OJ-084-2005
20 de junio
de 2005
Licenciado
Gilbert
Barrantes Campos
Auditor
General Corporativo
Banco de
Costa Rica
S. O.
Estimado
señor:
Con la
aprobación de la Procuradora General, me refiero a su atento oficio N°
AUD-438-2004 de 28 de octubre anterior, por medio del cual consulta sobre la
prohibición del cobro de honorarios que establece el artículo 7, inciso b) del
Código Notarial respecto de los notarios de planta del Banco de Costa Rica para
otorgar escrituras en donde el Fondo de Inversión adquiere bienes inmuebles y
comparece para dicho acto BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S.
A. (SAFI), actuando como administradora y representante legal del Fondo. Se indica que el Fondo carece de “personería”
jurídica.
Agrega Ud.
que la Ley Reguladora del Mercado de Valores establece que los fondos de
inversión son un patrimonio que pertenece a una pluralidad de inversionistas y
son administrados por sociedades administradoras. Los actos de disposición y
administración de un fondo de inversión son a nombre y por cuenta de los
inversionistas. Los notarios de planta
del BCR no están sujetos a dedicación exclusiva y se manifiestan a favor de
realizar el otorgamiento de una escritura de compra venta fuera de su horario
laboral, lo que implicaría que SAFI cuente con notarios de confianza y
experiencia, pudiéndose reducir los costos. Se agrega que la Contraloría ha
considerado que la Ley de Contratación Administrativa no resulta aplicable a la
compra de bienes para fondos de inversión por parte de una SAFI.
Se adjunta
el oficio N° 3816 de 13 de abril del presente año de la Contraloría General de
la República. En dicho oficio se considera que las SAFI son empresa pública y
como tales entes de Derecho Público. Agrega que, por lo general, el aparato
estatal actúa por nombre y cuenta propios, asumiendo las responsabilidades que
su actuación genere. Considera que si la SAFI actúa para administrar los
recursos que los inversionistas han puesto bajo su custodia, la sociedad
administradora actúa a nombre y cuenta de los inversionistas, por lo que el
patrimonio no es propiedad de SAFI. Por lo que no les es aplicable el inciso c)
del artículo 2 de la Ley de Contratación Administrativa.
Se
consulta a la Procuraduría para determinar si existe prohibición del cobro de
honorarios respecto de posibles escrituras realizadas por los notarios de
planta del Banco de Costa Rica en relación con el fondo de inversión,
administrado por BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversión S. A. El
Código de Notariado establece un régimen particular en relación con el
ejercicio de notariado, que tiene como objeto salvaguardar el interés público y
sobre todo la moralidad, independencia y objetividad en el ejercicio de la
función pública. Parte de ese régimen particular es el establecimiento de
órganos administrativos competentes y una jurisdicción especial encargados de
los distintos aspectos que plantea el ejercicio de esa función pública. En
orden al pago de honorarios corresponde estarse al criterio de dichos órganos
especiales. No obstante, escapa a la función de esos órganos en materia de
notariado la definición de la naturaleza jurídica de los organismos públicos,
así como su participación en el mercado financiero. En esa medida, entra la
Procuraduría a referirse a la naturaleza y gestión de la SAFI. Posteriormente,
señalaremos cuál ha sido la posición de la jurisprudencia en relación con el
régimen de prohibiciones establecido en el Código de Notariado.
A.- LA GESTION DE UN PATRIMONIO DE LOS
INVERSIONISTAS
Conforme lo
dispuesto en el artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores, el
Banco de Costa Rica creó una sociedad administradora de fondos de inversión. La
creación por entes públicos de sociedades organizadas según las disposiciones
del Código de Comercio determina una empresa pública bajo forma de Derecho
Privado. Sociedad que es propiedad del ente público que la crea (no propiamente
del Estado, por lo que no podría técnicamente considerarse una empresa del
Estado) y que cumple una función instrumental respecto de ese ente. La
autorización del artículo 55 permite y facilita la intervención del ente en una
actividad empresarial, en este caso, los fondos de inversión, sin la rigidez propia del Derecho
Público; se postula que como sociedad anónima el ente que se crea puede actuar
en forma más eficiente, flexible y permitiendo la competencia con los agentes
económicos privados, cuando la concurrencia es posible. El acudir a una forma
societaria da un mayor margen de flexibilidad y eficacia en el accionar empresarial,
motivado en el hecho de que estas sociedades rigen su organización y el aspecto
de toma de decisiones por disposiciones de Derecho Privado y no de Derecho
Público. La creación de la sociedad tiene un único objeto, que es la
participación del ente público en el mercado respectivo.
