C-279-2007
21 de agosto de 2007
Señor
Bernardo Portuguez
Calderón
Secretario Concejo Municipal
Municipalidad de Cartago
Estimado señor:
Con aprobación de
De la
moción presentada ante el Concejo para solicitar a ésta Procuraduría su pronunciamiento
sobre el tema, se identifican una serie de consideraciones que permiten
contextualizar la consulta realizada. Así, se nos informa de una discusión a
nivel municipal en torno al tema de las urbanizaciones no recibidas
oficialmente, pues se tienen datos de que algunas tienen 10 o más años de
haberse construido y permanecer en ese estado. Los regidores proponentes de la
moción, manifiestan que el no recibo de las urbanizaciones se debe a que los
desarrolladores de los proyectos -privados y públicos- continuaron con la
construcción de las obras, a pesar del rechazo y clausura que la municipalidad
hizo de los proyectos y las edificaciones levantadas.
Asimismo
acusan que se han dado casos de lotes que han sido inscritos sin el visado
municipal de segregación, y que en esas urbanizaciones –pobladas prácticamente
en su totalidad– la municipalidad brinda los servicios públicos urbanos (agua,
recolección y tratamiento de basura), y cobra todos los tributos
correspondientes (bienes inmuebles, construcción y patentes), a pesar de las
irregularidades. Además se quejan de que los departamentos municipales de
ingeniería no pueden extender los respectivos visados que son requisitos para
aprobar las licencias municipales de construcción a los administrados que viven
en esas urbanizaciones, con lo que se les niega la posibilidad de acceso a
financiamiento para adquirir, construir o remodelar, un lote o una vivienda
ubicada en esas urbanizaciones.
Finalmente,
los regidores someten a nuestra consideración, la idea de que
En el informe legal que se adjunta a
la consulta, se concluye que es “...legalmente
improcedente recibir esas urbanizaciones, lo mismo que los fraccionamientos,
como también autorizar visados de segregación de lotes que se ubiquen en los
mismos...”
En este dictamen nos abocaremos a
señalar algunas consideraciones en torno al proceso de urbanización y la
actividad administrativa municipal en este tema, incluyendo el acto de
aceptación de las áreas e infraestructura pública y fraccionamientos a la luz
de la legislación urbanística, así como sobre las consecuencias jurídicas de la
infracción a dicha legalidad.
La finalidad de este pronunciamiento
es dar a conocer los alcances de la actividad urbanística a cargo de las
Municipalidades, de modo que la administración consultante, cuente con
criterios de juicio para determinar la actuación que corresponda para cada uno
de los casos concretos que están siendo analizados en el seno de ese órgano
colegiado.
Debemos empezar diciendo que los
procesos de fraccionamiento y urbanización resultan de gran trascendencia
dentro del urbanismo, de allí que en la ley de planificación urbana (LPU,
número 4240 de 1968 y sus reformas) se dispusiera que todo plan regulador
contara con un reglamento de “Fraccionamiento y Urbanización”, encargado de
regular la división y habilitación urbana de los terrenos ubicados dentro de un
municipio (artículos 21 y 32). La Ley y el reglamento para el control nacional
de fraccionamientos y urbanizaciones (RCNFU) [1],
definen a estos procesos de la siguiente manera:
“Fraccionamiento:
La división de cualquier predio con el fin de vender, traspasar, negociar,
repartir, explotar o utilizar en forma separada, las parcelas resultantes;
incluye tanto particiones de adjudicación judicial o extrajudicial,
localizaciones de derecho indivisos y meras segregaciones en cabeza del mismo
dueño, como las situadas en urbanizaciones o construcciones nuevas que
interesen al control de la formación y uso urbano de los bienes inmuebles.
Urbanización:
El fraccionamiento y habilitación de un terreno para fines urbanos mediante la
apertura de calles y provisión de servicios”.
De este modo, cuando hablamos de un
proyecto de urbanización nos encontramos ante un proceso de desarrollo urbano
por el cual un inmueble privado se divide o segrega en una serie de fincas
individuales, y en espacios destinados a usos y servicios públicos, y por
tanto, de orden demanial. Este proceso de
urbanización implica el levantamiento de toda aquella infraestructura pública y
privada necesaria para convertir el inmueble original (o “finca madre”) en una
zona habitable, sea residencial, comercial o industrial.
A lo
largo de este proceso intervienen toda una serie de instrumentos de policía
urbanística destinados al control del ejercicio del derecho de propiedad
privada y su compatibilización con el interés público. La génesis de estos
actos de intervención administrativa permite determinar las etapas del proceso,
desde una fase previa de preparación y planeamiento del proyecto, la etapa de
habilitación del proyecto, la fase de ejecución y construcción, y para
finalmente, la etapa de uso y disfrute de los inmuebles fraccionados y de las
edificaciones que hayan sido levantadas.
De esta
suerte, la etapa de preparación y planeamiento comprende desde la presentación
de los planos preliminares del proyecto de fraccionamiento o urbanización,
hasta el visado municipal de los planos constructivos del fraccionamiento o
urbanización. En la etapa de habilitación, se encontraría la aceptación o
recepción de obras y áreas públicas de los proyectos, y el visado municipal de
segregación; en la etapa de ejecución y construcción, identificamos el
otorgamiento de las licencias constructivas; y finalmente, la etapa de uso y
disfrute, coincide con la venta y goce de los inmuebles resultantes, los cuales
quedarían además afectos a las restricciones urbanísticas del municipio.
Entre
los principales actos autorizatorios municipales o de
policía urbanística municipal que se dan a lo largo del procedimiento para el
desarrollo de fraccionamientos o urbanizaciones, se encuentran los siguientes:
La finalidad de este acto es
establecer la factibilidad del proyecto, de modo que los planos de consulta
preliminar constituyen un servicio de mera orientación para el interesado, de
previo a la presentación de los planos de construcción, por lo que este trámite
resulta opcional, al menos ante el instituto nacional de vivienda y urbanismo
(INVU)[2].
