HACIENDA
DIRECCIÓN DE CONTRATACIÓN PÚBLICA
CIRCULAR MH-DCoP-CIR-0054-2023
DE: Yesenia Ledezma Rodríguez.
Directora de la Dirección de Contratación Pública.
PARA: Entidades contratantes usuarias del sistema digital unificado.
Interesados en formar parte del Registro electrónico de proveedores oficiales y
subcontratistas del sistema digital unificado.
FECHA: 29 de mayo de 2023.
ASUNTO: Aspectos sobre la declaración jurada regulada en
el artículo 29 de la Ley General de Contratación Pública para empresas que
cotizan en mercado de valores.
Con fundamento en las competencias que le asisten a la
Dirección de Contratación Pública1 (en
adelante DCoP), según lo establecido en el artículo
129 de la Ley General de Contratación Pública (en adelante LGCP), en su
condición de órgano técnico consultivo en materia de contratación pública, lo
dispuesto en los artículos 8 y el Capítulo V. Régimen de prohibiciones del
Título I. Disposiciones Generales de la referida Ley, lo establecido en los
artículos 10, 11 y 16 de la Ley General de Administración Pública2 así
como, en condición de administrador del sistema digital unificado, se emite el
presente recordatorio sobre el alcance integral de las normas, en relación con la
declaración jurada que deben rendir oferentes y subcontratistas para ser
incorporados en el registro electrónico del sistema, cuando se trate de
empresas que cotizan sus acciones en mercado de valores, en los siguientes
términos:
1Ley. N°9986 de 27 de
mayo de 2021.
2 Ley N°6227 02 de mayo de
1978.
De conformidad con el artículo 29 de la LGCP, la
declaración jurada que debe brindar todo interesado en participar como oferente
o subcontratista en procedimientos de contratación pública, tendrá que incluir entre
otros aspectos, la mención de no encontrarse sujeto a ninguna causal de
prohibición prevista por la LGCP.
En ese sentido, entre los supuestos de prohibición regulados en el artículo
28 de la LGCP, se encuentran los incisos c) y k), que a la letra establecen:
"c) Las personas jurídicas privadas en cuyo capital
social, en puestos directivos o de representación, participe alguna de las
personas sujetas a prohibición o en las que estas sean beneficiarias finales."
(el subrayado no es del original).
"k) Las personas jurídicas en las cuales tengan
participación en el capital social, sean beneficiarios finales de estas o ejerzan
algún puesto de dirección o representación, el cónyuge, el compañero, la
compañera o los parientes indicados en el inciso anterior." (el subrayado
no es del original).
Como se puede apreciar, en ambas disposiciones se hace
referencia a la figura de beneficiarios finales, debiendo interpretarse lo
previsto en la LGCP en relación al tema, en concordancia con lo dispuesto en el
artículo 5 de la Ley para mejorar la lucha contra el fraude fiscal3 .como
expresamente lo prevé la LGCP.
3Ley Nº. 9416 del 14 de
diciembre de 2016
Resulta necesario recordar sobre el tema de la interpretación normativa,
que existen múltiples formas de interpretación, partiendo de la literal la cual
resulta de aplicación cuando la literalidad es suficiente para alcanzar el fin
por el cual fue creada la norma que se interpreta, sin embargo, este no es
siempre el escenario al que se enfrenta el operador administrativo, máxime
tratándose de materia de contratación pública.
En este punto, debemos recordar que, si bien es cierto, hay normas cuyos
efectos y alcances se realizan en solitario, también lo es que tratándose de
leyes generales como la LGCP, cada uno de sus artículos se encuentra integrado
a un cuerpo normativo coherente y que debe ser interpretado de manera integral,
a la luz de los principios que rigen a la materia de contratación pública y el
derecho vigente en general.
Sobre este particular, la Ley General de la Administración Pública (LGAP),
emite una serie de pautas a la interpretación administrativa, señalando en lo
de interés:
"Artículo 10.-
1.La norma administrativa deberá ser interpretada en la
forma que mejor garantice la realización del fin público a que se dirige,
dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular."
La interpretación que nos expone el
artículo 10, es aquella que garantiza la realización de su finalidad. De esta
manera, la LGAP instruye a través de ese numeral a los operadores del derecho
administrativo, a realizar una interpretación normativa sistemática, histórica
y teleológica; tal y como lo ha indicado la Procuraduría General de la
República, en su dictamen Nº. C-169-2000, 31 de julio del 2000, en el cual se
verifican los distintos métodos interpretativos de las normas refiriéndose en
lo de interés a la interpretación sistemática según la cual "(…) las
normas deben interpretarse en relación con el contexto, o sea, haciendo una
interpretación acorde con todo el ordenamiento jurídico", la
interpretación histórica según la cual "(…) las normas deben
interpretarse en relación con los antecedentes históricos y legislativos y la
realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas.", y la interpretación
teleológica según la cual "(...) las normas deben interpretarse atendiendo
fundamentalmente al espíritu y finalidad de ellas."