La
Procuraduría se ha referido en diversas ocasiones a la creación de estas
entidades, particularmente los puestos de bolsa y las operadoras de pensión. En
el dictamen C-366-2003 de 20 de noviembre de 2003, este Organo Consultivo
señaló a propósito de las operadoras de pensión creadas por entes públicos:
“El
carácter instrumental de las diversas empresas públicas mercantiles es general,
pero se hace más evidente cuando estas empresas son constituidas con derogación
de las disposiciones comunes de Derecho Comercial, que es el supuesto de las
sociedades que nos ocupan. Esta instrumentalidad se muestra en la Ley
Reguladora del Mercado de Valores en dos hechos fundamentales: para que los
bancos y el INS puedan participar en el sistema de pensiones complementarias
deben constituir una sociedad anónima. En el fondo, la norma está autorizando
para que participe el ente público en una determinada actividad, pero se le
impide hacerlo directamente; debe recurrir, por el contrario, a crear una
sociedad. Luego, se autoriza la constitución de una sociedad con un socio
único. Lo que se explica por el hecho de que esa creación tiene un único
objeto, cual es la participación en el mercado en un plano de igualdad con
otras operadoras de pensiones. De esta forma, el patrimonio y contabilidad del
ente propietario y de la operadora de pensiones no deben ser confundidos.
Mecanismo que se logra con la creación de una persona jurídica formalmente
independiente, con patrimonio propio pero regida estrictamente por el principio
de especialidad: la operadora se constituye exclusivamente para administrar
fondos de pensiones, los planes de pensión y los fondos de capitalización
laboral (artículo 30 de la Ley N° 7983). Es decir, el carácter instrumental de
las operadoras justifica la derogación al principio asociativo insito en las
formas societarias….
Por
consiguiente, la existencia de una personalidad jurídica no autoriza realizar
un deslinde entre la entidad propietaria y la operadora de pensiones que se
crea. Como dijimos en la Opinión Jurídica N° OJ-126-99 de 5 de noviembre de
1999, en la realidad quien interviene en el mercado realizando las operaciones
correspondientes es el propio ente público, que lo hace a través de la sociedad
anónima. Lo que remarca el carácter instrumental de estas sociedades, respecto
de las cuales se ha afirmado que constituyen “bienes” del ente público, uno más
de sus activos”.
La
sociedad administradora de fondos de inversión creada por el ente público,
verbi gratia, el Banco de Costa Rica, es una empresa pública sujeta a las
disposiciones correspondientes. Pero, está organizada como sociedad anónima. Es
esta, por demás, la forma normal de constitución de una sociedad dirigida a
administrar un fondo de pensión. El numeral 65 de la Ley Reguladora del Mercado
de Valores preceptúa que dichas sociedades deberán ser sociedades anónimas o sucursales de
sociedades extranjeras que cumplan con los requisitos indicados en esa ley y el
Código de Comercio y cuyo objeto exclusivo debe ser prestar servicios de
administración de fondos de inversión. En tanto sociedad mercantil creada por
otro ente, debe entenderse que la SAFI es una “subsidiaria”de la entidad
pública constituyente.
Las
sociedades de administración de los fondos de inversión tienen como objeto
exclusivo pero también excluyente la administración de fondos de inversión. El
principio del artículo 61 de la Ley Reguladora del Mercado es que un fondo de
inversión es administrado por una sociedad administradora de fondos de inversión.
Principio que tiene excepciones en lo dispuesto en la Ley de Régimen Privado de
Pensiones Complementarias, N° 7523, de 7 de julio de 1995, los contratos de
fideicomiso o la administración por entidades financieras.
