OJ-141-2005

19 de setiembre de 2005

 

 

Señores

Carlos Salazar Ramírez

Federico Malavassi Calvo

Movimiento Libertario

Presente

 

Estimados señores Diputados:

 

            Con la aprobación de la señora Procuradora General de la República, nos referimos a su oficio MLJ-44-04 del 30 de noviembre del 2004, recibido en este Despacho el 6 de diciembre del mismo año, en la cual se plantea consulta sobre los siguientes temas:

 

a)                 Los espectáculos públicos están regulados conforme al artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José- en cuanto a la censura previa?

b)                 El artículo 13 de la ley 7440, regula la censura previa?

c)                  Qué normativa define cuales son los espectáculos públicos?

d)                 Cuáles son los espectáculos públicos en los que no se permite el ingreso de los menores de edad?

e)                  Debe pedirse calificación a la Oficina de Espectáculos Públicos del Ministerio de Justicia y Gracia?

f)                   Debe pagarse el impuesto al Teatro Nacional?

g)                 Las Municipalidades son entidades responsables de la concesión de licencias de espectáculos públicos?

h)                 Se necesita tener licencia previa de alguna otra actividad antes de solicitar licencia de espectáculos públicos o se puede solicitar directamente la licencia de espectáculos públicos?

i)                   Debe renovarse la licencia municipal de espectáculos públicos o es suficiente el pago trimestral de la patente de espectáculos públicos? Y cómo se cuantifica?

j)                   Cuál y cuánto es el impuesto de la patente de espectáculos públicos?

k)                 Qué tipo de espectáculos públicos esta regulado en el reglamento de la ley 7633 Ley de Horarios en su artículo 2 párrafo tercero cuando establece “Centros Nocturnos” conforme a la ley 7440?

l)                   Los espectáculos públicos y la venta de licores ya se encontraban prohibidos en el artículo 22 de la Ley y el artículo 16 del Decreto Ejecutivo No. 17757 de 28 de setiembre de 1987?

m)               Se encuentra regulados lo espectáculos públicos en el artículo 9 inciso a) del Decreto Ejecutivo No. 17757 de 28 de setiembre de 1987 o es una actividad atípica no descrita en dicho artículo?

 

      Previo a referirnos a las anteriores interrogantes, sírvanse aceptar nuestras excusas por la tardanza que ha tenido el trámite de su gestión, motivado por el volumen de trabajo que atiende esta Procuraduría.

 

I.         Sobre la naturaleza y alcances de nuestro pronunciamiento

 

Es oportuno recordar que, al no ser el consultante parte de la Administración activa, nuestro pronunciamiento carece de los efectos típicos de los dictámenes emitidos en el ejercicio de la competencia consultiva que regulan los artículos 2, 3 inciso b) y 4 de nuestra Ley Orgánica (Ley N° 6815 de 27 de setiembre de 1982 y sus reformas), por lo que la presente constituye una Opinión Jurídica. En ese sentido, la Procuraduría General de la República, mediante dictamen C- 231-99, de fecha 19 de noviembre de 1999, manifestó lo siguiente:

 

            “… la labor de los señores Diputados -individualmente, en Comisiones o en el Plenario- es ejercicio de funciones y competencias constitucionales que le son propias, por lo que este Órgano Asesor no podría vincularlos con un dictamen. En esos supuestos, con ánimo de colaboración, se evacuan las dudas que plantean, pero no se hace en forma vinculante…”

 

II.        Sobre el fondo del asunto.

 

Dada la amplitud de los temas consultados, procedemos a responderlos de manera concreta, para no extendernos innecesariamente, y en el orden planteado, para una mayor comprensión de los mismos.

 

a)         Los espectáculos públicos están regulados conforme al artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José- en cuanto a la censura previa?

 

La Convención Americana de Derechos Humanos -Pacto de San José- fue aprobada en Costa Rica, mediante Ley No. 4534 del 23 de febrero del 1970, consecuentemente el artículo 13 de dicha Convención se encuentra vigente y es aplicable en nuestro país, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 129 de la Constitución Política, acerca de la obligatoriedad de las leyes.

 

Ahora bien, respecto al tema de la censura previa, debemos indicar que de conformidad con el artículo 29 de la Carta Política, se garantiza la libertad de expresión al señalar que “Todos pueden comunicar sus pensamientos de palabra o por escrito, y publicarlos sin previa censura (...)”.

 

Sin embargo, este no es un derecho irrestricto en razón de la obligación del Estado de velar por objetivos o principios generales, tales como la moral, el orden público y la protección de la niñez.  Sobre el particular, se ha pronunciado la Sala Constitucional en los siguientes términos:

 

