30 de marzo del 2006.
Señor
Diputado
Asamblea Legislativa
Presente
Estimado señor:
Con la aprobación de la
señora Procuradora General de la República, nos es grato referirnos a su oficio
N° FPLN-065-AGA-05 del 14 de abril del 2005, el cual fue reasignado
para su atención el pasado 16 de febrero del año en curso, a través del cual se
pide el criterio de la Procuraduría General de la República sobre lo siguiente:
"…la aplicación del
artículo 16 de la Ley 8422, específicamente en cuanto a la posibilidad de que
las Municipalidades, así como el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y
el Consejo Nacional de Vialidad, pueden realizar convenios con Asociaciones de
Desarrollo Comunal u otro tipo de organizaciones comunales, para realizar
conjuntamente cualquier tipo de obra comunal, en los que se establezca la
posibilidad de que estos grupos comunales puedan colaborar con la Municipalidad
y las otras instituciones, en el pago de horas extras de funcionarios, compra
de repuestos de maquinaria y equipo, compra de materiales, entre otros.”
Sobre el particular y a
modo de preámbulo, se indica lo siguiente:
El criterio que se emite
es estrictamente técnico jurídico, constituyendo una opinión jurídica no
vinculante, ni de acatamiento obligatorio para el consultante, conforme lo
dispone el numeral 3 inciso b) de la Ley Orgánica de
la Procuraduría General de la República. Este se elabora como una colaboración
a la importante labor que desempeña la Asamblea Legislativa.
I.- ANTECEDENTES
Para
iniciar nuestro estudio, analizaremos los antecedentes legislativos del
Proyecto de Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función
Pública, el cual se tramitó bajo el expediente legislativo N°
13.715, que en su iniciativa para convertirse en Ley de la República, tenía
entre sus objetivos lo siguiente:
“…contar con una
Administración Pública que sirva, con eficiencia y objetividad, al interés
general dentro del marco del ordenamiento jurídico, es el cometido esencial de
todo Estado social y democrático de derecho.” (Ver exposición de motivos del
expediente legislativo N° 13.715)
Es
fácil deducir, que la citada ley desde su inicio iba dirigida a regular los
lineamientos sobre comportamiento y desempeño de todo servidor público, los
cuales deben avocar su labor a un marco de probidad y legalidad, siguiendo los
mismos parámetros establecidos en la Convención Interamericana contra la
Corrupción, que dispone en su artículo II el
compromiso de los Estados para un cumplimiento correcto, honorable y adecuado
de las funciones públicas y la prevención de conflictos de intereses.
Por
todo lo anterior, el proyecto de ley presentado ante la Asamblea Legislativa
contempló como una norma para ese funcionamiento transparente de la Función
Pública, un ordinal 16, el cual en lo que interesa dispone:
“Artículo 16.- Prohibición
de percibir compensaciones salariales. Los servidores públicos solo podrán
percibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el Régimen de Derecho
Público propio de su relación de servicio y debidamente presupuestados. En
consecuencia, se les prohíbe percibir cualquier otro emolumento, honorario,
estipendio o salario por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones o con ocasión de estas,
en el país o fuera de él.”
En
este mismo sentido, de las actas del expediente legislativo del proyecto de ley
(véanse los folios 725, 726, 849, 1299, 3582 y 3583) es clara la intención -al
incluirse esta norma- de que los funcionarios públicos tienen la negativa de
poder percibir cualquier remuneración, ampliándose no solo a dinero sino
cualquier otro recurso si este es proveniente de entes o personas particulares,
pues su obligación se restringe a cumplir sus obligaciones, percibiendo
exclusivamente las remuneraciones estipuladas por ley, de allí que esta
prohibición viene a ser un elemento importante en el proyecto para la lucha
contra la corrupción en el aparato Estatal.
“Artículo 32.- Prohibición
de percibir compensaciones salariales.
Los servidores públicos
sólo podrán percibir las retribuciones o los beneficios contemplados en el
Régimen de Derecho Público propio de su relación de servicio y debidamente
presupuestados. En consecuencia, se les prohíbe percibir cualquier otro
emolumento, honorario, estipendio o salario por parte de personas físicas o
jurídicas, nacionales o extranjeras, en razón del cumplimiento de sus funciones
o con ocasión de éstas, en el país o fuera de él.”
