, que lo pertinente en estos casos es que se le tome o considere como una Opinión Jurídica, sin los efectos vinculantes de un pronunciamiento o dictamen (1) Sobre la naturaleza jurídica de la función consultiva de la Procuraduría General de la República, y los alcances y diferencias de los diversos documentos que ésta emite con ocasión del ejercicio de dicha atribución legal, es dable que se tengan presente la serie de consideraciones y fundamentos que se detallan y desarrollan en el dictamen No. C-231-99 de 19 de noviembre de 1999, suscrito por la Licda. Ana Lorena Brenes Esquivel, Procuradora Administrativa.

Y ello es así por la especial y particular circunstancia de que trata o desarrolla una materia como el notariado, de la que el ordenamiento jurídico le ha dotado o conferido a la Dirección Nacional de Notariado una jurisdicción especial en los términos que dispone nuestro numeral 5° de la Ley Orgánica de la Procuraduría General”.

Una jurisdicción especial en materia de notariado implicaría que la Dirección Nacional de Notario es un tribunal administrativo o bien, que sus decisiones pueden ser impugnadas ante tribunales administrativos con competencia específica, que resolverían agotando vía administrativa.

¿Es la Dirección un tribunal administrativo? La respuesta es negativa. La configuración legal de la Dirección Nacional de Notariado impide considerarla un tribunal administrativo.

¿Dispone el Código la creación de tribunales administrativos para conocer de lo resuelto por la Dirección?. No hay un tribunal administrativo especial para conocer de lo resuelto por la Dirección. Sin embargo, el Código otorga una competencia especial, de naturaleza administrativa, a la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia para que conozca en apelación de lo resuelto por la Dirección Nacional de Notariado en orden a la solicitud de inscripción como notario público. En efecto, el segundo párrafo del artículo 11 del Código dispone:

“Cumplidos los requisitos y presentadas las solicitudes en debida forma, deberán ser resueltas por la Dirección Nacional de Notariado, dentro del mes siguiente. Estas resoluciones tendrán recurso de revocatoria con apelación en subsidio ante la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia”.

En ese sentido, sustrae de la Dirección el agotar la vía administrativa en orden a la inscripción de un profesional como notario público.

Cabe señalar, además, que el Código Notarial distrae de la Dirección de Notariado parte del ejercicio de la potestad disciplinaria, a efecto de otorgarlo a un órgano jurisdiccional. Empero, en este supuesto no se está ante un tribunal administrativo sino ante un órgano judicial que ejerce función jurisdiccional. En efecto, el artículo 138 del Código dispone que:

“ARTÍCULO 138.- Competencia

Excepto las sanciones que, según este código, le corresponde imponer a la Dirección Nacional de Notariado, es competencia del Poder Judicial, por medio de los órganos determinados en la presente ley, ejercer el régimen disciplinario de los notarios públicos y hacer efectiva la responsabilidad civil por sus faltas”.

Criterio que reafirma el artículo 141:

“ARTÍCULO 141.- Competencia jurisdiccional

En todos los demás casos, la competencia disciplinaria les corresponderá a los órganos jurisdiccionales indicados en el artículo 169”.

El artículo 158 del Código reafirma el carácter jurisdiccional de lo resuelto por los tribunales: las resoluciones que dicten los órganos jurisdiccionales tienen autoridad de cosa juzgada material. Dichas resoluciones pueden ser objeto de recurso de Casación, el cual no sería posible si el juzgado de notariado resolviera como jerarca impropio de la Dirección. El 169 dispone sobre los tribunales competentes para conocer de los procesos disciplinarios contra los notarios en sede jurisdiccional.

De lo antes expuesto se deriva que la Dirección Nacional de Notariado no es una jurisdicción especial. No existe una jurisdicción administrativa en materia notarial, salvo lo indicado en el artículo 11 del Código. Ergo, la Procuraduría General de la República tiene como límite para el ejercicio de su competencia consultiva el pronunciarse sobre la inscripción de X notario público en los términos del artículo 11 del Código Notarial. Situación que, en todo caso, es difícil que se presente porque la Procuraduría se ha considerado incompetente para pronunciarse en casos concretos.

Fuera de ese supuesto expresamente señalado por el ordenamiento, corresponde a la Procuraduría pronunciarse en forma general sobre las normas jurídicas que regulan la materia notarial. La jurisprudencia que sobre dicha materia emite tiene el valor que el artículo 7 de la Ley General de la Administración Pública dispone. Queda entendido que, como en cualquier otro ámbito del ordenamiento, dicha jurisprudencia se subordina a la jurisprudencia judicial que sobre el mismo tema llegue a formarse.