Además hay que decir, que esta aprobación no autoriza al urbanizador para
ejecutar obras o proceder a la venta de lotes (artículo VI.2.1 RCNFU). Por el
contrario, en la aprobación del anteproyecto, tanto el INVU, como la
municipalidad respectiva, añadirán y rectificarán los contenidos desarrollados
en los planos preliminares[3]
con el fin de adecuarlos a las disposiciones urbanísticas vigentes en el
cantón. De este modo, se habrán de señalar todas aquellas correcciones que se
deban hacer por el urbanizador a la hora de presentar los planos constructivos
definitivos[4].
Nuestra jurisprudencia
administrativa, ha definido el acto administrativo de “visado” de la siguiente
manera:
“Se asocia con
el visto bueno que, tras su examen o
revisión, estampan las autoridades administrativas competentes en un documento,
generalmente con sello oficial, para certificar su ajuste o conformidad al
ordenamiento, sirviendo de medio de control o comprobación de requisitos y
disposiciones legales; bien para aprobar o autorizar el uso con
determinados fines, proseguir los trámites ante otras dependencias públicas,
autenticar su validez, etc. Así, se habla de visado de planos, visado de
pasaporte, "visar títulos" a expedir e incluso, con una acepción más
amplia, "visar el informe", "visar órdenes de pago" (Ley
del Colegio Federado de Ingenieros y Arquitectos, arts
31 inc. c y 33, incs. e y
f), etc.
En ese tanto, diferiría del permiso de construcción
que en una etapa posterior y con competencia exclusiva (artículos 169 de la Constitución, 74 de la Ley de Construcciones; 15,
57, 58 y Transitorio I de la Ley de Planificación Urbana), extiende la Municipalidad, una vez obtenidos los respectivos visados.
Estos se basan en criterios técnico-jurídicos” (Resaltado no es del original) [5]
Por consiguiente, entendemos que el
visado municipal de los planos constructivos[6] de
un proyecto de urbanización implica un visto bueno de orden técnico-jurídico
para dar inicio a las obras públicas y comunes de
“Artículo 38.- No se dará permiso
para urbanizar terrenos:
a)
Cuando el proyecto no satisfaga las
normas mínimas reglamentarias, o los interesados no hayan cumplido los trámites
pertinentes, entre los que está la aprobación indispensable de los planos
por la Dirección de Urbanismo y el Servicio Nacional de Acueductos y
Alcantarillado;” (El resaltado no es del original).
Es decir, que los proyectos
urbanísticos no deberán ser aprobados (mediante el visado de sus planos
constructivos o definitivos) si éstos no cumplen las condiciones que se
establezcan en los reglamentos de zonificación o de construcciones, o no tienen
el visto bueno o visado técnico de parte de los otros órganos con competencias
concurrentes en este tema.
La aceptación de áreas y obras
públicas, o recepción de urbanizaciones y fraccionamientos, es el acto formal
emitido por el concejo municipal respectivo a través del cual se materializa la
transferencia de las áreas e infraestructura pública a favor de la
municipalidad, según lo establecido en el artículo 40 de
Debido a la complejidad y la
importancia del acto en cuestión, resultan de mucha importancia sus
consecuencias en cuanto a la transferencia de la titularidad y la dedicación al
uso público de las obras y áreas públicas que son recibidas por
“Luego de
construida la urbanización, viene la etapa de "aceptación" de las
obras y áreas públicas, por parte de la municipalidad, la cual constituye un
requisito para iniciar la venta de los lotes: [...] Es con la
aceptación de obras y áreas públicas que estas adquieren su carácter demanial, antes de lo cual, dichas áreas se
entienden reservadas para ser destinadas al uso comunal previsto a partir del
momento en que la municipalidad respectiva las acepte. [...] Pero, en esto hay que tener
presente que el permiso de construcción no obliga al urbanizador a hacer la
urbanización proyectada quien puede, simplemente, dejar caducar el mismo, según
lo hemos visto, pues se trata de una autorización administrativa. Con lo cual, no puede entenderse como cedidas e
incorporadas al demanio municipal las áreas públicas
desde que los planos constructivos de una urbanización son visados, ya que
si el permiso caduca y la urbanización no se construye la cesión de tales áreas
carece de finalidad y su demanialización puede ser
incluso inconstitucional si no hay previa indemnización, pues ha de tomarse en
cuenta que una vez incorporadas al dominio público municipal su desafectación
sólo puede darse por ley. [...] La cesión de las áreas públicas que establece el artículo 40 de la ley
de planificación urbana se justifica como limitación no indemnizable a la
propiedad privada, en tanto tiene una finalidad urbanística en atención al
cumplimiento de su función social, y como compensación a la plusvalía que
adquiere la propiedad en razón de la inversión social en infraestructura que hace
rentable su urbanización. Pero, por
esa misma razón, si no se construye la urbanización la cesión a que estaría
obligado un sujeto en particular no se podría justificar con base en ese
supuesto normativo.
Por lo anterior,
es que hasta el momento en que el
desarrollador hace entrega material de las obras y áreas públicas, y se efectúa
la inspección -previa a la aceptación- en la que se constata su conformidad
con los planos aprobados, en orden a la cabida, ubicación y diseño de las obras
y áreas públicas, se consolida la cesión a favor de
En este sentido,
y tal y como se indicó en el pronunciamiento número C-059-2002, las vías públicas y áreas para usos y
servicios comunales, son bienes demaniales que no
necesitan de su inscripción en el registro de la propiedad de bienes inmuebles,
para consolidar la titularidad dominical. Basta solamente con que consten en el
mapa oficial. Lo anterior, sin perjuicio de que las municipalidades, al aprobar
el plan regulador de su cantón, dispongan que las áreas destinadas a ese fin,
deban necesariamente, ser traspasadas al dominio municipal [3]. En todo
caso, aunque así se disponga, sigue bastando el hecho de que así consten en el
mapa oficial.” (El resaltado no es del original).
