OJ-096-2005

San José, 14 de julio de 2005

 

 

 

 

Señor

Rodrigo Alberto Carazo

Diputado

Asamblea Legislativa

 

Estimado señor diputado:

 

 

Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, me refiero a su oficio número 582-RAC-2004 de 1 de noviembre de 2004, en el cual pregunta usted acerca del criterio de la Procuraduría General de la República sobre la aprobación por parte de las municipalidades y el Instituto Costarricense de Turismo, de planes reguladores cuya elaboración ha sido financiada por los particulares interesados.

 

Previo a emitir nuestro criterio, conviene aclarar que, de conformidad con la ley número 6815, la labor consultiva de la Procuraduría se circunscribe a la administración pública. No obstante, atendiendo a su atenta solicitud, y con el afán de colaborar con los señores diputados en su labor, nos permitimos emitir una opinión jurídica no vinculante en relación con la inquietud planteada.

 

 

 

I.  Lo consultado.

 

 

 

Consulta usted lo siguiente: “¿Qué criterio formal tiene la Procuraduría General en cuanto a la legitimidad y pertinencia para que grupos interesados sufraguen la elaboración de “Planes Reguladores” específicamente en segmentos de playas sobre las cuales privan sus propios intereses económicos y comerciales? ¿Es posible que las Municipalidades acojan y aprueben “Planes Reguladores” financiados con recursos externos no ingresados presupuestariamente? ¿Y en el caso del Instituto Costarricense de Turismo?”

 

II.  Objeto de la consulta.

 

 

Esta consulta tiene por objeto determinar si las municipalidades y el Instituto Costarricense de Turismo (ICT), pueden aprobar planes reguladores costeros cuya elaboración ha sido financiada por sujetos de derecho privado.

 

 

 

III.  Acerca de lo consultado.

 

 

a)  Sobre la ordenación y planificación del territorio como función  pública.

 

 

La planificación del territorio es un instrumento al servicio de la ordenación territorial la que tiene como objeto los distintos usos del suelo que coexisten en un determinado territorio. Ordenar el territorio significa asignar usos específicos y diferenciados al suelo a partir de la desagregación existente de un determinado territorio (provincias, cantones, distritos) en donde los usos los imponen las distintas actividades llevadas a cabo por el ser humano: industriales, agrarias, de servicios, etc. Esta determinación del uso del suelo necesariamente implica la regulación de las actividades humanas y la de los sujetos que realizan dichas actividades.

 

Como práctica política, pero sobre todo como técnica administrativa, la ordenación del territorio es, por las implicaciones de su objeto (la determinación del uso del suelo) una función pública atribuida a las distintas administraciones (central y descentralizada) que implica el ejercicio de potestades típicamente administrativas, aunque incluye aquellas de naturaleza normativa ejercidas por la administración pública, como es la potestad reglamentaria en el marco de la potestad de planificación.

 

Lo anterior significa que si la ordenación del territorio es un función pública, la planificación territorial, además de ser uno de sus principales instrumentos o medios para llevarla acabo, o precisamente por ello es, en sí misma, el ejercicio de una potestad pública: la de planificar, pero en relación con el uso del suelo.

 

Además de lo dicho, es importante tener presente que en esta relación entre ordenación del territorio y planificación territorial pueden haber dos acepciones básicas acerca de la planificación territorial: una según la cual la planificación relevante para el ordenamiento territorial es únicamente la planificación física; y otra, más amplia, de conformidad con la cual interesa toda planificación (la económica, por ejemplo) con incidencia territorial (ver, en tal sentido, PUJADAS, Romá y FONT, Jaume, Ordenación y planificación territorial, 1998, p.21).

 

En todo caso, cualquiera que sea la acepción asumida por un determinado derecho positivo, estos, por lo general, relacionan la planificación territorial con la planificación en otros ámbitos, principalmente el económico. Esto suele ser así porque la ordenación territorial como práctica política (o política pública) tiene como objetivo o fin propiciar el desarrollo regional sostenible y equilibrado.