Estima la Sala que la distinción que hace el Legislador de la libertad de expresión y de exhibición de espectáculos públicos en la frase del artículo 11 inciso b) impugnado, según la cual "la libertad de expresión no incluye la libertad de exhibición"; no implica transgresión alguna al artículo 29 constitucional, pues como ya se dijo, tanto la libertad de expresión como la presentación de espectáculos o exhibición de espectáculos públicos, materiales audiovisuales e impresos, pueden ser reguladas vía ley, en apego a los artículos 28 y 29 de la Constitución Política y 13 de la Convención Americana Sobre Derechos Humanos; pues como ya se ha explicado, ni la libertad de expresión y la exhibición de espectáculos son irrestrictas, sino que, como toda otra libertad constitucional, están sujetas al principio de reserva de ley, según se desprende del texto expreso del artículo 28 de la Constitución, que permite regular las actividades que son espectáculos públicos, materiales audiovisuales e impresos, en resguardo de la sociedad, particularmente a los menores de edad y la familia. A lo que se agrega que la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé la posibilidad de revisar el material a exhibir de manera previa su artículo 13.4, según el cual: "Los espectáculos públicos pueden ser sometidos por la ley a censura previa con el exclusivo objeto de regular el acceso a ellos para la protección moral de la infancia y la adolescencia,...". En consecuencia, al no existir violación a los artículos 28 y 29 de la Constitución Política y 13 de la Convención Sobre Derechos Humanos invocados por la accionante, procede declarar sin lugar la acción en cuanto a este extremo. (Resolución 2002-08586 de la las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del cuatro de setiembre del dos mil dos)

 

            En razón lo expuesto, al estar la Convención Americana de Derechos Humanos vigente en nuestro país, es de aplicación obligatoria el contenido de sus normas, incluyendo el artículo 13, y de lo que en él se dispone, y lo que de seguido se manifiesta, es dable afirmar que la censura previa para espectáculos públicos se encuentra recogida expresamente como una atribución de la Administración.

 

b)         El artículo 13 de la ley 7440, regula la censura previa?

 

            La Ley de Espectáculos Públicos Materiales Audiovisuales e Impresos del 11 de octubre de 1994, Ley 7440, en su artículo 13 expresamente dispone:

 

“ARTICULO 13.- Limitaciones.

No se podrá prohibir ni restringir una actividad de las enumeradas en el artículo 2, por las ideas que sustente; excepto cuando la actividad incite a la subversión, al vicio, al crimen, al odio por razones religiosas, raciales o de nacionalidad o cuando su contenido sea estrictamente pornográfico.”

 

Acerca de la regulación de la censura previa por parte del artículo 13 de la Ley 7440, debemos indicar que existe jurisprudencia de la Sala Constitucional sobre el tema de esa regulación previa en torno a los espectáculos públicos y de los materiales audiovisuales e impresos por parte del Estado; sosteniendo que la libertad de expresión y la libertad de exhibición de espectáculos públicos están sujetas a los límites razonables que establezca la ley, al igual que toda otra libertad constitucional.

 

En el caso de los espectáculos públicos regulados en la Ley 7440, la Sala ha mantenido, en reiteradas ocasiones, que la protección de la niñez costarricense configura el eje fundamental del accionar estatal a través de diversos instrumentos jurídicos, lo que justifica la intervención del Estado de regular el acceso a las cintas o películas que se exhiben por televisión, en aras de proteger la salud psicológica de los menores de edad en particular. En tal sentido mediante la sentencia número 0770-96 de las 11:18 horas del 9 de febrero de 1996 señaló:

 

"V.  Lo anterior no implica que en Costa Rica no exista ningún control en cuanto a las cintas que se exhiben, ya que la materia está regulada por ley número 7440 del cinco de octubre de mil novecientos noventa y cuatro, mediante la cual se rige la actividad que el Estado debe ejercer para proteger a la sociedad, particularmente a los menores de edad y a la familia, en cuanto al acceso a los espectáculos públicos, a los materiales audiovisuales e impresos y a la difusión y comercialización de esos materiales, cuya ejecución está a cargo del Consejo Nacional de Espectáculos Públicos y de la Comisión de Control y Calificación"

 

A lo anterior se suma lo expuesto en la sentencia número 6519-96 de las 15:06 horas del 3 de diciembre de 1996, que declara la viabilidad de regular lo referente a los espectáculos públicos y los materiales audiovisuales y afines sin menoscabo del principio contenido en el artículo 28 constitucional. Al efecto y de conformidad con su línea jurisprudencial, dispuso la Sala:

 

"Las regulaciones a la libertad de expresión-y la presentación de espectáculos públicos-, como la de toda otra libertad constitucional, están sujetas al principio de reserva de ley, según se desprende del texto expreso del artículo 28 de la Constitución, principio cuyos alcances fueron definidos por esta Sala en el pronunciamiento número 3550-92 de las dieciséis horas del veinticuatro de noviembre de mil novecientos noventa y dos, (…)". Los principios expuestos son enteramente aplicables a los espectáculos públicos, de manera que éstos únicamente puedan regularse mediante ley formal, la que puede ser desarrollada válidamente por el reglamento ejecutivo, siempre y cuando este último no exceda los alcances en ella fijados".

De los argumentos expuestos y con base en su jurisprudencia, esta Sala reitera que no resulta contrario a la libertad de expresión y de pensamiento la norma contenida en el artículo 1° de la ley cuestionada, que establece el deber del Estado de regular al acceso a los espectáculos públicos y a los materiales audiovisuales e impresos para proteger la integridad de los menores y la familia. (...)