Así lo ha entendido la Procuraduría que, en aras de mantener la legalidad de la actuación administrativa, ha continuado emitiendo dictámenes en materia notarial.

No obstante, a efecto de unificar la jurisprudencia y dar seguridad jurídica a los diversos operadores y ante todo, sujetarnos a la legalidad, corresponde reconsiderar de oficio la Opinión Jurídica OJ-111 de 13 de agosto de 2001, así como los siguientes pronunciamientos que parten de la incompetencia de la Procuraduría General: OJ-073-99 de 14 de junio de 1999, OJ-107-2001 de 10 de agosto de 2001, OJ-166-2001 de 14 de noviembre de 2001, OJ-174-2001 de 21 de noviembre de 2001, OJ-193-2001 de 11 de diciembre de 2001, OJ-019-2002 de 4 de marzo de 2002, OJ-146-2002 de 17 de octubre de 2002, C-149-2003 de 27 de mayo de 2003, OJ-007-2003 de 14 de enero de 2003 y OJ-160-2003 de 4 de junio de 2003 y conclusión 11 de la OJ-084-2005 de 20 de junio de 2005. Contrario a lo que allí se sostiene, debe reafirmarse que la emisión de criterios en materia de función notarial es competencia propia de la Procuraduría.

En razón de esa competencia y con el objeto de mantener la legalidad de la actuación administrativa, corresponde recordar que el ejercicio de la potestad reglamentaria no puede desvirtuar la autorización que el legislador y la jurisprudencia constitucional otorga a las entidades públicas, en este caso bancarias, para tener notarios en régimen de empleo público, remunerados bajo salario. La autorización que de la ley se deriva para que esos notarios realicen los actos notariales a que se refieren los artículos 1 en relación con el 30 y siguientes del Código Notarial y en que aparezca la entidad con la que laboran, no puede ser vaciada de contenido a través de un reglamento. Lo que podría suceder cuando se adopten definiciones o interpretaciones restrictivas que tiendan a impedir irrazonablemente que determinados actos notariales sean realizados por notarios en régimen de empleo público. Cabe recordar que la jurisprudencia constitucional ha establecido que los principios de imparcialidad, neutralidad, independencia y objetividad no se ven afectados por el hecho de que el notario de planta realice actividad notarial a favor de la entidad con la cual labora. Afirmaciones que no desvirtúa la resolución N° 9564-2006 de 16:07 hrs. de 5 de julio de 2006, relativa a los notarios contratados a plazo fijo, que no están sujetos a una relación de empleo público, reproducida en la N° 9773-2006 de 11:45 hrs. de 7 de julio de 2006.

CONCLUSIONES:

Por lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:

1. En ejercicio de la potestad de legislar, atribuida constitucionalmente, la Asamblea Legislativa estableció la figura del notario bajo régimen de empleo público, remunerado exclusivamente mediante salario.

2. Conforme el desarrollo legal y la jurisprudencia de la Sala Constitucional, el notario en régimen de empleo público puede asesorar como notario a la entidad en que labora, realizar estudios registrales, redactar documentos notariales y demás actos notariales en que los que participe la entidad pública, a condición de que dicha función se remunere mediante salario.

3. Al regular el ejercicio del notariado en las entidades financieras públicas, el artículo 173, párrafos V y VI parte de la realidad existente en el momento de la emisión de la Ley Orgánica del Banco Central. Es decir, la constatación de que la entidad financiera pública utiliza dos formas del ejercicio del notariado: el notario de planta y el notario externo, ambas formas remuneradas por medio de honorarios.

4. El mecanismo de “rol único” regula la prestación de servicios notariales remunerados por medio de honorarios y su fin es distribuir “equitativa y justamente” las labores de notariado entre notarios de planta y notarios externos. El rol evita la discriminación entre quienes perciben honorarios por su trabajo notarial.

5. En ese sentido, el notario de planta en la Ley Orgánica del Banco Central es el notario que está en régimen de empleo, pero recibe un salario de parte de la entidad financiera y simultáneamente puede percibir honorarios y eventualmente comisiones.

6. De lo anterior se sigue que la figura del notario de planta que se regula en la Ley Orgánica del Banco Central es diametralmente diferente a la figura de notario en régimen de empleo público que establece el Código Notarial, ya que este prohíbe que el notario en régimen de empleo público perciba honorarios por actos notariales en que sea parte su patrono.

7. Puesto que el Código Notarial prohíbe al notario de planta percibir honorarios y el artículo 173, párrafos V y VI de la Ley Orgánica del Banco Central permite que los devengue, se sigue que ambas disposiciones son incompatibles entre sí.