Ahora
bien, la BCR Sociedad Administradora de Fondos de Inversiones es un activo del
Banco de Costa Rica pero como sociedad anónima tiene un capital y patrimonio
propio. Un patrimonio que se nutre, entre otras fuentes, por las comisiones que
percibe por la prestación del servicio de administrar los fondos de inversión
(artículo 68 de la Ley Reguladora del
Mercado de Valores). SAFI con sus propios recursos puede realizar diversos
tipos de contrataciones, así como realizar inversiones. Las negociaciones que
al efecto haga, en tanto requieran ejercicio del notariado, son negociaciones
realizadas por una empresa pública. Aspecto que debe ser tomado en
consideración para efectos del Código de Notariado.
Empero,
se solicita tomar en consideración que la Sociedad Administradora de Fondos de
Inversión ha sido creada para administrar un fondo de inversión. Es decir, para
administrar fondos de los cuales no es propietaria, la propiedad perteneciendo
a los inversionistas.
Los fondos
de inversión son patrimonios colectivos, que carecen de personalidad jurídica.
A pesar de que los fondos son propiedad de los inversionistas, lo cierto es que
estos no disfrutan plenamente de un derecho de propiedad, particularmente si se consideran
las facultades de ejercicio que derivan del dominio. Los inversionistas no
tienen control de la gestión del fondo. Hay una estructura asociativa atípica,
que relaciona a los partícipes con la SAFI.
La
SAFI cumple diversos tipos de funciones en relación con el fondo de inversión.
En primer término, una función de administración conservativa, llevar la
contabilidad del fondo que administran; prestar servicios de información. Le
corresponde distribuir los resultados del ejercicio, informar al inversionista
sobre su estado de posición en el Fondo, determinar el valor de las participaciones
y efectuar su reembolso. Pero también tiene funciones de gestión decisoria:
ejerce los derechos inherentes a los valores integrados en el Fondo, adoptando
las decisiones que sean más favorables a los inversionistas. Debe también
seleccionar los valores que deben integrar el Fondo. En el ejercicio de sus
funciones, la sociedad administradora actúa a nombre de los inversionistas, tal
como lo dispone el artículo
62 de la Ley 7732:
“Características
de los fondos de inversión
Los
fondos de inversión serán patrimonios separados pertenecientes a una pluralidad
de inversionistas. Con el concurso de una entidad de custodia, serán
administrados por las sociedades administradoras reguladas en este título y se
destinarán a ser invertidos en la forma prevista en el respectivo prospecto,
dentro del marco permitido por esta ley y los reglamentos de la
Superintendencia. El derecho de propiedad del fondo deberá representarse
mediante certificados de participación. Para todo efecto legal, al ejercer los
actos de disposición y administración de un fondo de inversión se entenderá que
la sociedad administradora actúa a nombre de los inversionistas del respectivo
fondo y por cuenta de ellos”.
De dicho
artículo se deriva claramente que el fondo es un patrimonio separado perteneciente
a una pluralidad de inversores. El fondo carece de personalidad jurídica y que,
consecuentemente, no puede adoptar actos por sí mismo. Por otra parte y esto es
fundamental, que la propiedad pertenece a los inversionistas, derecho que se
representa mediante certificados de participación. La sociedad
administradora ejerce las facultades de
dominio sin ser la propietaria del fondo. Permítanos la siguiente cita:
“A nuestro
entender, los Fondos de Inversión son entes parasociales que presentan los
rasgos típicos de la personalidad jurídica empresarial y en los que existe una
disociación legal expresa entre la propiedad, que corresponde a los partícipes
y que se basa en un valor de rentabilidad y cambio; y la gestión, que compete a
la Sociedad Gestora, vigilada por el Depositario. En estos Fondos se
institucionaliza legalmente una situación fáctica propia de las grandes
sociedades cotizadas, en las que la propiedad y la gestión viven frecuentemente
disociadas”A, TAPIA HERMIDA: Sociedades y fondos de inversión y fondos de
Titulización, DYKINSON, 1998, p. 93.