Esto último conduce a concluir que la competencia del Consejo Nacional de Espectáculos Públicos para calificar el material televisivo que se expone a través de la televisión y para iniciar los procedimientos para determinar las sanciones administrativas correspondientes por su incumplimiento, establecidas mediante normas de carácter legal, encuentran su origen en el deber del Estado de proteger a la sociedad, particularmente a los menores de edad y a la familia, en cuanto al acceso a los espectáculos públicos, a los materiales audiovisuales e impresos y a la difusión y comercialización de esos materiales, lo que resulta en armonía con la norma contenida en el artículo 51 de la Constitución Política. En consecuencia procede declarar sin lugar la acción en cuanto a estos extremos.”

 

            En razón de lo expuesto se puede arribar a la conclusión que el artículo 13 regula efectivamente la censura previa, como medio de protección a la sociedad, a la familia y, sobre todo, a la niñez, en relación con materiales o manifestaciones que encajan dentro del concepto de “espectáculo público” ya mencionado.

 

            En adición a lo anterior, debemos indicar que la revisión previa es una competencia legalmente atribuida a la Comisión de Control y Clasificación de Espectáculos Públicos, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 7440 que en su artículo 11 indica expresamente:

 

ARTICULO 11.- Funciones de la Comisión.

Las funciones de la Comisión serán las siguientes:

a) Resolver, en primera instancia, sobre la calificación y la regulación de las actividades contenidas en esta Ley. Contra sus resoluciones, podrán interponerse los recursos de revocatoria y apelación subsidiaria ante el Consejo, dentro de los cinco días hábiles posteriores a que se notifique la resolución.

b) Regular, en aras del bien común y sobre la base de que la libertad de expresión no incluye la libertad de exhibición, las actividades mencionadas en el artículo 2, y prohibir las que constituyan un peligro social, por su contenido estrictamente pornográfico o violento, por su potencial de incitación al crimen o al vicio o por degradar la condición del ser humano.

 

            Las resoluciones que adopte la Comisión podrán ser recurridas ante el Consejo Nacional de Espectáculos Públicos, en los términos que indica el artículo doce del mismo cuerpo normativo.

 

En igual sentido, el artículo 44 del Reglamento a la Ley 7440 (Decreto Ejecutivo N° 26937-J de 27 de abril de 1999) contiene las disposiciones generales para realizar las solicitudes de valoración por parte de las personas físicas o jurídicas interesadas en presentar algún tipo de espectáculo público y el plazo para que la Comisión rinda la calificación y autorice la presentación.

 

c)                  Qué normativa define cuales son los espectáculos públicos?

 

Los artículos 2 y 3 de la Ley 7440 definen lo que debe entenderse como espectáculo público para efectos de esa normativa, indicado expresamente:

 

“ARTICULO 2.- Espectáculo público.

Para efectos de esta Ley se entenderá por espectáculo público toda función, representación, transmisión o captación pública que congregue, en cualquier lugar, a personas para presenciarla o escucharla.”

 

Artículo 3.  Actividades

Esta ley regula la valoración de los contenidos de las siguientes actividades:

a)      Espectáculos públicos, particularmente el cine y las presentaciones en vivo.

b)      Radio

c)      Televisión VHF,UHF, cable, medios inalámbricos, vía satélite o cualesquiera otras formas de transmisión.

d)      Juegos de vídeo

e)      Alquiles de películas de vídeo

f)       Material escrito de carácter pornográfico.”

 

            Acerca de la definición supra transcrita, la Sala Constitucional se ha referido en los siguientes términos:

 

“En cuanto a la definición de espectáculo público que hace la ley impugnada en el artículo 2, la Sala estima que está dentro de las atribuciones del Legislador conforme a lo dispuesto en el artículo 121 inciso 1) de la Constitución Política, definir qué debe entenderse por espectáculo público y regular el ejercicio del Estado sobre el material a exhibirse, con el propósito de proteger a la familia y en particular a los menores de edad del material que regula esa ley, el que por su contenido puede causarles daño moral y psicológico. Propiamente en cuanto al material que se exhibe por televisión, toma en cuenta este Tribunal que la televisión presenta una inmediatez con la intimidad de las personas dondequiera que se encuentran, sea en un recinto privado o público, por lo que es razonable que a través de una norma de rango legal, los usuarios - en especial la infancia y la adolescencia - sean protegidos contra la inmoralidad de las imágenes que pueden observar por el simple hecho de encender el aparato; lo que constituye un límite autorizado a la presentación de espectáculos públicos contenido en el artículo 28 de la Constitución Política y artículo 13 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.” (Resolución 08586-2002 de la las catorce horas con cincuenta y cuatro minutos del cuatro de setiembre del dos mil dos)

 

            Es decir, la definición de espectáculo público se encuentra expresamente contenida en la Ley 7440 que se glosa.

 

c)                  Cuáles son los espectáculos públicos en los que no se permite el ingreso de los menores de edad?