De
esta manera, de acuerdo con los numerales citados, la Ley y su Reglamento
disponen una categórica prohibición, la cual armoniza con lo dispuesto en el
artículo 180 de nuestra Carta Magna, en relación al artículo 2 del Estatuto de
Servicio Civil en donde todo funcionario público que tenga una relación de
empleo o de servicio con la Administración debe estar regido por el régimen de
derecho público y además, sea retribuido necesaria y exclusivamente con fondos
provenientes únicamente del presupuesto del Estado.
Así las cosas, expresan el
texto constitucional y el mencionado estatuto lo siguiente:
“Artículo 180.- El presupuesto
ordinario y los extraordinarios constituyen el límite de acción de los Poderes
Públicos para el uso y disposición de los Recursos del Estado,….”
“Artículo 2.- Para los efectos de
este Estatuto se considerarán servidores del Poder Ejecutivo, los trabajadores
a su servicio remunerados por el erario público y nombrados por acuerdo formal
publicado en el Diario Oficial.”
De allí, que al tenor de
las normas citadas, aunque estas hacen expresa referencia a los servidores
amparados por el régimen de servicio civil, debe entenderse que las
prohibiciones dispuestas en dicha normativa son aplicables a todo funcionario
que labora para la Administración Pública, siempre la intención del
constituyente ha ido dirigida a crear un régimen de empleo público inspirado en
los principios de idoneidad y eficiencia de la administración, de allí que con
el artículo 16 de la Ley N° 8422 el legislador
dispone expresamente la incompatibilidad para los funcionarios públicos de
recibir retribuciones económicas o cualquier otro beneficio por el desempeño de
sus labores, por parte de personas físicas o jurídicas, nacionales o
extranjeras, ajenas al Estado, sus instituciones y empresas públicas.
En pocas palabras, de
nuestra Constitución Política, la Convención Interamericana contra la
Corrupción, incorporada en forma integral a nuestro ordenamiento jurídico, así
como del espíritu, antecedentes y discusiones del proyecto de ley, pero mas
aún, de la simple lectura de la norma, es inequívoca la incompatilidad
que tiene todo funcionario público para recibir cualquier beneficio que no sea
su salario o remuneración derivado de su relación laboral con el Estado,
reconocidos y cancelados con fondos públicos debidamente presupuestados.
Con fundamento en lo
anteriormente señalado, es claro que ningún funcionario público podría percibir
pago por horas extraordinarias de parte de Asociaciones de Desarrollo Comunal o
cualquier tipo de agrupación comunal, u ente de carácter privado, así como todo
otro beneficio, sea económico o en especie, que no sea directamente aprobado y
reconocido con cargo al presupuesto del ente público donde se desempeña.
II.- SOBRE EL FONDO
a)
Pago de Horas extraordinarias a funcionarios públicos:
Costa Rica fue uno de los países que
adoptó la Convención Interamericana contra la Corrupción, la cual fue suscrita
en la ciudad de Caracas, Venezuela el 29 de marzo de 1996, misma que pasó a
formar parte de nuestro ordenamiento jurídico por medio de la Ley N° 7670 del 17 de abril de 1997. Este mecanismo
internacional dispone medidas preventivas en su artículo III,
el cual trata el tema de la promoción y participación ciudadana en los asuntos
públicos, así como las reglas relativas a normas de conducta para el correcto,
honorable y adecuado desempeño de las funciones públicas.
Por lo anterior, era necesario
contar en nuestro ordenamiento con disposiciones legales tendientes a armonizar
nuestro derecho positivo interno con dicho instrumento internacional en esa
materia, de allí que se dicta La Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento
Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422 del 6 de
octubre del 2004, la cual viene a desarrollar un amplio régimen jurídico
destinado a detectar, prevenir y sancionar la corrupción en la función pública.
En este sentido, en forma concordante el artículo 1º de la Ley dispone lo
siguiente:
“Artículo 1º.- Fines. Los
fines de la presente Ley serán prevenir, detectar y sancionar la corrupción en
el ejercicio de la función pública.”