El acto de aceptación de obras y
áreas públicas es un acto de fiscalización ejercido por la Municipalidad,
mediante el cual ésta determina la conformidad con la legalidad urbanística del
proyecto en cuestión, específicamente mediante la revisión in situ del mismo. Debe tenerse claro que para este momento y
desde un punto de vista técnico, el gobierno local ya ha dado su visto bueno al
proyecto como culminación de la etapa de preparación y planeamiento,
precisamente a través del visado de los planos constructivos definitivos.
Por consiguiente, podemos decir que
la aceptación o recepción de la urbanización es una actividad con un carácter
dual pues por un lado forma parte de la así llamada “inspección urbanística”, que
es aquella actividad administrativa de intervención o de policía que se
despliega por parte de la Administración local a efectos de verificar el
cumplimiento de parte del Administrado (urbanizador) respecto del marco
regulatorio urbanístico, general o singular. Y por otro, es un acto de orden autorizatorio, mediante el cual se remueven los obstáculos
para el ejercicio del derecho de transformación y enajenación de la propiedad
privada inmobiliaria. Por tanto, este acto es una expresión de potestades de imperio
de la administración local, la que según lo dispuesto en el artículo 66.1 de
“Artículo
66.- 1. Las potestades de imperio y su ejercicio, y los deberes públicos y su
cumplimiento, serán irrenunciables, intransmisibles e imprescriptibles.”
Ahora bien, dada la naturaleza del
acto de recepción de las urbanizaciones como parte de la actividad de
inspección, la misma se constituye en el momento procedimental en que se
materializa la cesión gratuita de áreas e infraestructura pública establecida
en numeral 40 LPU, las que pasan a formar parte del Mapa Oficial[8].
En el dictamen C-380-2003 citado supra, éste órgano consultivo aclaró que
como parte de los requisitos para la formalización de este acto, las
municipalidades pueden disponer –en virtud de las potestades de planeamiento y
ordenación urbanística– que dichos terrenos se inscriban previamente a su
nombre en el Registro Público de la Propiedad Inmueble. Sin embargo, también
determinó que el mismo no es un requisito esencial para la aceptación, dado que
en éste acto coinciden la cesión a favor de ésta, de las áreas y obras
destinadas a uso y servicio comunal y la constitución del conjunto de planos
constructivos de una urbanización, en mapa oficial, lo que por sí sólo basta
para generar la afectación a utilidad pública de los bienes en cuestión.
Por tanto, en el caso de
urbanizaciones en las que no se haya cumplido con la formalización de la
entrega de las áreas públicas mediante instrumento público, las municipalidades
podrían recibir esas urbanizaciones sin que ello traiga aparejado la nulidad de
dicho acto, pues en los términos del artículo 128 LGAP, dicha conducta se
conformaría sustancialmente con el ordenamiento, en este caso con lo dispuesto
expresamente por la LPU, la jurisprudencia constitucional y administrativa
reiterada sobre estos bienes. Además, resultaría acorde con el principio de
inmatriculación de los bienes demaniales, según el
cual el dominio público adquiere su eficacia respecto de terceros desde el
mismo momento de su afectación a un fin público, independientemente de su
inscripción registral, la cual es ajena y extraña a éste tipo de bienes:
“La titularidad
registral opera sobre la base del régimen de propiedad privada, para hacer de
conocimiento público la existencia de los derechos reales inscribibles, con su
nacimiento, modificación, extinción y tráfico jurídico. La institución del
Registro de la Propiedad no se ideó alrededor del dominio público, que no
requiere forzadamente de ese mecanismo protector. [...] La eficacia del
régimen demanial es per se. Su existencia y publicidad se
da con autonomía del Registro, sin que sea dable al titular registral
alegar desconocimiento como medio de desvirtuarlo y contrarrestar
"El demanio tiene publicidad legal"
Lo anterior va
aparejado al principio de inmatriculación de las fincas componentes del dominio
público, que cuenta -como acaba de consignarse- con una publicidad material y
no necesariamente formal o registral. [...] "La condición de bien de
dominio público y uso público afecta a tercero, aunque tal cualidad no resulte
del Registro de
El acto previsto en el artículo 33
de la LPU, establece que para cualquier tipo de fraccionamiento es necesario
contar con el visado municipal correspondiente. Dispone expresamente dicho
numeral:
“Artículo
33.- Para todo fraccionamiento de terrenos o inmuebles situados en distritos
urbanos y demás áreas sujetas a control urbanístico, será indispensable haber
visado antes, en la oficina municipal autorizada, el plano que indique la
situación y cabida de las porciones resultantes y que, además, el notario o
funcionario público autorizante, dé fe en el acto de extensión u otorgamiento
del documento respectivo, de que la división coincide con la que exprese dicho
plano. Los fraccionamientos que se hagan por documento privado, al igual que en
los documentos públicos, se reputarán ineficaces si carecen de razón notarial o
municipal sobre la preexistencia del plano visado.”
Como se expuso líneas atrás, el
visado es el acto por el cual la administración da un visto bueno de carácter
técnico-jurídico, a las divisiones realizadas a la finca madre por parte de su propietario,
y su conformidad respecto de las normas del plan regulador. De este modo,
podemos decir que con el visado de fraccionamiento o segregación, y con la
posterior inscripción registral de los lotes fraccionados, se termina la etapa
de habilitación del proyecto de urbanización o fraccionamiento. Posterior a
este acto ya el urbanizador se encuentra en una posición en la cual puede
disponer lícitamente de los lotes segregados.