 

      El artículo 48 del Reglamento a la Ley de Espectáculos Públicos establece los criterios de calificación de los espectáculos públicos, en una forma genérica,  al indicar:

 

Artículo 48.-De los criterios de calificación. El criterio de calificación del material que empleara la Comisión, se basará en: la edad del espectador, receptor o lector y en el análisis del contenido del material a evaluar. Con respecto al grupo etáreo del espectador, receptor o lector, tendrá su base en las normas establecidas por el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley No 7739, y las diferencias en el desarrollo propuestas por los expertos en la materia. El análisis de contenido se establecerá de acuerdo al impacto que cause en los espectadores, receptores o lectores según su ubicación en las diferentes categorías etáreas. Todo Público: Comprende todo aquel material que por su valor cultural, científico, deportivo, educativo, ecológico, recreativo y otros, pueda ser apreciado por cualquier grupo etáreo. Infantil: Comprende además del material y actividades para todo público el material apto para menores de 12 años. cuyo desarrollo cognoscitivo va desde un pensamiento de contenido mágico en los primeros años hasta el desarrollo de un pensamiento concreto, los cuales presentan una dificultad para discriminar entre imágenes construidas artificialmente e imágenes reales. El material apto para este grupo etáreo contemplara los programas infantiles, culturales, deportivos, educativos, recreativos y todos aquellos, cuyos contenidos no atenten contra los derechos de los niños y puedan contribuir al desarrollo sano y equilibrado de su formación. Juvenil: Comprende además del material para todo público e infantil el material apto para mayores de 12 años y menores de 18 años. Este grupo etáreo se ubica en el período adolescente, donde se dan diferencias cualitativas a nivel del desarrollo físico sexual, cognoscitivo y emocional, especialmente entre los doce y quince años y entre éstos y los menores de dieciocho. En esta franja podrán autorizarse programas de carácter familiar y juvenil, deportivo, educativo y de entretenimiento general. Los contenidos pueden presentar tramas y estructuras de mayor complejidad que los del horario infantil. Pueden presentarse en forma aislada escenas de contenido adulto, siempre que sea en forma crítica. no promueva la solución de conflictos por medios violentos y no sean el corolario del material. No deben contener violencia extrema y sistemática, drogadicción, vicios, sexo explícito, pornografía, prostitución y/o discriminación étnica, social, religiosa, sexual, entre otras, que promuevan o fortalezcan comportamientos inapropiados o conductas delictivas. Adulto: Comprende además de los materiales y/o actividades para todo público, infantil y juvenil, el apto para mayores de 18 años. el cual será todo aquel que no este prohibido en los términos del artículo 11, inciso b) de la Ley N° 7440 del 11 de octubre de 1994. (Así corrida su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 31805 del 12 de mayo de 2004, que adicionó los artículos 31, 32 y 33, pasando el anterior artículo 45 al 48 actual)  Reglamento 26937 del 27/04/1998.

 

Es decir, el artículo supra citado establece los parámetros de calificación en función de la edad del espectador.  Posteriormente el mismo reglamento se encarga de establecer regulaciones más específicas para los espectáculos de presentados en vivo (artículos 24 a 26), para el material transmitido por televisión (artículos 27 a 30) y por televisión por cable (artículos 31 a 33) para la presentación de materiales audiovisuales (artículo 34 a 37)  material impreso (artículos 38 y 39) y del material cinematográfico (artículo 40 a 43).  En todos los casos anteriores, se establecen regulaciones específicas sobre los materiales que son solo para adultos y los impedimentos para la permanencia y acceso de menores de edad a ciertos materiales calificados como no aptos para ellos.

 

En el mismo sentido, se debe considerar no solo el tipo de espectáculo público que se presente, si que, además, el recinto en que se vaya a presentar, pues existe regulación específica en torno a la permanencia de menores de edad en expendios de licores, regulado en el “Reglamento sobre el horario y permanencia de menores en expendio de licores No. 26084-MP”, independientemente de la calificación que posea el espectáculo.

 

d)                 Debe pedirse calificación a la Oficina de Espectáculos Públicos del Ministerio de Justicia y Gracia?

 

Sobre la solicitud de calificación de espectáculos públicos, ello deberá hacerse ante la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos,  en las actividades reguladas, tal y como se mencionó supra.   Los interesados deberán solicitar el permiso ante la Comisión, tal y como lo dispone la siguiente normativa:

 

Artículo 43 bis. De la Autocalificación. Previo a la realización de cualquiera de las actividades reguladas por los artículos 2° y 3° de la Ley, deberá el interesado presentar a la Comisión una descripción detallada (autocalificación) de la actividad en cuanto al contenido y mención del grupo etáreo al cual va dirigida. Reglamento 26937 del 27/04/98

 

Artículo 44.-De la solicitud y plazos para valorar. Todas las empresas o personas físicas que pretendan hacer presentaciones en vivo, o de teatro, de televisión, radio, cine, o por otros medios, harán llegar por escrito a la Dirección, una solicitud de revisión y valoración del material, con ocho días hábiles de anticipación a la fecha en que se pretende transmitir o difundir el material. La solicitud deberá incluir la autocalificación otorgada por el empresario en los términos del artículo 40 bis de este reglamento. (Así reformado por el artículo 6° del decreto ejecutivo N° 31805 del 12 de mayo de 2004) Deberán también sujetarse a las disposiciones de éste capítulo las embajadas, centros culturales, organizaciones nacionales o internacionales, personas físicas o jurídicas que pretendan llevar a cabo festivales culturales de cine o teatro. La presentación de la solicitud y la autocalificación no autorizan la exhibición o transmisión del material, sino hasta que la Comisión rinda por escrito su calificación y autorice su exhibición o haya vencido el plazo contemplado en el artículo 46. (Así reformado por el artículo 22 del decreto ejecutivo N° 27373 de 28 de setiembre de 1998)