Así
las cosas, se dispuso en el Capítulo II de dicha Ley
el desarrollo de todo lo relacionado con el régimen preventivo y de normas
aplicables a los funcionarios y autoridades del Estado, estableciendo un
régimen de prohibiciones e incompatibilidades para quienes forman parte del
mismo, como unidades físicas por medio de las cuales actúa la Administración
Pública para lograr sus fines, esto para evitar conflictos de intereses o en
ese mismo sentido lograr un efectivo cumplimiento de los principios de
objetividad, imparcialidad, neutralidad, transparencia y primacía del interés
público, lo que deben ser el norte de toda acción de quienes forman parte del aparato
estatal.
b) Suministro de repuestos, maquinaria,
equipo, materiales, entre otros, para la realización de obras de interés
comunal:
En
cuanto al aporte de este tipo de insumos, no se ve objeción alguna para que se
pueda prestar este tipo de asistencia por parte de entes privados, más bien se
resalta el hecho de involucrar a las fuerzas vivas de una localidad para que
coadyuven en solucionar dificultades de su comunidad. Sería muy provechoso que
organizaciones comunales que conocen la problemática y prioridades de una
circunscripción territorial faciliten la labor del Estado, por cuanto además de
significar solución de problemas que les afecten, conllevan una participación
activa en la solución de vicisitudes que enfrenten, pues las problemáticas que
surgen incumben no solo a los órganos de gobierno, pues cada uno de los
habitantes se benefician con la efectiva solución de problemas que los afectan.
De
allí, que es procedente la celebración de convenios de cooperación del Estado
con organizaciones privadas, contratos que no son ajenos a la Administración
Pública, ni contrarios al fin público que busca el accionar administrativo. En
este sentido, en cuanto a la procedencia y regulación de estas relaciones, la
Ley de la Administración Financiera de la República, sobre este tema ha
señalado:
“ARTÍCULO 106.- Delegación para
suscribir contratos
Los jerarcas de los
órganos o entes del sector público podrán delegar la suscripción de los
contratos asociados al proceso de contratación, de conformidad con la reglamentación
que se establezca para el efecto.”
Ahora bien, ya entrando directamente a referirse sobre las
instituciones que se mencionan en el oficio suscrito por el Diputado González
Alfaro, no se encuentra ninguna problemática en cuanto a que éstas puedan
implementar este tipo de relaciones contractuales dirigidas a la satisfacción
de fines públicos.
Es así, que la Ley Orgánica del Ministerio de Obras Públicas
y Transportes, la Ley de Creación de Consejo de Vialidad y el Código Municipal,
permiten a estos entes públicos el suscribir contratos con el fin de cumplir
los fines específicos para los que fueron creados y del mismo modo lograr
cumplir con el interés público, este como fin último de la Administración
Pública.
Como hemos indicado, la normativa anteriormente reseñada se
expresa en lo que interesa de esta manera:
“Artículo 2º.- El
Ministerio de Obras Públicas y Transportes tiene por objeto:
a) Planificar, construir
y mejorar las carreteras y caminos.
Mantener las carreteras
y colaborar con las Municipalidades en la conservación de los caminos
vecinales. Regular y controlar los derechos de vía de las carreteras y caminos
existentes o en proyecto. Regular, controlar y vigilar el tránsito y el
transporte por los caminos públicos…
Artículo 9º.- Autorízase al Ministerio de Obras
Públicas y Transportes para que destine materiales y servicios obtenidos a
través de las partidas consignadas en los presupuestos ordinarios y
extraordinarios a la ejecución de obras o actividades de bien público que pueda
realizar conjuntamente con: Municipalidades, Juntas de Protección Social,
Juntas de Educación, Juntas Administrativas de colegios dedicados a la
enseñanza o de instituciones públicas de desarrollo comunal, etc.
También podrá entregar
dichos materiales y servicios a citadas instituciones como colaboración en la
ejecución de las obras; y contratar directamente con ellas la construcción,
mantenimiento y mejoras de edificios públicos, carreteras, caminos, puentes,
aeropuertos y toda clase de obras públicas, así como la fabricación de
mobiliario, cubriendo los gastos que tales contratos causen de las partidas
destinadas a obras por licitación.”
“ARTÍCULO 3.- Créase el Consejo Nacional de Vialidad, órgano con
desconcentración máxima, adscrito al Ministerio de Obras Públicas y
Transportes. El Consejo tendrá personalidad jurídica instrumental y
presupuestaria para administrar el Fondo de la red vial nacional, así como para
suscribir los contratos y empréstitos necesarios para el ejercicio de sus
funciones, de conformidad con la presente ley. Este Consejo será administrado
por el Consejo de Administración, integrado conforme al artículo 5 siguiente.
ARTÍCULO 4.- Serán
objetivos del Consejo Nacional de Vialidad los siguientes:
…c) Ejecutar, mediante
contratos, las obras, los suministros y servicios requeridos para el proceso de
conservación y construcción de la totalidad de la red vial nacional…
…f) Celebrar contratos o
prestar los servicios necesarios para el cumplimiento de sus objetivos y
funciones.”