Precisamente, la importancia de este
acto autorizatorio se denota en las consecuencias
jurídicas establecidas en los artículos 34 al 37 de la LPU, como se verá más
adelante. Por lo pronto, valga señalar que el artículo 34 ibíd
en su párrafo tercero sanciona con nulidad absoluta el asiento registral de
segregación que se haya realizado con inobservancia al requisito del visado
municipal de fraccionamiento, calificándolo incluso como un acto que debe
refutarse como “inexistente”. Respecto a la relevancia de éste acto, esta
Procuraduría señaló lo siguiente:
“El artículo 33
de la ley de planificación urbana, establece que todo plano catastrado que se
elabora con la finalidad de segregar un lote, debe contar con un visado
municipal, que no es más que una autorización administrativa para proceder a la
respectiva segregación. El visado
municipal para segregar (o fraccionar) es un tipo específico de autorización,
que es como la doctrina califica la técnica por medio de la cual la administración controla el ejercicio de
actividades privadas y derechos subjetivos que no por ello pierden esa
titularidad. Se trata de una autorización administrativa de carácter
urbanístico que, como tal es un acto reglado y declarativo, porque se limita a
comprobar el cumplimiento de las condiciones exigidas por ordenamiento para el
ejercicio de la actividad o derecho, razón por la cual no otorga derecho
subjetivo alguno, que ya preexistía a la autorización, ni constituye una
situación jurídica (vid. PAREJO, Luciano., Manual
de Derecho Administrativo, T.I., pags.489-490).
Por medio del visado, la municipalidad respectiva
comprueba que, de conformidad con el plano catastrado, la segregación o
fraccionamiento que se pretende, cumple con los requerimientos establecidos por
la normativa urbanística, y autoriza lo que constituye el ejercicio de un
atributo del dominio, esto es, la facultad de enajenación que ostentan los
titulares del derecho de propiedad privada cuando lo ejercen plenamente.” (Dictamen número C–220–2004, del 5
de julio de 2004. El resaltado no es del original).
Así pues, este visado de segregación
es un acto independiente, por el cual la municipalidad ejerce un control
distinto al que realiza cuando acepta las áreas y obras de una urbanización,
pues lo que busca es controlar si la división que se hace del inmueble que dio
origen a la urbanización, corresponde o no con los intereses locales que el
municipio ha reconocido mediante su plan regulador (artículo 36 LPU). Éste se
estampa sobre los planos del fraccionamiento, los cuales deben ser presentados
a la municipalidad respectiva al momento de la entrega de la urbanización,
según lo preceptúa el RCNFU en su artículo VI.3.5.
La licencia de construcción
establecida en el artículo 74 de la ley de construcciones es una figura
administrativa propia de la técnica de autorización, actividad estatal que
hemos calificado como una medida de policía urbanística, en tanto constituye
una limitación en interés público del derecho de propiedad privada en su ámbito
inmobiliario. El contenido básico de esta actividad radica en la remoción de
obstáculos legales para el ejercicio de un derecho preexistente, es decir, se
trata del acto administrativo que permite legalizar y legitimar el llamado ius aedificandi.
A contrario sensu, su ejercicio sin
la respectiva licencia es una conducta contraria a derecho, y por consiguiente,
prohibido (artículos 28 constitucional; 1, 2, 82, 88 y 89 de la ley de
construcciones, y 57 y 58 LPU)[9].
En otras palabras, el permiso o
licencia de construcción es una autorización administrativa de carácter municipal,
por medio de la cual se ejerce un control preventivo en relación con el
ejercicio del ius aedificandi
dominical, a través de la comprobación de la conformidad del mismo con el
ordenamiento jurídico ambiental-urbanístico, de modo que con su otorgamiento se
remueven los obstáculos jurídicos para convertir al mismo en un ejercicio
lícito de dicho derecho, y en consecuencia, se posibilite la realización de
obras de construcción en una determinada localidad [10].
Es, además, una licencia
administrativa de carácter real u objetiva, porque lo que interesa son las
características y circunstancias de la edificación y de la actividad que se
desarrolla, no del sujeto titular. Asimismo, el procedimiento para su emisión
debe ser incoado a solicitud de parte, y durante él se debe acreditar la
cancelación del importe correspondiente. Tiene como principal objetivo
controlar desde la perspectiva local, y en forma previa, el cumplimiento de los
requisitos legales en materia de construcción, procurando con ello el adecuado
planeamiento urbano, el desarrollo ordenado de la comunidad y la armonización,
en materia urbanística, del interés o bien común con el privado. En el caso de
las urbanizaciones, la emisión y ejecución de estas licencias es la culminación
del proceso de urbanización, pues permiten finalmente la edificación y
posterior habitación y uso de las parcelas segregadas, así como el disfrute del
resto de atribuciones del dominio. Y es que según lo visto hasta ahora, estas
licencias urbanísticas requieren la conformidad legal de todo el proceso previo
y sus diferentes etapas y actos administrativos municipales. Aprobar licencias
que no observen ese marco jurídico conllevaría su nulidad en virtud de la
ausencia del motivo, elemento fundamental del acto.
Ahora bien, hay que tener presente
que cada proceso de urbanización presenta circunstancias disímiles que
implicarán para la administración activa (en este caso la municipalidad de
Cartago), un análisis detallado de los distintos casos concretos que dan origen
a esta consulta, a fin de determinar las acciones y procedimientos a seguir en
cada uno de ellos.