Se sigue
de lo expuesto que el patrimonio de la sociedad administradora del fondo es distinto del patrimonio de los
inversionistas (el fondo). En consecuencia, el fondo de inversión en sí mismo no
puede ser considerado como un patrimonio público y mucho menos como parte del
patrimonio de la sociedad. Al gestionar el fondo de inversión, la sociedad
administradora no está gestionando su propio patrimonio. El principio debe ser
la separación de patrimonios. Es por ello que se obliga a la sociedad
administradora a llevar contabilidades separadas, de manera tal que los
recursos de los inversionistas no se confundan con los propios de la entidad
administradora. El artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores
dispone en su segundo párrafo:
“ARTÍCULO
55.- Constitución de sociedades
(….).
En
tales casos, los puestos, las sociedades administradoras de fondos de inversión
y las operadoras de pensiones, deberán mantener sus operaciones y su contabilidad
totalmente independientes de la institución a la que pertenezcan. Esta
disposición se aplicará igualmente a los puestos de bolsa privados, en relación
con sus socios y con otras sociedades pertenecientes al mismo grupo de interés
económico.
El
Estado y las instituciones y empresas públicas podrán adquirir títulos,
efectuar sus inversiones o colocar sus emisiones, por medio de cualquier puesto
de bolsa, sin perjuicio de las disposiciones aplicables en materia de
contratación administrativa”.
Por otra
parte y precisamente porque gestiona recursos financieros que no son propios,
la Ley, artículo 71, le impide invertir los recursos del fondo en los valores
emitidos por ella e invertir su capital en los fondos que administra, lo que
implica que los portafolios son también separados e independientes. Ello
redunda en una gestión en provecho de los inversionistas (artículo 84 de la Ley
N° 7732), de manera que no se confundan los intereses del fondo y de la
sociedad.
De
conformidad con las regulaciones existentes, toda negociación que se realice
con los recursos del fondo de inversión es a cuenta y nombre de éste. Por
consiguiente, debe beneficiar a los inversionistas y no ser en provecho de la
sociedad administradora del fondo. En igual forma, si se trata de la
adquisición de propiedad inmobiliaria esta pertenecerá al fondo y,
consecuentemente, a los inversionistas según su derecho de participación.
Aspecto que es importante en razón de las prohibiciones e incompatibilidades
que se aplican a los notarios públicos y particularmente, a los notarios que
prestan sus servicios a los entes públicos.
B.- UN REGIMEN PARTICULAR DE FUNCIÓN
El
notariado ha sido tradicionalmente considerado en nuestro medio una forma de
ejercicio privado de la función pública. El carácter público de la función
deriva de la fe pública presente en el notariado. Se trata de una actividad
profesional en que se hace ejercicio de
la fe pública, ejercicio que es propio de la función pública. Es el carácter de
función pública lo que justifica el control administrativo rigoroso sobre el
ejercicio de esa actividad profesional, la sujeción a la potestad disciplinaria
de la Administración Pública. El artículo 1 del Código de Notariado dispone:
“El
notariado público es la función pública ejercida privadamente. Por medio de
ella, el funcionario habilitado asesora a las personas sobre la correcta
formación legal de su voluntad en los actos o contratos jurídicos y da fe de la
existencia de los hechos que ocurran ante él”.
Por tratarse de una función pública, el legislador ha prohibido tradicionalmente que el
notariado sea ejercido junto con otra función pública, prohibición que busca
proteger la función pública. El principio es, entonces, la incompatibilidad del
ejercicio del notariado con cualquier otro empleo o cargo público. La Sala
Constitucional se ha referido a dicha incompatibilidad, señalando que su objeto
es evitar una situación de conflicto “entre ser funcionario público y
simultáneamente ejercer otra función pública”.