“ARTÍCULO 2.- La
municipalidad es una persona jurídica estatal, con patrimonio propio y
personalidad, y capacidad jurídica plenas para ejecutar todo tipo de actos y
contratos necesarios para cumplir sus fines.
“ARTÍCULO 4.- La
municipalidad posee la autonomía política, administrativa y financiera que le
confiere la Constitución Política.
Dentro de sus
atribuciones se incluyen:
…f) Concertar, con
personas o entidades nacionales o extranjeras, pactos, convenios o contratos
necesarios para el cumplimiento de sus funciones.
ARTÍCULO 62.- La municipalidad podrá
usar o disponer de su patrimonio mediante toda clase de actos o contratos
permitidos por este código y la Ley de Contratación Administrativa, que sean
idóneos para el cumplimiento de sus fines…”
De todo lo
anterior, es preponderante indicar que dichos entes de la Administración
Pública están facultados para suscribir contratos o convenios para cumplir con
sus fines, esto como un medio de ayuda para lograr cumplir con la satisfacción
del interés público, por ello no existe problema en acudir a mecanismos
contractuales para que interactúen el Estado y entes particulares, en los
cuales organizaciones privadas suministren los insumos y sea el Estado el que
facilite el complemento humano para realizar obras comunales.
c) Funcionarios que laboren en las obras
comunales:
Como
un punto no consultado, pero que creemos es importante señalar, se encuentra el
determinar la naturaleza con que actúan quienes realizaran las llamadas obras
comunales, esto para que quede claramente determinado en el contrato de
cooperación a quién le corresponde responder por cualquier vínculo de carácter
laboral.
Primero, si quien aporta
los funcionarios es un ente del Estado para llevar a cabo las obras, como ya se
indicó, deberán limitarse a percibir por sus labores los rubros estipulados
como salario, horas extras, disponibilidad, peligrosidad, etc., los cuales solo
podrán recibirlos si son debidamente autorizados y pagados del presupuesto de
la institución a que pertenezcan, nunca y bajo ningún motivo o denominación
podrán percibir por sus labores compensaciones económicas o en especie de
personas físicas, jurídicas, nacionales o extranjeros.
En segundo lugar, si el
complemento humano para ejecutar una obra lo aporta un ente privado, debe de
señalarse en forma expresa en el convenio que quien pagará cualquier
retribución económica de esos trabajadores será el sujeto privado contratante,
así que cualquier obligación laboral o financiera derivada del contrato de
trabajo que surja será de su entera responsabilidad, siendo necesario precisar
que nunca podrá derivarse gasto alguno que sea responsabilidad o pueda provenir
de fondos públicos.
En cuanto a relaciones
laborales derivadas de convenios de cooperación, así como el hecho de que entes
Estatales puedan llevar a cabo este tipo de negocios jurídicos con sujetos
privados, la Procuraduría ha dispuesto en el dictamen C-013-94, lo siguiente:
“Por otra parte la autorización
al Ministerio para celebrar convenios de cooperación con organizaciones
conservacionistas privadas, supone que quien pagara el salario de esos
trabajadores es el sujeto privado, la fundación o la asociación. No se señala
en modo alguno que las obligaciones laborales o financieras, derivadas del
contrato de trabajo que surge entre la fundación o asociación deriven de fondos
públicos…
… En consecuencia, si el
pago del salario es dado por la fundación, en el contexto de una relación de
trabajo de carácter privado, aún cuando la función a cumplir sea la de
protector de las áreas silvestres que están a cargo de particulares
programas de manejo de conservación del Estado, no vemos que exista violación a
la normativa de derecho público, pues la Fundación de Parques Nacionales actúa
en ese momento como patrono privado, contratando a un individuo para que labore
en un parque nacional que colabora a proteger. El problema surgiría si la norma
15 no hubiera expresado con claridad que las cargas económicas, salariales y
todo el cúmulo de obligaciones laborales serían de la fundación conservacionista.
Esto por cuanto en un
convenio en el que no se hubiera aclarado tal extremo, la estructura financiera
o económica del marco de colaboración hubiera sido de difícil identificación, y
podría ocurrir que a fin de cuentas los salarios fueran pagados por la
Administración Pública, caso en el que obviamente si existiría violación a la
normativa arriba indicada.