(Así corrida su numeración por el artículo 2° del decreto ejecutivo N° 31805 del 12 de mayo de 2004, que adicionó los artículos 31, 32 y 33, pasando el anterior artículo 41 al 44 actual )

 

Es decir, de lo anterior se desprende que la pregunta planteada tiene su respuesta expresamente contenida en el Decreto Ejecutivo N° 26937-J, que contiene las regulaciones sobre la calificación de espectáculos públicos.

 

e)                  Debe pagarse el impuesto al Teatro Nacional?

 

Existe una regulación específica que grava a los espectáculos públicos, destinando el producto del impuesto al mantenimiento del Teatro Nacional y ciertas labores de divulgación cultural.  En este sentido, la Ley 3632 del 16 de diciembre de 1965 denominada “Declara monumento al Teatro Nacional e Impuesto espectáculos públicos”, el cual establece expresamente:

 

ARTICULO 2º.- Dedícase a la restauración del Teatro Nacional el impuesto que según Leyes Nº 841 de 15 de enero de 19947 y Nº 228 de 13 de octubre de 1948, pesa sobre los espectáculos públicos, salvo el que produzcan los de carácter deportivo que se efectúen en estadios, gimnasios o plazas de deportes.

 

Sobre dicha normativa esta Procuraduría se pronunció en los siguientes términos:

 

De conformidad con lo expuesto y normas legales citadas, se tiene que al quedar nuevamente gravados los espectáculos deportivos con el impuesto previsto en las Leyes Nºs 841 del 15 de enero de 1947 y 228 del 13 de octubre de 1948, el monto recaudado destinado a la restauración del Teatro Nacional y a sus labores de extensión cultural por disposición del artículo 2º de la Ley Nº 3632 -incluyendo el impuesto generado por los espectáculos deportivos- debe ser girado por el Banco Central de Costa Rica a la Junta Directiva del Teatro Nacional para que lo distribuya, conforme al artículo 1º de la Ley Nº 5780 de la siguiente manera: el 50% para la restauración, remodelación y mantenimiento, del Teatro Nacional, el 30% a la Compañía Nacional de Teatro, el 10% para la Dirección de Artes y Letras, y el 10% para los programas juveniles de la Orquesta Sinfónica Nacional. “ (Dictamen C-170-94 del 4 de noviembre de 1994)

 

f)                   Las Municipalidades son entidades responsables de la concesión de licencias de espectáculos públicos?

 

Sobre la consulta planteada a este punto debemos tener claro que es competencia de la Comisión de Control y Calificación de Espectáculos Públicos la clasificación de los espectáculos.

 

Ahora bien, las licencias municipales se otorgan en razón de la actividad lucrativa que se llevará a cabo y que conlleva el pago de un impuesto municipal, tema regulado específicamente por las diferentes corporaciones municipales en razón de la autonomía con que cuentan.

 

Sobre este tema, la jurisprudencia ha realizado una clara separación entre licencia y patente, indicado lo siguiente:

 

“La potestad de las Municipalidades para el establecimiento de tributos emana de su autonomía, contenida en el artículo 170 de la Constitución Política, garantizándola en las esferas política, normativa, administrativa y tributaria. En virtud de esa última, potestad impositiva, tienen las municipalidades, la iniciativa para la creación, modificación, extinción o exención de los tributos municipales, sujeta a la aprobación de la Asamblea Legislativa, señalada en el artículo 121, inciso 13 del texto constitucional. VI.- Se distingue en nuestra legislación, entre la licencia, que es el acto administrativo destinado a habilitar al particular para el ejercicio de una actividad y el pago del impuesto, denominado patente. Esta última es el tributo encargado de gravar el ejercicio de una determinada actividad lucrativa que requiere de licencia o autorización municipal. (Artículo 79 del Código Municipal). Las municipalidades regulan en forma independiente, en virtud de su autonomía, los hechos esenciales del tributo, entre ellos, la base imponible, tarifa, forma de gestión, recaudación y fiscalización, sólo el hecho generador del tributo está determinado por el Código Municipal, que es la realización de actividades lucrativas o la posesión de la licencia municipal. Así, el hecho generador no lo constituye una prestación efectiva o potencial de un servicio público individualizable, ni la renta o utilidades de los negocios o empresas que se desarrollan en una jurisdicción determinada, en este caso un cantón, sino de la expedición de la licencia para la realización de una actividad lucrativa en aquél. La justificación del impuesto de patente, objeto de muchos pronunciamiento de la Sala Constitucional, es la necesidad de sufragar el costo de los servicios públicos indivisibles que reciben los ciudadanos de la Municipalidad. Los negocios comerciales o las actividades lucrativas, se ven beneficiadas con la seguridad, el orden, el aseo y la actividad municipal, por ello es obligación del ciudadano que ejerce la actividad lucrativa respectiva, contribuir con los gastos públicos generados en el Cantón. (Artículo 18 de la Carta Magna). Sentencia 469 de las 10:40 hora del 17 de setiembre del 2004 del Tribunal Contencioso Administrativo.