El transcurso del tiempo afecta sin
duda las relaciones y situaciones jurídicas que se desarrollan entre los
administrados y
“...resulta
inaceptable, derivar o constituir un derecho sobre la base de una situación
fáctica violatoria del Ordenamiento Jurídico. [...] no cabe imponer derechos por prescripción positiva en infracción de una prohibición
absoluta que sobrepasa el interés individual para radicarse en
el seno del conjunto de los intereses individuales.” (Sentencia número 0507-04 del 17 de junio del
2004. El resaltado no es del original).
Por consiguiente, toda aquella
persona que levante una edificación o estructura dentro de los procesos de
urbanización en detrimento del marco normativo[11],
queda sometida a las consecuencias que la Ley disponga al respecto, entre ellas
la nulidad de lo actuado así como la sujeción a las sanciones que el
ordenamiento prevea. En el caso de procesos de urbanización incompletos, es
decir, en lo que no se cumplió con una o varias de las etapas descritas en el
aparte 1) de este dictamen, el problema implicado sería el del alcance temporal
de los efectos del visado y su resistencia ante la modificación del entorno
normativo, lo que a su vez conduce al tema de la
aplicación de las normas en el tiempo y al principio de su irretroactividad en
perjuicio de derechos adquiridos y situaciones jurídicas consolidadas,
garantizado en el artículo 34 constitucional.
Pues bien, el
principio de irretroactividad de las normas, implica que las consecuencias de
una norma legal o reglamentaria no pueden dar como resultado el desconocimiento
de derechos patrimoniales adquiridos o la modificación de situaciones jurídicas
consolidadas, en ambos casos, con anterioridad a su entrada en vigencia. Según
la jurisprudencia constitucional, un derecho adquirido es aquel que ha
ingresado o incidido en el patrimonio de un sujeto, generando un beneficio o
ventaja constatable. En tanto que una situación jurídica consolidada es aquel
"estado de cosas" cuyas características y efectos jurídicos están
definidos -sin que esto implique necesariamente que los efectos asociados a la hipótesis
de hecho contemplada en la norma, se hayan dado efectivamente- sino que esté
plena y claramente determinada la relación causal entre el hecho contemplado en
la norma y la consecuencia jurídica asociada. Asimismo, una situación jurídica
consolidada supone que el sujeto se encuentra materialmente en la situación
fáctica que la norma contempla en forma hipotética, porque una situación
jurídica consolidada siempre se da respecto de un sujeto concreto[12].
Conforme a lo dicho, se entiende que
ante el visado de planos constructivos de una urbanización lo que ocurre es que
se estaría consolidando una situación jurídica, a favor del urbanizador, sin
embargo, el artículo VI.3.5 RCNFU establece que dicha autorización está sujeta
a un término final:
“El visado tendrá vigencia por un año.
Si no se han ejecutado las obras dentro de ese plazo, el fraccionador o
urbanizador deberá solicitar la renovación del mismo en el curso del último
trimestre de su vigencia.
La
resolución sobre prórroga por otro período igual podrá condicionarse o
denegarse, según sea el caso, con fundamento en el Artículo 38 de
Expirada la vigencia del visado, el
interesado deberá cumplir con los requisitos de una nueva solicitud.” (El resaltado no es del original).
Consecuentemente, si no se procede
en tiempo y forma a la renovación del visado de los planos constructivos, no
sería posible aplicar la garantía constitucional de la irretroactividad ante
cualquier cambio normativo que ocurra, pues a todas luces se desprende que una
vez fenecido el término, el acto autorizatorio se
extingue y con él todos sus efectos jurídicos.
Resta por tratar en este apartado,
el tema de la aplicabilidad de la figura del silencio administrativo o del acto
presunto, instituto jurídico que desarrollan los artículos 330 de la LGAP y 7
de la ley número 8220)[13].
Se trata de lo que en doctrina se conoce como actos administrativos presuntos (a
diferencia de los expresos) que son resultado del silencio positivo o negativo
de la administración (ver PARADA, Ramón, Derecho Administrativo, T. I, págs.
116-117). Por lo general, dicho acto administrativo corresponde a una
autorización, permiso o aprobación (artículo 331 LGAP)[14].
Ahora bien, al respecto hay que
tener claro que la jurisprudencia constitucional ha establecido una excepción a
la regla según la cual a las solicitudes de permisos y autorizaciones no
resueltas en tiempo por la administración, se aplica la figura del acto
presunto positivo: y son aquellas solicitudes que tienen que ver con la
preservación y tutela del ambiente[15].
Sobre este punto la Procuraduría ha sido coincidente, agregando, además, que en
el caso de bienes públicos no es de aplicación la figura del silencio
administrativo positivo[16].
Tesis que no se ve modificada por lo que dispone la ley de protección al
ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos[17].
En efecto, este órgano consultivo
analizó en el dictamen C–220–2004, la posibilidad de aplicar la figura del
silencio administrativo al acto de visado municipal de segregación o
fraccionamiento dispuesto en el artículo 33 de
La violación de las normas legales
que regulan el ejercicio de las atribuciones dominicales por parte de los
administrados, o bien, la conculcación de los preceptos legales a la hora de
emitir las autorizaciones administrativas por parte de las municipalidades,
conlleva necesariamente la imposición de sanciones, algunas de índole subjetivo
(las cuales constituyen componentes de la potestad sancionadora de la
administración), y otras de índole objetivo (referidas al control de legalidad
ejercido por la administración mediante su potestad de autotutela,
o bien por la jurisdicción, a través de un proceso contencioso-administrativo).
En este sentido, GARCÍA DE ENTERRÍA y PAREJO ALFONSO[18]
señalan que toda transgresión al ordenamiento urbanístico conlleva un triple
efecto:
“a) La reintegración del orden conculcado
por la vía de la autotutela declarativa (anulación o
revocación de los actos ilegales) y ejecutiva (restitución de las cosas a su
estado anterior a la transgresión)
b) La retribución abstracta de la conducta
ilícita eventualmente presente en la transgresión mediante la aplicación de la
potestad sancionatoria que éste atribuida a la Administración.
c) El resarcimiento o indemnización de los
daños y perjuicios derivados de la transgresión,...”