 

El ordenamiento jurídico costarricense no tiene una ley general sobre ordenamiento territorial. Tiene leyes sectoriales en las que se establecen disposiciones sobre uso del suelo o se regula algún tipo específico de planificación territorial, así como algunas disposiciones generales sobre ordenamiento territorial, pero en leyes cuyo objeto no es este.

 

Este último es el caso de la ley orgánica del ambiente (LOA) número 7554 de 4 de octubre de 1995, la cual dedica su capítulo VI a tema del ordenamiento territorial con normas de carácter general. Merece la pena señalar que esta ley establece en su artículo 28 que el ordenamiento territorial es una función pública. Dispone este numeral:

 

 

"ARTICULO 28.- Políticas del ordenamiento territorial.

 

 

Es función del Estado, las municipalidades y los demás entes públicos, definir y ejecutar políticas nacionales de ordenamiento territorial, tendientes a regular y promover los asentamientos humanos y las actividades económicas y sociales de la población, así como el desarrollo físico-espacial, con el fin de lograr la armonía entre el mayor bienestar de la población, el aprovechamiento de los recursos naturales y la conservación del ambiente."

 

 

Además, la LOA establece cuales son los fines que se persiguen con el ordenamiento territorial (artículo 29) y los criterios que lo guían (artículo 30).

 

La ley de planificación urbana (LPU) número 4240 de 15 de noviembre de 1968, y sus reformas, regula un tipo específico de planificación territorial: la planificación urbana.

 

Un ejemplo de una ley sectorial que regula lo relacionado con el uso del suelo y que, en ese tanto, es una ley sobre ordenamiento territorial en el ámbito específico de los espacios rurales, lo constituye la ley de uso, manejo y conservación de suelos número 7779 de 30 de abril de 1998. Esta ley, además, establece un tipo específico de planificación territorial: los planes de manejo, conservación y recuperación de suelos.

 

Finalmente, otro ejemplo, de obvia importancia para esta consulta, es la ley sobre la zona marítimo-terrestre (LZMT) número 6043 de 2 de marzo de 1977, que por su objeto puede tenerse como una ley de ordenamiento territorial referida a un espacio geográfico específico: el litoral costero y áreas adyacentes. El instrumento aquí sería el llamado plan regulador costero. 

 

 

b)  La elaboración de planes reguladores costeros como potestad pública.

 

 

Aunque la LZMT no los regula como un tipo específico de plan territorial distinguible, por ejemplo, de un plan urbano, bien puede tomarse a los planes reguladores costeros como una modalidad de plan de ordenamiento territorial de ámbito local.

 

El numeral 26 de la LZMT establece la potestad para planificar el territorio en la zona marítimo-terrestre como función administrativa. Este artículo señala que, como parte del plan nacional de desarrollo turístico, el ICT y la oficina de planificación, hoy ministerio de planificación y política económica (MIDEPLAN), deben elaborar un plan general de uso de la tierra en la zona marítimo-terrestre.  Sin embargo, la ley no establece explícitamente a favor de un órgano o ente público, la potestad para planificar el territorio de la zona marítimo-terrestre en forma parcial. Esto es, la potestad para elaborar planes reguladores costeros de ámbito local.

 

A pesar de lo anterior, la ley supone la existencia de dicha potestad. Por ello es que el artículo 38 de la LZMT supedita el otorgamiento de concesiones a la elaboración y aprobación del respectivo plan de desarrollo (plan regulador) en aquellas costas donde la zona marítimo-terrestre ha sido declarada de interés turístico, de conformidad con lo que establece el numeral 27 ibídem.  Esto último deber ser entendido así aunque el artículo 38 citado no haga referencia a planes sino a planos, lo cual puede deberse a un error conceptual del legislador. Debemos suponer que el legislador se refería a los planes de desarrollo y no a los planos (como está redactado), que son a los que se refieren los artículos 31 y 33 ibídem en relación con la construcción de proyectos habitacionales o turísticos, y que corresponde elaborarlos a los interesadas para que la administración los apruebe.

 

El reglamento a la LZMT, decreto ejecutivo número 7841-P, si hace referencia expresa a los planes reguladores costeros como instrumentos de planificación territorial de ámbito local. El artículo 17 señala que los planes reguladores que comprendan la zona marítimo-terrestre deben ajustarse a los lineamientos y recomendaciones contempladas en el plan general de uso de la tierra, a que se refiere ese mismo numeral y el ya citado artículo 26 de la LZMT.