 

Consecuentemente, se puede concluir que la licencia para la presentación de espectáculos públicos, efectivamente la debe otorgar la municipalidad correspondiente, en atención al lugar donde se realizará el evento, partiendo de que la actividad a presentar es lucrativa.

 

Por ende, es incorrecto hablar de que las municipalidades otorgan una licencia de “espectáculos públicos”, sino que se autoriza, a través de un acto administrativo denominado “licencia”, a realizar una actividad lucrativa para el interesado, específicamente en el caso que nos ocupa un espectáculo de los que regula la Ley N° 7440.

 

En adición a lo anterior, se debe advertir que las municipalidades son las entidades que organizan el otorgamiento de dichas licencias municipales, pudiendo darse diferentes opciones como lo serían las otorgadas a título permanente o bien las que se otorgan para un único espectáculo. Ello, como es de fácil deducción, es tema que corresponde ser definido a cada Ente Territorial, así como el monto de impuesto que se cobrará por la citada licencia.

 

g)                             Se necesita tener licencia previa de alguna otra actividad antes de solicitar licencia de espectáculos públicos o se puede solicitar directamente la licencia de espectáculos públicos?

 

La pregunta planteada genera una cantidad de aristas dependiendo del espectáculo público y del lugar donde se presentará, amén de la aclaración que se hizo en la interrogante anterior.

 

Nos parece evidente el hecho de que si se va a presentar un espectáculo público en un bar o lugar donde exista expendio de licor, éste debe contar con los permisos respectivos de funcionamiento de parte del Ministerio de Salud y de la Municipalidad,  además de la patente de venta de licores otorgada por la municipalidad respectiva.

 

En el caso de la exhibición de películas en cines o teatros,  el local deberá contar con los permisos respectivos para el funcionamiento de esos establecimientos otorgados por los diversos entes administrativos encargados y evidentemente la calificación del material a exhibirse por parte de la Comisión de Espectáculos Públicos, además de la licencia de espectáculos públicos otorgada por la municipalidad.

 

h)                 Debe renovarse la licencia municipal de espectáculos públicos o es suficiente el pago trimestral de la patente de espectáculos públicos? Y cómo se cuantifica?

 

La normativa que rige el plazo de vigencia y los requisitos de otorgamiento así como los de renovación de las licencias de espectáculos públicos son materia reservada a las diferentes Municipalidades en razón de la autonomía municipal y su estudio concreto dependerá de ello.

 

Este Órgano Asesor se dio a la tarea de consultarle el asunto al Departamento de Patentes de la Municipalidad de San José,  donde se nos indica que dicho tema se rige además de por la normativa general por la Ley 5694 del 9 de junio de 1975.   Se nos indica que existen dos tipos de patentes en referencia a los espectáculos públicos:   las permanentes, para los casos de los lugares donde hay presentaciones regulares las cuales se pagan mensualmente y las temporales para los casos de presentaciones transitorias, donde el pago de la patente se hará por una única vez.

 

Ahora bien, respecto a la cuantificación de los mismos ha indicado la jurisprudencia:

 

“El impuesto de patente grava toda actividad lucrativa que se identifica sobre la base de ciertos caracteres comunes fáciles de distinguir, sin que se requiera un único sistema. Las leyes del impuesto de patente, son generalmente distintas de un municipio a otro, como lo pueden ser las bases impositivas, éstas pueden basarse en las utilidades brutas, ventas brutas, categorías o clases a las se impone un monto determinado por concepto de impuesto. “Por ello no tiene relevancia cual sea la base impositiva utilizada, ni siquiera si se ejerce o no la actividad, con independencia de si genera o no utilidades, si genera o no la obtención de renta neta, por cuanto ese no es el origen ni la justificación del tributo. Entonces no grava la obtención ni el consumo de renta por el sujeto pasivo; no grava la obtención de un beneficio; no grava la posesión de un patrimonio; ni tampoco grava en ese sentido, la circulación de bienes o servicios, el tráfico mercantil o jurídico. Grava un hecho también objetivo como los anteriores, cual es el mero ejercicio de una actividad económica. El hecho generador de la patente no está constituido por la obtención de rentas de las actividades lucrativas donde se desarrollen en la esfera territorial del municipio, contrario a cuanto ocurre en el impuesto sobre la renta, porque sí constituye la obtención de renta, el hecho generador del impuesto-, sino que este impuesto surge con la mera posesión de la licencia (artículo 79 del Código Municipal). Por ello las Municipalidades son libres de fijar los elementos cuantitativos en forma independiente del concepto de utilidad neta.” (Sentencia 446-F-01 de la Sala Primera de la Corte Suprema de Justicia, de las 15 horas del 20 de junio de 2001; entre otras, sentencias de la Sala Constitucional números 2197-92 de las 14 horas 30 minutos del 11 de agosto de 1992, 5445-99 de 14 horas 30 minutos del 14 de julio de 1999; 3390-95 de las 15 horas 27 minutos del 18 de julio de 1995; 10153 2001 de las 14 horas 45 minutos del 10 de octubre de 2001)

 

            Así las cosas el quantum a pagar por concepto de licencia de espectáculos públicos corresponderá a cada municipalidad, en ejercicio de las competencias bajo los lineamientos generales fijados por la normativa vigente y la normativa supra citada.