Ahora bien, para los efectos de esta
consulta, es importante pasar revista a las infracciones que tipifican los
artículos 2 y 89 de la ley de construcciones y 57 y 58 de la LPU:
“Artículo
2º.- Alcance de esta Ley. Esta ley rige en toda
Artículo
89.- Infracciones. Se considerarán infracciones además de las señaladas en los
Capítulos de este Ordenamiento, las siguientes:
a)
Ejecutar sin licencia previa, obras para las cuales esta ley y su reglamento
exigen la licencia.
b)
Ejecutar obras amparadas por una licencia de plazo vencido.
c)
Ejecutar una obra modificando en parte o radicalmente el proyecto respectivo
aprobado.
d)
Ejecutar, sin la debida protección, obras que pongan en peligro la vida o las
propiedades.
e)
No enviar oportunamente a la Municipalidad los informes de datos que se
previenen en diferentes Capítulos del Reglamento.
f)
No dar aviso a la Municipalidad de suspensión o terminación de obras.
g)
No obedecer órdenes sobre modificaciones, suspensión o destrucción de obras de
la Municipalidad.
h)
Usar indebidamente la vía pública.
i)
Usar indebidamente los servicios públicos.
j)
Ocupar o usar una construcción antes de haber dado aviso de la terminación de
la obra.
k)
Impedir o estorbar a los Inspectores cumplir su cometido.
Artículo
57.- Está prohibido realizar obras de
construcción contra lo prescrito en la ley, los reglamentos y el respectivo
permiso municipal.
Artículo
58.- Las municipalidades no
permitirán obras de construcción: [....]
2)
Si el predio de la edificación se ha originado en fraccionamiento hecho sin el visado de la ley;
3)
Siempre que el interesado tratare de utilizar
fundos sin requisitos de urbanización [...]
5)
En tanto lo vede alguna limitación
impuesta por reserva uso público [...]
6)
En los demás casos que señala el
reglamento, con base en las leyes aplicables y para la mejor protección de los
intereses comunales...” (El resaltado no es del original).
Por su parte, las potestades que
están previstas legalmente en los artículos 88 y 90 de la ley de construcciones
son las que ejerce la administración luego de la “mera constatación” del estado
de ilegalidad del administrado, o a través del procedimiento ordinario o del
procedimiento especial.[19]. Respecto a la primera, la
jurisprudencia de la Sala Constitucional, ha señalado lo siguiente:
“III.- Sobre el fondo. En reiterada jurisprudencia
la Sala ha indicado que la procedencia de la clausura de una construcción por
carecer de los permisos respectivos, sin necesidad de algún procedimiento
administrativo previo no es necesario por cuanto tratándose de la constatación de la falta de dichas autorizaciones
para la actividad, no cabe la apertura de tal procedimiento administrativo.
Para situaciones como la descrita, la administración simplemente constata, si
se tiene los permisos respectivos para el ejercicio de determinada
actividad que lo requiera y en caso
de verificar en sus archivos que el mismo no la tenga, procede de inmediato a
su cierre o clausura y materialmente se concretiza con la colocación de
sellos, que ante la violación de ellos, pueden ser objeto de sanciones penales”
(Resaltado no es del original) [20]
“Por demás, se debe mencionar en relación con el
derecho al debido proceso, que la Sala Constitucional ha sostenido que se trata de la mera constatación por
parte de la autoridad administrativa, en cuanto a la no existencia del
permiso municipal correspondiente o sanitario, para que quepa el cierre
del negocio o de la actividad en cuestión, sin que sea necesario llevar a cabo
un procedimiento ad hoc [...]. Por
ello, es evidente que la actuación de la autoridad recurrida, lejos de lo que
acusa el promovente, no viola sus derechos fundamentales.” [21] (Resaltado no es del original)
Por su parte, el procedimiento
ordinario establecido en la ley general de la administración pública, es el que
procede en los casos que impliquen determinar supuestos de hecho complejos y en
donde se requiera un mayor acervo probatorio. Y finalmente, el procedimiento “especial” es el que
desarrolla la ley de construcciones (a partir del artículo 93 y hasta el
96) y es al que deben sujetarse
los entes municipales una vez verificada la existencia de obras sin permiso de
construcción.
Respecto a las sanciones
administrativas, cabe señalar que éstas, como todo acto emitido por la
administración pública, cuentan con el privilegio
de ejecutoriedad en virtud de la defensa que ejercen de los intereses de
“Artículo
146.- 1. La Administración tendrá potestad de ejecutar por sí, sin recurrir a los Tribunales, los actos
administrativos eficaces, válidos o anulables, aún contra la voluntad o
resistencia del obligado, sujeta a la responsabilidad que pudiera resultar”
(El resaltado no es del original).
Esta es la característica más
importante que diferencia los actos públicos de los privados dado que no se
requiere para su ejecución, la concurrencia de los Tribunales de Justicia,
pudiéndose además actuar de oficio. Asimismo, esta potestad se fundamenta en la
presunción de validez de los actos administrativos, es decir de su conformidad
con el ordenamiento jurídico. Ha señalado al respecto esta Procuraduría:
“De la circunstancia misma de que exista una
presunción de validez del acto administrativo para la realización del interés
público, puede desprenderse el principio de ejecutividad. El acto se
presume válido y eficaz, por ende puede ser aplicado en aras de la satisfacción
del interés público. La ejecutividad del
acto hace referencia a su capacidad de producir efectos jurídicos y a la fuerza
ejecutiva de estos; ergo, a su obligatoriedad y exigibilidad y por ende,
al deber de cumplirlo.