 

En razón de lo dicho hasta el momento, es claro que la planificación del territorio a nivel local en la zona marítimo-terrestre es una potestad pública establecida por ley, independientemente del ente u órgano al que la ley atribuya la competencia para elaborar y aprobar los respectivos planes reguladores.

 

 

c)  Competencia para la elaboración y aprobación de los planes reguladores costeros.

 

 

En principio, habría que decir que la potestad para planificar localmente el territorio en la zona marítimo-terrestre se deriva de la potestad para administrarla en tanto bien de dominio público. Es decir, la administración de dicha zona como bien demanial supone la potestad para determinar el uso del suelo por medio de planes de ordenamiento territorial. Así mismo, que la competencia para elaborar planes reguladores costeros en la zona marítimo-terrestre es una manifestación o concreción de la potestad para ordenar el territorio, referida a un espacio geográfico determinado a nivel local.

 

Aunque los numerales 3 y 35 de la LZMT atribuyen la administración de la zona marítimo-terrestre a las municipalidades,  el artículo 26 le otorga al ICT la potestad para ordenar el territorio en esa zona y señala que aquel es competente para elaborar y aprobar planes generales de uso de la tierra; y el 29 ibídem establece que ICT puede dictar “….las disposiciones necesarias para el mejor aprovechamiento de las zonas declaradas de interés turístico….”, con lo cual dicho instituto puede, entre otras cosas, dar lineamientos para la elaboración de los planes reguladores costeros como, por ejemplo, los contenidos en un manual. Pero, el ICT no es competente para adoptar planes reguladores costeros, pues ello corresponde a las municipalidades, como se verá de seguido.

 

Como se dijo anteriormente, los artículos 3 y 35 atribuyen la administración de la zona marítimo-terrestre a las municipalidades, lo cual es importante de cara a lo consignado en el artículo 15 de la LPU, pues este numeral establece a favor de las municipalidades la potestad para elaborar planes de ordenamiento territorial de ámbito local en espacios urbanos, pero también en los que no los son, como ocurre con la zona marítimo-terrestre que, por ser un bien demanial a su cargo, requiere de un régimen contralor. Establece el artículo 15 de la LPU:

 

 

 

"Artículo 15.- Conforme al precepto del artículo 169 de la Constitución Política, reconócese la competencia y autoridad de los gobiernos municipales para planificar y controlar el desarrollo urbano, dentro de los límites de su territorio jurisdiccional. Consecuentemente, cada uno de ellos dispondrá lo que proceda para implantar un plan regulador, y los reglamentos de desarrollo urbano conexos, en las áreas donde deba regir, sin perjuicio de extender todos o algunos de sus efectos a otros sectores, en que priven razones calificadas para establecer un determinado régimen contralor."

 

 

Como potestad administrativa, la planificación del territorio en la zona marítimo-terrestre forma parte de la potestad de planificación territorial de las municipalidades, tal y como está regulada en la LPU. De allí que la municipalidad sea la competente para aprobar planes reguladores costeros siguiendo el procedimiento establecido en el artículo 17 de la LPU.

 

Ahora bien, se trata de una competencia que esta ejerce en coordinación con otros entes y órganos administrativos que pueden dar apoyo técnico a la municipalidad en la fase de elaboración del plan, pero que, además, controlan y fiscalizan el ejercicio de dicha competencia. En particular, lo debe hacer en coordinación con el ICT en relación con las zonas declaradas de interés turístico, según lo establece el artículo 36 de la LZMT.

 

En principio, las municipalidades son competentes para elaborar los planes reguladores y aprobarlos entendiendo por tal aprobación su adopción como norma con efectos jurídicos. En estos casos, la aprobación por parte del ICT y el INVU equivale a un visto bueno en el proceso de elaboración del plan mediante el cual estos institutos controlan y fiscalizan que el plan sea conforme con la planificación más general que llevan a cabo aquellos.