 

i)                   Cuál y cuánto es el impuesto de la patente de espectáculos públicos?

 

El cálculo para el pago de la patente no se realiza mediante un sistema único, el monto debe ser fijado por cada municipio en aplicación de su autonomía municipal, tal y como se indica en el aparte anterior.

 

Aunado a lo anterior, debemos agregar que el pago de patente no es por las rentas que se obtengan o las utilidades que se generen, si no únicamente por la obtención de la licencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 79 del Código Municipal, el cual expresamente dispone que para obtener la licencia municipal respectiva, para ejercer actividades lucrativas se deberá cancelar un impuesto municipal.

 

j)                   Qué tipo de espectáculos públicos esta regulado en el reglamento de la ley 7633 Ley de Horarios en su artículo 2 párrafo tercero cuando establece “Centros Nocturnos” conforme a la ley 7440?

 

La consulta planteada se refiere concretamente a lo establecido en el Decreto Ejecutivo No 26084-MP, el cual es el Reglamento sobre el Horario y permanencia de menores en expendios de licores.  Al respecto el artículo 2) parráfo tercero establece expresamente:

 

Artículo 2°-Para los efectos de aplicación del presente reglamento se establecen las siguientes definiciones: (...)

3) Clubes nocturnos y cabaret: Aquellos negocios cuya actividad comercial principal es el expendio de licores y la realización de espectáculos públicos para mayores de dieciocho años, entendidos estos como toda función, representación, transmisión o captación pública que congregue, en cualquier lugar a personas para presenciarla o escucharla; que cuenten con la debida autorización según la ley No 7440. 

 

            Respecto a la consulta planteada sobre cuáles espectáculos públicos regula dicho artículo, tal y como expresamente lo indica la norma, se refiere a toda función, representación, transmisión o captación pública que congregue en cualquier lugar a personas para presenciarla o escucharla en un club nocturno o en un cabaret, sea espectáculos en vivo.  Al respecto consideramos que la norma no presente problemas de interpretación o de redacción, pues la misma establece en forma clara y precisa los espectáculos que regula y los lugares de presentación a que se refiere.  En otras palabras, la pregunta formulada parte de una premisa incorrecta: que el reglamento a la Ley 7633 está regulando un tipo de espectáculos públicos.  Lo correcto es, reiteramos, advertir que en los lugares a que se refiere el inciso 3 del artículo 2 citado, los espectáculos públicos que se presenten deberán haber sido autorizados por la Comisión de Control y Calificación.

 

k)                  Los espectáculos públicos y la venta de licores ya se encontraban prohibidos en el artículo 22 de la Ley y el artículo 16 del Decreto Ejecutivo No. 17757 de 28 de setiembre de 1987?

 

No, lo que dichos numerales prohibían era la realización simultánea de juegos y la venta de licores, sin que pueda derivarse que ni la norma legal como tampoco la reglamentaria entrara a calificar el tipo de espectáculos públicos.  Amén de lo anterior, cabe indicar que ambos numerales fueron anulados por resolución de la Sala Constitucional número 10000-99 de las quince horas tres minutos del veintidós de diciembre de mil novecientos noventa y nueve. En criterio de la Sala,  la restricción impuesta a la venta de licores en relación con la prohibición de autorizar juegos en los locales en que se expenden estas bebidas,  deviene en inconstitucional, de conformidad con los siguientes razonamientos:

 

“Para mejor comprensión de lo que se discute, resulta importante la transcripción literal de las normas que se han impugnado en esta acción.

"a. De la Ley sobre la Venta de Licores, No. 10 de 7 de octubre de 1936 y sus reformas.

"Artículo 22.- En los establecimientos públicos de licores no se permitirán juegos (ni aún los autorizados por la ley), ni espectáculo o diversiones. Se entenderá que el juego, espectáculo o diversión se encuentra en el mismo establecimiento, cuando estuviere en departamento que tenga comunicación con aquél."

"b. Del Reglamento, Decreto Ejecutivo No. 17.757-G de 28 de setiembre de 1987.

Artículo 16.- No se permitirá en los establecimientos dedicados a la venta de licores ningún tipo de juegos, ni aún los autorizados por ley, ni espectáculos, juegos de dados, exhibición de películas pornográficas, etc. Los permisos para instalar aparatos como rocolas o similares son discrecionales de los gobernadores provinciales y solo podrán concederse en las capitales de provincia y cabeceras de cantón en los días sábado y de las seis de la tarde a las diez de la noche y siempre que se observe el orden.