Sobre los
métodos de interpretación de las normas, también la Sala Constitucional ha
señalado que los operadores jurídicos no deben quedarse sólo en la literalidad
de la disposición, sino que deben recurrir a una interpretación finalista o
teleológica para poder conocer el alcance real que se pretende con la norma, al
respecto puede consultarse el Voto Nº 14299, 5 de diciembre de 2003, Sala
Constitucional.
En
orden con lo anterior, resulta necesario para el tema que nos ocupa, realizar
una interpretación teleológica que integre las distintas normas de rango legal
que regulan la materia, para conocer y procurar promover la finalidad de éstas.
En
este punto, resulta oportuno hacer ver que la intención del legislador es
valerse de un mecanismo de control previsto por la Ley Nº. 9416, para ser
utilizado en la efectiva consecución de los principios que rigen la materia de
contratación pública, haciéndose especial énfasis, en los principios de
integridad y transparencia. De esta manera, se integran normas de rango legal
persiguiendo la consecución de un fin común a ambas materias, por lo tanto, no
puede interpretarse el alcance de la norma prevista en la LGCP de forma
aislada, sin tomar en cuenta la realidad y dinámica comercial de las empresas
que cotizan sus acciones en mercados de valores.
Teniéndose
lo anterior, el Reglamento a la LGCP4 establece en su artículo 32
dentro de los requisitos para poder ser incorporado en el Registro electrónico
de proveedores y subcontratistas del sistema digital unificado, el incluir
declaraciones juradas, resultando de interés para la presente temática recordar
las regulaciones de los sub apartados iv. y vi. que al efecto establecen:
4Decreto Nº 43808 del 22 de noviembre de 2022.
"(...)iv.
Que no le alcanza ninguna de las prohibiciones para contratar con la
Administración, de conformidad con la Ley General de Contratación Pública y
este Reglamento. En caso de que le alcance alguna de dichas prohibiciones,
deberá indicar con cuál institución tiene esta afectación
(...) vi. Tratándose de personas físicas, deberá presentar una
declaración jurada en la que indique el beneficiario final, incluyendo su
nombre completo y su condición declarada de beneficiario final.
Tratándose
de personas jurídicas, deberá presentar una declaración jurada de naturaleza y
propiedad de las acciones que contenga la cédula jurídica o física de los
accionistas, según corresponda, el capital social, la naturaleza de sus
acciones y a quién pertenecen. Además, cada proveedor también debe presentar,
como parte de esa declaración jurada, información precisa y completa sobre
su(s) beneficiario(s) final(es), incluido el (los) nombre(s) completo(s) de
su(s) beneficiario(s) final(es), así como el tipo y número de documento de
identificación oficial."
Como
se puede apreciar, las normas transcritas no prevén en su literalidad excepción
de cumplimiento de dichas declaraciones juradas, no obstante, según se indicó
anteriormente, la normativa debe ser interpretada integralmente con todas las
normas de rango legal y reglamentario que regulan la materia; no pudiendo
abstraerse de la práctica comercial que afecta a las empresas que cotizan sus
acciones en bolsa, de esta forma, si bien es cierto la normativa de
contratación pública no contempla excepciones a sujetos llamados a brindar las
declaraciones anteriormente indicadas, también lo es, que la propia materia
regulada por la Ley Nº. 9416 prevé situaciones en las cuales, dada la
naturaleza mercantil de ciertos sujetos jurídicos, éstos se encuentran
exceptuados de aportar información, tal como los datos referentes a
beneficiarios finales y en ese sentido, resulta necesario recordar la
disposición prevista en el artículo 7 de la citada ley, que en lo de interés
señala:
"Artículo
7.-Información a requerir. (...)
Se exceptúan de lo establecido en este artículo las sociedades
cuyas acciones se cotizan en un mercado de valores organizado, nacional o
extranjero, a las que les aplicará la normativa reguladora del mercado de
valores."