Del acto administrativo se afirma su ejecutoriedad, es
decir la posibilidad de
Por otro lado, en el artículo 149 de
la LGAP se determinan los medios de ejecución administrativa, los cuales son
plenamente aplicables para el caso de las sanciones urbanísticas: la ejecución
forzada (se conmina al cumplimiento a través de un apremio sobre el patrimonio
del administrado), la ejecución sustitutiva (se ejecuta el acto por un tercero
y luego los costos son cobrados al administrado por ejecución forzada) y el
cumplimiento forzoso (cuando el acto establece una obligación personalísima de
dar o hacer, tolerar o no hacer). Así pues, la administración municipal puede
ejecutar por si misma la sanción administrativa, por
medio del cumplimiento y forzoso en el caso de la clausura, la desocupación y
el derribo o destrucción de
“Artículo
150.- 1. La ejecución administrativa no
podrá ser anterior a la debida comunicación del acto principal, so pena de
responsabilidad.
2.
Deberá hacerse preceder de dos
intimaciones consecutivas, salvo caso de urgencia.
3.
Las intimaciones contendrán un requerimiento
de cumplir, una clara definición y
conminación del medio coercitivo aplicable que no podrá ser más de uno, y un plazo prudencial para cumplir.
4.
Las intimaciones podrán disponerse con el acto principal o separadamente.
5.
Cuando sea posible elegir entre diversos medios coercitivos, el servidor
competente deberá escoger el menos
oneroso o perjudicial de entre los que sean suficientes al efecto.
6. Los medios coercitivos serán aplicables
uno por uno a la vez, pero podrán variarse ante la rebeldía del
administrado si el medio anterior no ha sufrido efecto.” (El resaltado no es
del original).
Finalmente,
en cuanto a la posibilidad de un proyecto de ley que permita aceptar
urbanizaciones no recibidas o fraccionamientos no aceptados, su
constitucionalidad y viabilidad dependerá de su contenido particular. Por ejemplo si se pretendiera realizar
modificaciones sustanciales de las áreas destinadas a recreo (que favorecen los
derechos a un ambiente sano y al descanso), o bien a medidas de calles que
impiden el tránsito de bomberos y ambulancias, podría afirmarse que el proyecto
tendría problemas de constitucionalidad.
1)
Corresponde a
las administraciones municipales -en su papel de administración activa- el
control del desarrollo urbanístico en su cantón, en virtud de las atribuciones
consagradas en los artículos 169 de
2)
Si bien cada uno de los procesos de
urbanización que está siendo revisado por la Municipalidad de Cartago, presenta
circunstancias disímiles que implicarán la determinación de distintas acciones
y procedimientos a seguir, en todos debe privar la satisfacción del interés
público local consagrado en el ordenamiento urbanístico.
3)
El acto de aceptación de las áreas y
obras públicas es un requisito previo a la emisión de las licencias
constructivas sobre los lotes que componen una urbanización. En su ausencia, la
ley castiga con la nulidad absoluta cualquier autorización edilicia que se
emita por parte de la municipalidad correspondiente.
4)
La emisión de licencias de construcción
requiere la conformidad legal de todo el proceso de urbanización a través de
sus diferentes etapas y de los actos administrativos dictados a lo largo de
éste. Aprobar licencias que no observen ese marco jurídico conllevaría su
nulidad en virtud de la deficiencia o ausencia del motivo, elemento fundamental
del acto.
5)
El transcurso del tiempo no permite
rectificar o sanear una situación jurídica que haya nacido o mantenido en
perjuicio del ordenamiento jurídico, quedando los administrados sujetos a las
consecuencias jurídicas derivadas de dicha actuación.
6)
La garantía constitucional de la
irretroactividad (artículo 34 constitucional), no sería aplicable para el caso
de las urbanizaciones no recibidas si no se ha procedido en tiempo y forma a la
renovación del visado de los planos constructivos, ya que en estos casos
quedarían sujetas a cualquier cambio normativo que ocurra, pues a todas luces
se desprende que una vez fenecido el término de un año al que está sometido el
visado, dicho el acto autorizatorio se extingue y con
él todos sus efectos jurídicos.
7)
En vista de la naturaleza de estos actos
administrativos y ante el silencio de la Administración, es aplicable la figura
del acto presunto positivo, siempre y cuando verse sobre los planos de los
lotes privados que hayan sido segregados. No opera la figura en el caso de los
planos que versen sobre las áreas públicas, por cuanto se podría afectar la
constitución e integridad de un bien demanial, en
cuyo caso aplica la figura del acto presunto negativo para efectos de
impugnación y de acceso al control judicial.
8)
Los artículos 2, 88 y 89 de la ley de
construcciones y 57 y 58 de la ley de planificación urbana establecen
claramente prohibiciones, infracciones y sanciones administrativas al
incumplimiento de los visados y permisos urbanísticos emitidos por las municipalidades
y al fraccionamiento, construcción y venta de urbanizaciones, lotes o
edificaciones que se realicen sin contar con la autorización respectiva. Estas
sanciones son imponibles a través de procedimientos administrativos que
garanticen el debido proceso y el derecho de defensa de los administrados. Una
vez agotados estos procedimientos e imputada la sanción, la administración
cuenta con la potestad de autotutela y el privilegio
de ejecutoriedad de sus actos, a partir del cual puede proceder a ejecutar
dichas sanciones, sin necesidad de recurrir a los Tribunales de Justicia.
De
Usted, con toda consideración,
Gloria
Solano Martínez Daniel
Aguilar Méndez
Procuradora
Adjunta Abogado de Procuraduría
GSM/DAM/meml
[1] Reglamento para el Control Nacional de
Fraccionamientos y Urbanizaciones, aprobado mediante acuerdo de la Junta
Directiva del Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo tomado
en
sesión No. 3391 del 13 de diciembre de 1982, y publicado en el Alcance
número 18
al Diario Oficial La Gaceta número 57 del 23
de marzo de 1983.Véase el art.
I.9. Respecto
de estas definiciones, la Sala Constitucional en su sentencia número 4205-96
del 20 de agosto de 1996 estableció que esta normativa refleja una concepción
del urbanismo como un proceso de desarrollo de las ciudades o los centros o
distritos urbanos, el cual implica a través del fraccionamiento y la
urbanización la división de la tierra con sentido comercial por parte de los
particulares, social por parte del Estado para solventar el problema
habitacional, o industrial, para crear zonas industriales.