 

Pero, además de lo anterior, las municipalidades pueden solicitar al ICT o al INVU su elaboración como una forma de apoyo institucional. Es lo que establece el artículo 38, párrafo segundo, de la LZMT, así como el numeral 17 de su reglamento. Esta elaboración del plan por el ICT, a instancias de una municipalidad, en las zonas declaradas de interés turístico, a la vez que solventa una carencia de las municipalidades, permite al ICT ejercer el control y la fiscalización de la zona marítimo-terrestre para lograr la coordinación necesaria a fin de que la planificación local responda a los lineamientos de la planificación territorial, sea regional o nacional. Lo cual se agrega a lo que establecen los ya citados artículos 38 de la LZMT y 17 de su reglamento, en el sentido de que los planes de desarrollo urbano o turístico (planes reguladores costeros), deben contar con la aprobación del ICT y del INVU.

 

En la elaboración de los planes reguladores hay un nivel técnico y un nivel político o de definición de las políticas de ordenamiento territorial en atención a la satisfacción de los fines e intereses públicos a que está obligada la administración, ya sea en el ámbito puramente local o a nivel nacional. El nivel político es el esencial en cuanto al ejercicio de la potestad para ordenar el territorio como función pública. La administración pública con potestad para ello debe ejercer dicha función definiendo las políticas de ordenamiento territorial que ha de contener un determinado plan en el ámbito territorial en que ejerce sus competencias. Pero, tal cosa no es óbice para que una determinada administración pública pueda requerir el apoyo institucional de otro ente u órgano administrativo para la elaboración de un plan de ordenamiento territorial, como lo es un plan regulador costero, en sus aspectos técnicos, al margen de si, a la vez, con ello el ente que lo elabora ejerce funciones de control y supervisión. No lo es porque no esta dejando de ejercer sus potestades en cuanto al ordenamiento del territorio. De allí que la normativa aplicable establezca tal posibilidad, tal y como ha sido señalado.

 

Pero, en atención a lo consultado, hay que señalar que la elaboración de un plan costero pagado y contratado a profesionales por parte de sujetos de derecho privado, para que luego sea aprobado por la administración pública competente, plantea una hipótesis distinta. En tal caso, la administración estaría renunciando al ejercicio de la potestad que el ordenamiento jurídico le atribuye como medio para la satisfacción de fines e intereses públicos, esto es, la potestad de ordenar el territorio en la zona marítimo-terrestre, ya sea a nivel local, regional o nacional.

 

La planificación en cuanto tal, es decir, la concreción en un plan territorial específico de las políticas sobre ordenamiento territorial que la administración está llamada a hacer, sería resultado de un acto privado, realizado en atención a intereses y fines privados, con seguridad de quienes tienen expectativas de lograr una concesión y que de alguna forma ya ocupan la zona marítimo-terrestre de que se trate, y no del ejercicio de una potestad  pública como parte de una función también pública. Para estos efectos, no sería suficiente que el plan costero cuya elaboración fuese contratada por sujetos de derecho privado estuviera luego sometido al control y fiscalización de la administración pública al momento de su aprobación final. El hecho es que el acto mismo de elaborar el plan, no en sus aspectos puramente técnicos, sino en tanto este contiene, concreta y define para un ámbito local específico políticas de ordenamiento territorial, supone el ejercicio de una potestad pública, la de planificar el territorio, y la de una función pública, la de ordenar el territorio a cuyo servicio esta la planificación, que no puede ser asumida por sujetos de derecho privado.

 

 

IV.  Conclusión.

 

 

En consecuencia, y con base en lo dicho, es opinión de esta Procuraduría que tanto el ICT como el INVU y las municipalidades no deben aprobar o adoptar, según el caso, planes reguladores costeros cuya elaboración ha sido gestionada, contratada y financiada por sujetos de derecho privado. Asimismo, que las municipalidades deben elaborar los planes reguladores costeros para lo cual pueden solicitar la colaboración y apoyo técnico del ICT y/o el INVU.

 

 

De Usted, con toda consideración,

 

 

 

Julio Jurado Fernández

PROCURADOR

 

 

JJF/fmc

 

 

Cc.  Municipalidades

 

      Instituto Costarricense de Turismo

 

      Instituto Nacional de Vivienda y Urbanismo