Expresó la Sala Constitucional en su resolución N° 649-93, de 14:45 hrs.
del 9 de febrero de 1993, reiterada en diversas resoluciones entre ellas N°
3139-97 de 10:12 hrs. de 6 de junio de 1997 y N° 3212-97 de 13:51 de 6 de junio
de 1997:
“… Ahora bien: según queda expresado, la Sala encuentra razonable un
régimen de incompatibilidades para el funcionario público, porque, en el fondo,
hay en la prestación del servicio público una exigencia moral por parte de la
sociedad. Es obvio que de no existir una norma como la aquí impugnada, se
correría el riesgo inminente de que se falte a la función pública
(administrativa) o a la función notarial. Eventualmente a ambas, con perjuicio
para la administración y también para los usuarios, lo que desde ningún punto
de vista se puede aceptar."
Al establecer la incompatibilidad, el legislador parte que el funcionario
público podría afectar los intereses de la Administración para la cual presta
sus servicios, afectando el deber de objetividad, independencia e imparcialidad
que rigen la función pública. Al ejercer el notariado conjuntamente con el
cargo público, se puede presentar una colisión de intereses públicos y privados
con desmedro del interés público.
La
Procuraduría ha interpretado que el ejercicio privado del notariado está prohibido
a los servidores públicos, incluso a los que ocupen un cargo en las entidades
estructuradas según modelos organizacionales propios del Derecho Privado (así
por ejemplo, dictamen N° 232-98 de 04 de octubre de 1998, OJ-049-1999 de 29 de abril de 1999, C-160-99 de 10
de agosto de 1999).
El
notario debe tener oficina abierta al público, estando imposibilitado de
ejercer la profesión, quien esté imposibilitado de tener oficina abierta al
público. Pero también lo está:
“ARTÍCULO
4.- Impedimentos.
Están
impedidos para ser notarios públicos:
(…).
f) Quienes ejerzan cargos en cualquier
dependencia del sector público, incluso en las estructuradas según modelos
organizacionales del Derecho Privado, en los que se les prohíba el ejercicio
externo del notariado.
(…)”.
Se excluye
de dicha prohibición, entre otros, a los funcionarios
de las entidades públicas, contratados a plazo fijo, que no estén incluidos en
el Régimen de Servicio Civil y que no reciban compensación alguna por concepto
de prohibición o dedicación exclusiva y siempre que no exista disposición
especial en contrario (artículo 5 del Código de Notariado).
De
modo que como primera condición para el ejercicio del notariado en relación con
el fondo de inversión está el no tener prohibición para el ejercicio externo
del notariado; por consiguiente, que no reciba compensación por concepto de
prohibición o bien de dedicación exclusiva o bien, que las regulaciones del
ente con que labora no prohiban tal ejercicio.
Además, debe tomarse en cuenta el artículo 7 del Código de Notariado, que dispone en lo que interesa:
“ARTÍCULO
7.- Prohibiciones
Prohíbese
al notario público:
a) Atender asuntos profesionales de
particulares en las oficinas de la Administración Pública, instituciones
estatales descentralizadas o empresas públicas estructuradas como entidades
privadas, donde preste sus servicios.
b) Autorizar en la Administración Pública,
instituciones estatales descentralizadas o empresas públicas, de las cuales
reciba salario o dieta, actos o contratos jurídicos donde aparezcan como parte
sus patronos o empresas subsidiarias. No obstante, podrá autorizarlos siempre
que no cobre honorarios por este concepto. Sin embargo, los notarios en régimen
de empleo público podrán cobrar los honorarios correspondientes a los
particulares, en los casos de formalización de escrituras relacionadas con los
fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y no
correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal.
(…)”.