[2]“Artículo 10.—Para el trámite de visado de planos de urbanizaciones, condominios de fincas filiales primarias individualizadas (condominios de lotes) y conjuntos residenciales, los interesados podrán acogerse al trámite opcional del anteproyecto...” (Resaltado no es del original) Reglamento para el Trámite de Visado de Planos para la Construcción (RTVPC) , Decreto Ejecutivo 27967–MP–MIVAH–S–MEIC, publicado en el Alcance 49 al Diario Oficial La Gaceta número 130 del 06 de julio de 1999. Sin embargo, esto no es así en el caso de la Municipalidad consultante, pues la aprobación del anteproyecto es un requisito dentro del procedimiento general para el desarrollo de la urbanización o fraccionamiento, según se desprende del artículo 25 del Reglamento de Construcciones dentro de la Jurisdicción de la Municipalidad del Cantón Central de Cartago, aprobado por el Concejo Municipal de ese cantón mediante artículo 58 del acta número 182 de la sesión de ese órgano colegiado celebrada el 2 de noviembre de 2004 y publicado en el Diario Oficial La Gaceta número 4 del 6 de enero de 2005.
[3] Véanse los
contenidos de este tipo de planos en el artículo 9 bis inciso A) del RTVPC y en
el artículo VI.2.2 del RCNFU. En cuanto a los requisitos a aportar y el
procedimiento para la aprobación de los anteproyectos, véanse los artículos 10
del RTVPC y VI.2.3 del RCNFU
[4] Sobre la fase
de anteproyecto dijo la Procuraduría en su dictamen C-380–2003 del 02 de
diciembre de 2003: “El primero inicia con la consulta de los planos
preliminares y tiene por objetivo verificar la factibilidad del proyecto. El
anteproyecto, entendido como los planos preliminares o propuesta de diseño de
la urbanización, está sujeto a modificaciones o cambios, pues por su carácter,
no autorizan al desarrollador a ejecutar ninguna de las obras propuestas.”
[5] Véanse al
respecto los pronunciamientos de esta Procuraduría números OJ-123-2000 del 10 de
noviembre del 2000, C-066-2002 del 4 de marzo de 2002 y OJ-089-2002 del 11 de
junio del 2002
[6] Según los
términos del artículo 9 bis, inciso B) del RTVPC
[7] Cfr. Art.
VI.3.2 RCNFU y 1, 3 y 10 RTVPC “Artículo 10°
bis.—Para el trámite de visado de planos de urbanizaciones, condominios de
fincas filiales primarias individualizadas (condominios de lotes) y conjuntos
residenciales, los interesados deberán
realizar el trámite de visado de proyecto...” RTVPC
[8] Según lo
dispone expresamente el artículo 43 LPU el Mapa Oficial constituye el registro
especial fehaciente sobre propiedad y afectación a dominio público de los
terrenos o espacios ya entregados a usos públicos.
[9] Véanse al
respecto, entre otros, los dictámenes número C-357-2003 del 13 de noviembre de 2003, C-017-95 del 16 de enero de 1995,
C-110-2006 del 15 de marzo de 2006, C-376-2006
del 21 de setiembre de 2006 y las opiniones
jurídicas número OJ-106-2002 del 24 de julio de 2002 y OJ-031-2004 del 09 de
marzo de 2004. Asimismo, véase el dictamen C-338-2002 del 13 de diciembre
de 2002
[10]Sobre estos
permisos afirma la doctrina: “Tiene por
objeto controlar que el acto que se pretende ejercer está de acuerdo con la
ordenación urbanística aplicable, es decir, consiste en un control de licitud, de
respeto por dicho acto de los límites fijados... por aquella ordenación.”
GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y PAREJO ALFONSO, Luciano. Lecciones de Derecho
Urbanístico. Editorial Civitas, Madrid, 1981.
Pág. 648.
[11]El artículo 2 de
la ley de construcciones, vigente desde 1949 preceptúa que “Ningún edificio,
estructura o elemento de los mismos será construido, adaptado o reparado, en lo
futuro si no es con las condiciones que los Reglamentos respectivos señalen”.
[12] Dictamen número
C-357-2003 del 13 de noviembre de 2003. Véanse además las
sentencias de la
Sala Constitucional número 1147-90 de 21 de setiembre de 1990, 2765-97
de 20 de mayo de 1996, y 2791-96 del 7 de junio de
1996; y el dictamen número C-165-92.
[13] la ley de
protección al ciudadano del exceso de requisitos y trámites administrativos
(del 4 de marzo de 2002) establece el procedimiento para la aplicación de esta
figura.
[14] Véase sentencia
de la Sala Primera número 88 del 19 de octubre de 1994 y dictamen de esta
Procuraduría número C-281-2002
[15] Sentencias de
la Sala Constitucional número 6836-93 de 24 de diciembre y 2233 - 93 del 28 de
mayo ambas del año 1993
[16] Cfr. Dictamen
C-118-91 del 11 de julio de 1991
[17] Cfr. Dictamen
C-198-2002 del 9 de agosto del 2002
[18] Op. cit. supra
nota 51, p. 792
[19] Véase dictamen número C-386-2006 del 4 de
octubre de 2006 y sentencias de la Sala Constitucional números 2230-96 del 14 de mayo de 1996, 06182-99 del
6 de agosto de 1999 y 4446-2003
del 23 de mayo del 2003.
[20] Sentencia
número 2006-04429 del 29 de marzo del 2006.
[21] Sentencia
número 2003-04446 del 23 de mayo del 2003. En este mismo
sentido véanse las sentencias 2230-96 y 06182-99.
[22] Dictamen número
C-108-2005 del 11 de marzo de 2005