Estos permisos puede revocarlos en cualquier momento el gobernador respectivo, cuando se observare que contribuyen a la alteración del orden y la tranquilidad públicos o que violaren las medidas dictadas por el Ministerio de Salud tendientes a evitar la contaminación atmosférica por medio de la emisión de sonidas.".-  RAZONABILIDAD DE LA NORMA JURÍDICA.- En la sentencia número 9874-99 de las 15:45 horas del 15 de diciembre en curso, la Sala expresó:

VIII.- ANALISIS DE LA NORMAS IMPUGNADAS.- El examen sobre la inconstitucionalidad de las normas requiere de la aplicación de principios lógicos jurídicos que garanticen la objetividad y precisión técnico científica necesaria para determinar la incongruencia de la norma respecto del Derecho de la Constitución. El debido proceso sustantivo constituye el instrumento idóneo a tal efecto, en tanto exige una valoración sustancial o de fondo de las normas impugnadas, es decir, un análisis sobre la razonabilidad técnico y jurídica de los textos normativos. Como lo ha indicado la Sala en reiterados pronunciamientos, los elementos que integran la razonabilidad en sentido técnico son esencialmente idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto. (...)

En síntesis, la Sala coincide con el análisis que ha hecho la Procuraduría General de la República, en el sentido que las normas cuestionadas son inconstitucionales. Pero al declararlo así, ello no quiere decir que, por virtud de esta sentencia, queden expresamente autorizados los locales en los que se vende licor, para instalar y permitir el funcionamiento de todos y cualesquiera de los juegos permitidos por la ley. Las autoridades municipales están llamadas a dictar la normativa necesaria para hacer compatible la disposición de la ley que permite juegos, con los diversos intereses que están involucrados, como por ejemplo el del ingreso a esos sitios de los menores de edad -ejercicio de los principios y protecciones que se derivan de la Convención sobre los Derechos del Niño-, la protección y regulación del orden público, la protección de la seguridad de las personas y de los derechos de terceros. Debe advertirse, por último, que esta sentencia en nada modifica las anteriores que se haya emitido sobre el tema; siguen siendo las Municipalidades del país, los entes encargados de fiscalizar el correcto funcionamiento de los locales comerciales sujetos a licencia municipal, en especial en los que se vende licor y como parte de estas competencias, dictar las normas necesarias para que no se permita en esos lugares el acceso a los menores de edad y a que pueda existir una adecuada división de actividades para garantizar la integridad física de las personas que asisten a esos negocios comerciales. En definitiva, que el funcionamiento o no de los juegos permitidos por ley, debe resolverse, en cada caso, valorando las condiciones del local, la actividad de que se trata, los horarios de funcionamiento, la posibilidad de ingreso a menores, que de por sí es incompatible con la venta de licores y demás circunstancias según lo dicho en esta sentencia, materia toda que es susceptible de ser reglamentada por cada Municipalidad.

 

Importa destacar, de la anterior sentencia, la trascendencia que otorga la Sala Constitucional a la interdicción de disposiciones que, de modo absoluto, prohíban una determinada actividad lícita -juegos- si llega a realizarse conjuntamente con otra actividad -venta de licores-. Por demás está decir que en lo que atañe a juegos permitidos y expendio de licores, no existe contradicción alguna en la jurisprudencia de la Sala Constitucional acerca de que la competencia para regular ambas actividades descansa en los entes municipales.

 

l)                   Se encuentra regulado los espectáculos públicos en el artículo 9 inciso a) del Decreto Ejecutivo No. 17757 de 28 de setiembre de 1987 o es una actividad atípica no descrita en dicho artículo?

 

A efectos de una mayor comprensión de la consulta planteada transcribimos el contenido del artículo 9, el cual indica expresamente:

 

ARTICULO 9º.- No se permitirá la explotación de ninguna patente de licores en ninguna de sus modalidades (taberna, bar, cantina, licorería, discotecas; salones de baile, marisquerías, venta de pollo, etc.) en los siguientes casos:

a)  Si el lugar donde se fuere a explotar la patente no estuviere ubicado a más de cuatrocientos metros de iglesias católicas, instalaciones deportivas y centros de salud de todo tipo, centros infantiles de nutrición o de juegos, guarderías infantiles, escuelas, colegios y otros establecimientos educativos similares, ya sean públicos o privados, de enseñanza preescolar, primaria, secundaria, universitaria, técnica y parauniversitaria y clubes políticos. La medida se establecerá desde el punto más cercano entre el terreno total que ocuparía el negocio y el sitio que interese para los efectos de este inciso, aunque dichos puntos no estuvieren ocupados por construcciones. En igual sentido se entenderá que existen los establecimientos a que se refiere este inciso, aun en el caso de que estuvieren en proyecto formal de construcción. ( Derogado el antiguo párrafo final por el artículo 1º del Decreto Ejecutivo No. 24719 de 30 de noviembre de 1995. Decreto Ejecutivo No.  17757

 

            El artículo de cita regula específicamente lo relacionado con las patentes de licores, no así con las licencias de espectáculos públicos que, tal y como se indica anteriormente, son concedidas por las municipalidades respectivas,  y por lo tanto el artículo de cita no le es aplicable.

 

            Sin otro particular, se suscriben

 

 

Iván Vincenti Rojas                               Mariamalia Murillo Kopper

Procurador Administrativo                    Abogada de Procuraduría

 

 

IVR/MMK/mvc