En
concordancia con la Ley Nº. 9416 su el reglamento a dicha ley, regula las
excepciones para brindar información como la señalada, indicando que:
"Artículo 4.-Excluidos del
suministro de información: Se encuentran excluidos de presentar la información
establecida en el Capítulo II de la Ley para Mejorar la Lucha contra el Fraude
Fiscal:
a)-Las
sociedades cuyas acciones se cotizan en un mercado de valores organizado ya sea
nacional o extranjero. En la resolución conjunta de alcance general a que
se refiere el artículo 8 del presente reglamento se establecerán los
requisitos necesarios para la aplicación de esta exclusión." (el subrayado
no es del original).
Sobre
esta línea normativa, la resolución Nº. 06 de 26 de marzo de 2020, denominada
"Resolución Conjunta de Alcance General para el Registro de Transparencia
y Beneficiarios Finales" y sus reformas, de la Dirección General de
Tributación Directa, regula la temática para este tipo de empresas de la
siguiente manera:
"Artículo
19.-Personas jurídicas que cotizan en un mercado de valores organizado.
Las personas jurídicas cuyas participaciones se coticen en un mercado de
valores organizado, ya sea nacional o extranjero, que deseen acogerse a la
exclusión del artículo 4 del Reglamento a la Ley 9416, deben realizar el
registro establecido en el artículo 4 de esta resolución, ya sea mediante su
representante legal o autorizado, e indicar si cotiza en un mercado de valores
nacional o extranjero.
En caso que cotice en el mercado de valores nacional la
información será verificada por el sistema del RTBF por medio de una consulta
en tiempo real a la Superintendencia General de Valores y en caso que sea en un
mercado de valores extranjero debe adjuntar la documentación probatoria, además
de registrar los datos identificativos de dicho mercado, país en el que opera,
cantidad de acciones cotizadas en ese mercado, tipo de moneda, fecha de
inscripción y los datos identificativos del representante legal o autorizado."
De esta manera, al integrar la normativa que regula la
materia y en atención a la lógica de controles y transaccional de acciones de
las empresas que cotizan en bolsa de valores, se advierte una imposibilidad de
exigir a éstas el cumplimiento de las declaraciones juradas en los términos
señalados en los sub apartados iv. y vi. del artículo 32 del RLCGP,
anteriormente transcritos, dada la dinámica mercantil tan cambiante que asiste
a este tipo de empresas en la que resultaría altamente difícil o imposible
determinar la tenencia de las acciones y por ende, sus beneficiarios finales.
Así las cosas, realizar una interpretación aislada, en la que se pretenda
exigir un requisito de imposible cumplimiento a estas empresas que cotizan sus
acciones en bolsa, devendría en una barrera injustificada que imposibilitaría
su participación en procedimientos de contratación pública, resultando esta
interpretación contraria a los propios principios que regulan la materia y los
fines perseguidos por la LGCP, por lo cual, debe recurrirse a la interpretación
integral finalista de la norma, para poder advertir que en aplicación
supletoria e integrada de lo dispuesto en la Ley Nº. 9416, ante el vacío de los
supuestos regulados en la LGCP respecto a este tipo de empresas, éstas estarían
exceptuadas de realizar las declaraciones juradas referidas.
Dicho lo anterior, se procede a recordar que, de acuerdo con lo indicado
por el rector, sea la Dirección General de Tributación, el Registro de
Transparencia y Beneficiarios Finales regulado por la Ley Nº. 9416 establece
controles para este tipo de empresas que cotizan sus acciones en mercados de
valores, de manera tal que, al registrar su información, deben incorporar el
detalle de en cuál bolsa se cotizan sus acciones y aportar, tratándose de
bolsas internacionales, la documentación probatoria correspondiente. Como
resultado de esta inclusión documental la empresa que cotiza en bolsa podrá
descargar una copia del "registro para entidades que cotizan en
mercados de valores" del Registro de Transparencia y Beneficiarios
Finales, el cual deberá ser aportado a la hora de efectuar su registro o
actualización como proveedor y subcontratista en el sistema digital unificado,
a fin de acreditar su condición en dicho registro.
Ahora bien, siendo que, en el SICOP, la
sección de beneficiarios finales debe ser completada de forma obligatoria para
continuar con las demás secciones, las empresas que hayan acreditado que
cotizan sus acciones en bolsa, de conformidad con lo señalado anteriormente,
deberán consignar diez ceros en el espacio de cédula física y en el espacio
correspondiente al Nombre Completo las sigas NA o las palabras No aplica, tal y
como se muestra en la siguiente imagen:
En caso de existir dudas sobre la utilización del mecanismo
correspondiente para la obtención del comprobante indicado anteriormente, podrá
remitir su consulta a través de la plataforma: https://infoyasistencia.hacienda.go.cr/.