La Opinión Jurídica N° 111-2003 de 8 de julio de 2003 reseña diversos
pronunciamientos de la Procuraduría en relación con las prohibiciones para los
notarios que laboran en la Administración Pública. Se ha indicado al efecto:
“Con base en los argumentos vertidos en la resolución N° 649-93 de las
14:45 horas del 9 de febrero de 1993, de la Sala Constitucional de la Corte
Suprema de Justicia, cuyo contenido ha sido reiterado en otros fallos hasta
nuestros días, este Órgano Asesor ha consolidado en su jurisprudencia
administrativa, a partir del dictamen C-232-98 de 4 de octubre de 1998, el
criterio de que conforme con la anterior legislación, entiéndase Ley Orgánica
del Notariado, e incluso con lo establecido en el actual Código Notarial -Ley
N° 7764 de 17 de abril de 1998-, existe una incompatibilidad genérica entre la
función pública y la función notarial; es decir, que resulta
"incompatible" que servidores y funcionarios públicos ejerzan el
notariado, salvo las excepciones legalmente previstas al efecto por ese mismo
cuerpo legal (Sobre estas excepciones, véanse los artículos 5º, 7º y 8º del
Código Notarial, así como el dictamen C-160-99 de 10 de agosto de 1999); lo
cual tiene un profundo contenido ético de protección a la imparcialidad y
objetividad de ambas funciones (Sobre esto último, remito a las resoluciones
Nºs 3139-97 de las 10:12 horas del 6 de junio, 3212-97 de las 13:51 horas del 6
de junio, ambas de 1997; 2000-0444 de las 16:51 horas del 12 de enero y
2000-10984 de las 15:15 horas del 12 de diciembre, ambas del 2000; así como a
la 2001-00740 de las 12:48 del 26 de enero del 2001, todas de la Sala
Constitucional).
(…).
En igual sentido, con el dictamen C-160-99 op. cit., fuimos categóricos
en afirmar que el Código Notarial vigente prohíbe, absolutamente, al
funcionario ejercer, en forma privada, el notariado, así como cobrar
honorarios, cuando presta ese servicio a la Administración Pública, ya que el
propio artículo 8º del Código aludido, establece que ni siquiera los notarios
nombrados en forma regular por la Administración Pública -quienes perciben
salarios o dietas-, pueden cobrar honorarios ni al Estado ni a terceros; a
menos, que se trate de "formalización de escrituras relacionadas con los
fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución", y
no correspondan a la actividad ordinaria de esa dependencia. (Pueden
consultarse al respecto, entre otros, los pronunciamientos C-179-99 de 8 de
setiembre de 1999, C-198-2000 de 31 de agosto del 2000 y C-035-2001
de 19 de febrero de 2001). Sobre esto último, interesa
señalar que por sentencia Nº 4258-00 de las 16:30 horas del 17 de mayo del
2000, la Sala Constitucional estableció que las normas que prohiben cobrar
honorarios a quienes se han venido desempeñando como notarios en la
administración pública, no constituyen infracción a los artículos 33 y 56
Constitucionales, sino más bien restricciones razonables, dado que en las
condiciones en que se prestaban esos servicios se podría ver comprometida la
imparcialidad del Notario al ser una de las partes su patrono (Criterio
reiterado en la resolución N° 2000-05958 de las 09:39 horas del 14 de julio del
2000)”. El énfasis y la cursiva son del original.
La Sala Constitucional, en su resolución N° 4258-2000 de 16:30 hrs. de
17 de mayo de 2000 analizó la constitucionalidad del inciso b) del artículo 7,
expresando:
“V.- A la luz de la anteriores consideraciones procede analizar los
artículos 7 inciso b) y 8 párrafo segundo del Código Notarial, objeto de
impugnación en este proceso. El primero de ellos prohibe al Notario autorizar
en la Administración Pública, instituciones estatales descentralizadas o
empresas públicas de las cuales reciba salario o dieta, actos o contratos
jurídicos donde aparezcan como parte sus patronos o empresas subsidiarias, y
contempla una suerte de habilitación, permitiéndole a quien esté en estas
circunstancias ejercer la función notarial en dos supuestos: a) si no cobra
honorarios y, b) si se trata de formalización de escrituras relacionadas con
los fondos de ahorro y préstamo que funcionen adscritos a cada institución, y
no correspondan a la actividad ordinaria del ente patronal. El artículo 8, cuyo
párrafo segundo también se cuestiona en la acción, reitera la disposición
anterior, señalando que si los actos o contratos jurídicos en que sean parte el
Estado, sus empresas, las instituciones autónomas y semiautónomas son
autorizadas por notarios que devenguen salario, dieta u otra remuneración de la
institución respectiva, quien los autoriza no podrá cobrar honorarios
profesionales al Estado ni a terceros. Tal y como se indicó supra, cuando se
analizó el artículo 4 inciso f) del Código Notarial, la Sala estima que las
prohibiciones contenidas en las normas impugnadas no infringen las normas y
principios contenidos en los artículos 33 y 56 de la Constitución Política.