8. El Código Notarial es una norma posterior a la Ley Orgánica del Banco Central. Por otra parte, su regulación del notario en régimen de empleo público responde a los principios éticos que hoy día se considera deben informar el ejercicio del notariado en la Administración Pública. Por consiguiente, sus disposiciones deben prevalecer por sobre lo dispuesto en el artículo 173 de repetida cita.

9. Los párrafos V y VI de dicho numeral 173 no resultan aplicables a las entidades financieras públicas en relación con sus notarios en régimen de empleo público.

10. Dado que ha operado una derogatoria tácita de los párrafos quinto y sexto del artículo 173 de cita, se sigue como lógica consecuencia que ha perdido vigencia la conclusión 1 del dictamen C-146-99 de 13 de julio de 1999, dirigido al Banco Nacional de Costa Rica en cuanto expresa que dicha entidad está obligada a distribuir el trabajo notarial con estricto apego al sistema de rol único

11. La Dirección Nacional de Notariado es un órgano administrativo, que ejerce una función administrativa. En efecto, las funciones de registro, de vigilancia, de regulación de la función notarial, así como la potestad disciplinaria confiadas a dicho órgano carecen de naturaleza jurisdiccional.

12. De acuerdo con la jurisprudencia constitucional, el inciso d) del artículo 24 del Código Notarial establece una potestad reglamentaria, cuyo contenido es la regulación de la actividad de notariado. Conforme lo cual, la Dirección Nacional de Notariado es competente para emitir normas jurídicas, que como tales obligan a sus destinatarios.

13. Dichos reglamentos forman parte del ordenamiento jurídico administrativo y tienen el rango que el artículo 6 de la Ley General de la Administración Pública establece.

14. El reglamento de la Dirección Nacional de Notariado se sujeta al principio de legalidad y, por ende, debe respetar el principio de jerarquía normativa, así como los otros límites formales y materiales de la potestad reglamentaria.

15. A efecto de salvaguardar la legalidad de la función administrativa, la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República le atribuye una competencia consultiva general, que le permite interpretar las normas jurídicas, así como esclarecer a la autoridad administrativa sobre sus competencias, los fines de su acción y los límites de ésta.

16. Al utilizar el concepto de “jurisdicción” el artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República se refiere a la competencia de los tribunales administrativos de resolver recursos administrativos, agotando vía administrativa.

17. La Dirección Nacional de Notariado no constituye una “jurisdicción especial” en los términos del artículo 5 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

18. La materia notarial no está sujeta a una jurisdicción administrativa especial. No obstante, en tratándose de la inscripción de los notarios, el artículo 11 del Código establece una jerarquía impropia, ya que la Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia conoce de los recursos de apelación contra lo resuelto por la Dirección Nacional de Notariado.

19. Se sigue de lo anterior, que el ejercicio de la función consultiva de la Procuraduría General de la República tiene como límite el pronunciarse sobre aspectos que estén siendo objeto de controversia en un recurso administrativo interpuesto ante la Sala Segunda.

20. Fuera de ese límite, corresponde a la Procuraduría pronunciarse en forma general sobre las normas jurídicas que regulan la materia notarial.

21. En razón de lo cual se impone reconsiderar de oficio los pronunciamientos Ns. OJ-073-99 de 14 de junio de 1999, OJ-107-2001 de 10 de agosto de 2001, OJ-111 de 13 de agosto de 2001OJ-166-2001 de 14 de noviembre de 2001, OJ-174-2001 de 21 de noviembre de 2001, OJ-193-2001 de 11 de diciembre de 2001, OJ-019-2002 de 4 de marzo de 2002, OJ-146-2002 de 17 de octubre de 2002, C-149-2003 de 27 de mayo de 2003, OJ-007-2003 de 14 de enero de 2003 y OJ-160-2003 de 4 de junio de 2003 y conclusión 11 de la OJ-084-2005 de 20 de junio de 2005, en tanto establecen que la Dirección de Notariado tiene establecida por ley una competencia prevalente sobre la de la Procuraduría General para interpretar la normativa relativa a la materia de notariado.

De Ud. muy atentamente,

Dra. Magda Inés Rojas Chaves

Procuradora Asesora

MIRCH/mvc

Copia: Licda. Alicia Bogarín Parra,

Directora de Notariado

Lic. Carlos Fernández Román,

Gerente General del Banco de Costa Rica

Lic. William Hayden Quintero,

Gerente General del Banco Nacional de Costa Rica

Lic. Gerardo Porras Sanabria,

Gerente General Corporativo