En conclusión, con base
en lo expuesto esta Procuraduría General estima, luego de observar que quien
contrata y paga el salario de los servidores referidos en su consulta es la
Fundación de Parques Nacionales, -en su condición de sujeto privado hace nacer
el vínculo laboral-, no existe violación alguna a la normativa de derecho
público aquí examinada, toda vez que no es el Estado quien asume las
obligaciones financieras, ni son fondos públicos los utilizados para ello.” El
subrayado es nuestro.
Por
lo anterior, debemos señalar que el pago del salario o cualquier otro
beneficio, incentivo, sobresueldo, etc., dado en el contexto de una relación de
trabajo de carácter privado, aún cuando la función a cumplir sea la realización
de obras de interés público, no debe ser nunca imputable al Estado y por ende
no existe relación de carácter laboral con la Administración Pública, ya que
esta corresponderá íntegramente a la contraparte privada, situación que debe
ser incluida en forma expresa en el clausulado de cada convenio que se
suscriba.
Como
un argumento de apoyo a todo lo que hemos indicado, la misma Contraloría
General de la República en materia de convenios de cooperación entre
asociaciones de desarrollo integral, municipalidades y entes públicos, mediante
el oficio DAGJ-2627-2005 del 6 de setiembre del 2005,
siendo concordante con lo que hemos venido exponiendo, ha señalado lo
siguiente:
“Así las cosas a partir
de la entrada en vigencia de la Ley Nº 8422 ya no resultaría procedente que las
asociaciones de desarrollo integral en los convenios a que se hace referencia
en su oficio de consulta, colaboraran con el pago de horas extras a los funcionarios
del indicado Ministerio, pues como señalamos líneas atrás, el numeral 16 de
dicho cuerpo normativo prohíbe que los servidores públicos perciban
retribuciones o beneficios por parte de personas físicas o jurídicas privadas,
nacionales o extranjeras, en razón de sus funciones o con ocasión de éstas; por
lo que, al tratarse dichas asociaciones de personas jurídicas privadas, no
podrían asumir éstas el pago de dichos extremos. Sin embargo, es claro que ello
no obsta para que tales asociaciones puedan realizar otro tipo de aportes para
lograr los fines perseguidos por los mencionados convenios, de conformidad con
la normativa aplicable al efecto.”
En
conclusión, con base en lo expuesto se estima que pueden suscribirse convenios
de cooperación entre organizaciones comunales y entes del Estado, pero debe
hacerse el señalamiento de que si intervienen funcionarios públicos la
retribución por sus labores será únicamente su salario y cualquier beneficio
adicional deberá ajustarse a la normativa vigente para su reconocimiento y ser
debidamente presupuestado, siendo claro que dichos funcionarios actúan bajo la
prohibición total de recibir cualquier beneficio de parte de terceros. Por otro
lado, si el ente privado es quien aporta la mano de obra necesaria, éste será
quien contrata y paga el salario en su condición de sujeto privado que hace
nacer el vínculo laboral, así que el Estado no asume relación alguna con ellos,
ni obligaciones financieras.
II.- CONCLUSIONES.
1. Es innegable, que según
lo dispone el artículo 16 de
la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública,
es absolutamente prohibido para un funcionario público que tenga vigente una
relación de empleo o servicio con la Administración el poder recibir una
remuneración o beneficio de terceros por esas labores.
2. No es posible el pago de horas
extraordinarias a funcionarios públicos por parte de cualquier asociación o
grupo comunal, por la ejecución de obras comunales, pues se contrapone
abiertamente a la prohibición expresa que establece el numeral 16 de la Ley
Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública.
3. Es posible y recomendable la
realización de obras comunales en asocio con grupos de ciertas
circunscripciones territoriales por medio de convenios de cooperación, por ser
un elemento importante en la detección, determinación y subsanación de
problemas en ciertas comunidades, así como que el aporte de estos grupos puede
consistir en insumos para la realización de dichas obras.
4. Si llegaren a realizarse
convenios de cooperación entre entes estatales y no estatales, deberá de
delimitarse claramente quién hace el aporte del complemento humano, a fin de
evitar problemas en la determinación de obligaciones laborales y económicas.
De usted, con toda consideración y
estima,
Licda. Andrea Calderón Gassmann MSc. David Monge Quirós
PROCURADORA ADJUNTA
ABOGADO DE PROCURADURIA
ACG/DMQ/laa