Constituyen restricciones razonables al ejercicio de la función notarial ya que
si uno de los comparecientes es el patrono del Notario, su imparcialidad podría
verse comprometida, en detrimento del servicio que debe prestar al otro. Asimismo
encuentra la Sala que la restricción es proporcionada para obtener el fin
buscado por el legislador, la imparcialidad y objetividad del Notario en el
ejercicio de su función.
En igual forma en la resolución N° 1483-2001 de las 15:30 horas
del 21 de febrero del 2001, ese Tribunal manifestó:
“V.- De conformidad con las sentencias transcritas, lo que se encuentra
totalmente vedado a los abogados-notarios sujetos a los regímenes de
prohibición o dedicación exclusiva es el ejercicio externo del notariado. Así,
los "notarios de planta" no pueden realizar actos notariales para
particulares, en otros términos, se encuentran inhibidos de ejercer
liberalmente su profesión. Por otra parte, se les prohibe el cobro de
honorarios por la prestación de sus servicios profesionales -salvedad hecha de
las excepciones contempladas en el Código Notarial- con la finalidad de
asegurar la imparcialidad de la función pública y de evitar los posibles
conflictos de interés. La remuneración que reciben estos profesionales por sus
servicios es un salario, que se desprende de la relación laboral existente
entre el abogado-notario y la Administración.
VI.- La directriz impugnada exige a todos los notarios que laboran para
instituciones públicas y que se encuentran impedidos, su renuncia al ejercicio
del notariado, y el depósito de sus protocolos en el Archivo Nacional; caso
contrario, deberán ser cesados por parte de la institución en la que ejerzan
sus servicios. No obstante, a partir de la lectura conjunta de los artículos 7°
inciso b) y 8° párrafo segundo del Código Notarial, es claro que existen
excepciones a la regla general que impide el ejercicio del notariado a los
servidores públicos, en cuyo supuesto la directriz impugnada no es aplicable.
Una de tales excepciones se refiere a los empleados públicos que ejercen la
función notarial en actos donde la Administración sea parte, siempre que no
cobren honorarios por dicho concepto. En el caso en estudio, los recurrentes se
encuentran protegidos por dicha norma, en el sentido de que si no se les
prohibe en el Instituto Costarricense de Electricidad ejercer el notariado (ver
artículo 4° inciso f) y 5° inciso d) del Código Notarial), lo pueden hacer
externamente, e incluso si su cargo les impone el deber de realizar actos
notariales en que su patrono sea parte, no están impedidos para ello, siempre
que no cobren honorarios por dicha labor. Así las cosas, la Sala concluye que
la aplicación que la Dirección recurrida realiza respecto de la Directriz
#006-99, de las diez horas del diez de marzo de mil novecientos noventa y
nueve, sin observar las excepciones contempladas en los artículos 4° inciso f),
5° inciso d), 7° inciso b) y 8° párrafo segundo del Código Notarial -que
permiten el ejercicio del notariado a los recurrentes, en el tanto, cumplan las
condiciones que el Ordenamiento estipula- es arbitraria y, por ende, viola los
derechos fundamentales de los recurrentes. Por tal razón, debe declararse con
lugar el recurso de amparo, interpretándose conforme al Derecho de la
Constitución que la directriz impugnada no es aplicable a la situación
particular de los actores, en virtud de las excepciones contempladas en el
Código Notarial a la regla general que establece una incompatibilidad entre el
ejercicio del notariado y la función pública. En mérito de lo expuesto, procede
declarar con lugar el recurso de amparo”.
De lo transcrito se desprende que:
· En principio, el funcionario
público debe dedicarse exclusivamente a los fines e intereses públicos.
· El abogado que recibe pago de prohibición
o dedicación exclusiva no puede ejercer el notariado.
· Consecuentemente, el notario que
labora para una entidad pública sólo podría ejercer el notariado si no recibe
compensación económica por concepto de prohibición por el ejercicio profesional
o dedicación exclusiva, si no hay superposición de horarios y no existe
disposición en contrario en la reglamentación que rige al ente con que labora.
· El notario que es funcionario de
planta, sujeto a una relación laboral y que recibe compensación por no
ejercicio privado de la profesión, no puede ejercer externamente el notariado.
· Los notarios de planta no pueden
cobrar honorarios por el ejercicio del notariado en la entidad con que laboran,
salvo las excepciones expresamente establecidas.
· No obstante, los notarios
servidores públicos pueden ejercer el notariado en actos donde la
Administración sea parte, a condición de que no perciban los honorarios
correspondientes.
Para los
efectos de su consulta, tenemos que la prohibición es que el notario no puede
autorizar actos jurídicos en los cuales aparece como parte su patrono o empresa
subsidiaria, salvo que no cobre honorarios. Lo anterior significa que el
notario de planta del Banco de Costa Rica no podrían autorizar actos o
contratos donde aparezca como parte el Banco o bien sus empresas subsidiarias,
entre las cuales se encuentra la Sociedad Administradora de Fondos de Inversión
S. A., salvo que no cobren honorarios por ese concepto. Estima la Procuraduría
que el concepto de “parte” debe ser entendido como la persona que resulta
directamente concernida por la negociación que se autoriza, en tanto se
modifica su esfera jurídica, sea porque se crean, modifican o extinguen
derechos u obligaciones.
En los
supuestos en que la negociación beneficia directamente el fondo de inversión,
la esfera jurídica de la sociedad administradora del fondo de inversión no se
ve afectada por la autorización del acto en escritura pública. La sociedad
administradora comparece como representante legal. Empero, estima la
Procuraduría que los objetivos a que tiende la prohibición del artículo 7
(independencia de criterio del notario, su objetividad e imparcialidad en
relación con la entidad con que laboran) podrían verse afectados en el caso en
que el notario de planta del Banco cobre los honorarios. Por lo que debe
consultarse el punto con la Dirección de Notariado.
CONCLUSION:
Por
lo antes expuesto, es criterio de la Procuraduría General de la República, que:
1.
La
sociedad administradora de fondos de inversión creada por un ente público es
una empresa pública, propiedad del ente constituyente.
2.
Dicha
empresa pública tiene como objeto exclusivo la administración de un fondo de
inversión, administración que está marcada por el interés de los
inversionistas.
3.
La
sociedad administradora de fondos de inversión tiene un patrimonio propio. La
gestión de ese patrimonio es de carácter público, sujeto a las reglas
correspondientes.
4.
El
patrimonio de la sociedad no puede confundirse, sin embargo, con el patrimonio
del fondo de inversión que administra.
5.
El
fondo de inversión es propiedad de los inversionistas. Consecuentemente, ese
patrimonio no es de naturaleza pública.
6.
La
sociedad de administración del fondo actúa a nombre y por cuenta del fondo de
inversión.
7.
El
ejercicio de la función de notariado para la adquisición de bienes inmuebles
propiedad de un fondo de inversión por parte de notarios públicos supone
libertad de ejercicio privado de la profesión.
8.
Consecuentemente,
que el notario no reciba compensación económica por el no ejercicio de la
profesión y que no exista superposición horaria.
9.
El
notario que cumpla esos requisitos podrá
autorizar actos jurídicos en los cuales aparece como parte su patrono o
empresa subsidiaria, a condición de que no cobre honorarios, salvo disposición
expresa en contrario.
10.
En
los actos de adquisición de bienes inmuebles por parte de un fondo de
inversión, la sociedad administradora del mismo comparece como representante
legal del fondo de inversiones.
11.
Si
bien debe estarse a lo dispuesto por la Dirección de Notariado, es criterio no
vinculante de la Procuraduría que en el supuesto consultado, no procede el
cobro de honorarios.
De Ud. muy
atentamente,
Dra. Magda Inés Rojas Chaves
PROCURADORA ASESORA
MIRCH/mvc