CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
OPINIÓN
CONSULTIVA OC-24/17
DE
24 DE NOVIEMBRE DE 2017
SOLICITADA
POR LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
IDENTIDAD
DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL MISMO SEXO
OBLIGACIONES
ESTATALES EN RELACIÓN CON EL CAMBIO DE NOMBRE, LA IDENTIDAD DE GÉNERO, Y LOS
DERECHOS DERIVADOS DE UN VÍNCULO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO (INTERPRETACIÓN Y
ALCANCE DE LOS ARTÍCULOS 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 Y 24, EN RELACIÓN CON EL
ARTÍCULO 1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)
la
Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante “la Corte
Interamericana”, “la Corte” o “el Tribunal”), integrada por los siguientes
Jueces:
Roberto
F. Caldas, Presidente;
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot, Vicepresidente;
Eduardo
Vio Grossi, Juez;
Humberto
Antonio Sierra Porto, Juez;
Elizabeth
Odio Benito, Jueza;
Eugenio
Raúl Zaffaroni, Juez, y
L.
Patricio Pazmiño Freire, Juez;
presentes,
además,
Pablo
Saavedra Alessandri, Secretario, y
Emilia
Segares Rodríguez, Secretaria Adjunta,
de
conformidad con el artículo 64.1 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos (en adelante “la Convención Americana” o “la Convención”) y con los
artículos 70 a 75 del Reglamento de la Corte (en adelante “el Reglamento”), emite
la siguiente Opinión Consultiva, que se estructura en el siguiente orden:2
Tabla
de Contenido
I.
PRESENTACIÓN DE LA CONSULTA...........................................................................
3
II.
PROCEDIMIENTO ANTE LA CORTE .........................................................................
5
III.
COMPETENCIA Y ADMISIBILIDAD ......................................................................11
A.
Sobre la competencia consultiva de la Corte en la presente solicitud
.........................11
B.
Sobre los requisitos de admisibilidad de la solicitud
.................................................12
IV.
CONSIDERACIONES GENERALES..........................................................................15
A.
Glosario ...............................................................................................................15
B.
Acerca de la presente solicitud de opinión
consultiva..................................................22
C.
Sobre la estructura de la presente opinión
consultiva.................................................29
V.
CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN .........................................................................29
VI.
EL DERECHO A LA IGUALDAD Y A LA NO DISCRIMINACIÓN DE PERSONAS LGBTI .................................................................................................................................32
A.
Sobre el derecho a la igualdad y a la no
discriminación............................................32
B.
Sobre la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género,
como categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención
..............................................35
C.
Sobre las diferencias de trato que resultan discriminatorias......................................42
VII.
El DERECHO A LA IDENTIDAD DE GÉNERO Y LOS PROCEDIMIENTO DE CAMBIOS DE NOMBRE...............................................................................................................43
A.
Sobre el derecho a la identidad
...............................................................................43
B.
Sobre el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho al
nombre y el derecho a la identidad de
género.................................................................................50
C.
Sobre el procedimiento de solicitud de adecuación de los datos de identidad de
conformidad con la identidad de género auto-percibida
..................................................55
a)
El procedimiento enfocado a la adecuación integral de la identidad de género
auto-percibida ...............................................................................................................55
b)
Deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del
solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o
psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes..............................................58
c)
Los procedimientos y los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros
deben ser confidenciales y los documentos de identidad no deben reflejar los
cambios de la identidad de género ................................................................................................60
d)
Los procedimiento deben ser expeditos y deben tender a la gratuidad ....................62
e)
Sobre la exigencia de acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales ........64
f)
Los procedimientos referidos a las niñas y niños ..................................................65
g)
Sobre la naturaleza del procedimiento ................................................................68
D.
Sobre el artículo 54 del Código Civil de Costa
Rica.....................................................70
VIII.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS VÍNCULOS DE PAREJAS DEL MISMO SEXO .........................................................................................................................72
A.
La protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo ........................72
B.
Los mecanismos por los cuales el Estado podría proteger las familias
diversas............80
IX.
OPINIÓN .............................................................................................................86
3
I. PRESENTACIÓN DE LA CONSULTA
1. El 18 de mayo de 2016 la República de Costa Rica (en
adelante “Costa Rica” o el “Estado solicitante”), con fundamento en los
artículos 64.1 y 64.2 de la Convención Americana1 y de conformidad
con lo establecido en los artículos 702 y 723 del
Reglamento, presentó una solicitud de opinión consultiva sobre la
interpretación y alcance de los artículos 11.24, 185 y 246
de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en relación con el artículo
17 del mismo instrumento (en adelante “la solicitud” o “la
consulta”). En particular, Costa Rica presentó la solicitud de opinión
consultiva con el fin de que el Tribunal se pronuncie sobre8:
1Artículo 64 de la Convención Americana:
“1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca
de la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán
consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de la
Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo
de Buenos Aires. 2. La Corte, a solicitud de un Estado miembro de la
Organización, podrá darle opiniones acerca de la compatibilidad entre
cualquiera de sus leyes internas y los mencionados instrumentos
internacionales”.
2Artículo 70 del Reglamento de la Corte:
“1. Las solicitudes de opinión consultiva previstas en el artículo 64.1 de la
Convención deberán formular con precisión las preguntas específicas sobre las
cuales se pretende obtener la opinión de la Corte. 2. Las solicitudes de
opinión consultiva formuladas por un Estado miembro o por la Comisión, deberán
indicar, además, las disposiciones cuya interpretación se pide, las
consideraciones que originan la consulta y el nombre y dirección del Agente o
de los Delegados. 3. Si la iniciativa de la opinión consultiva es de otro
órgano de la OEA distinto de la Comisión, la solicitud deberá precisar, además
de lo mencionado en el numeral anterior, la manera en que la consulta se
refiere a su esfera de competencia”.
3Artículo 72 del Reglamento de la Corte:
“1. La solicitud de una opinión consultiva presentada de conformidad con el
artículo 64.2 de la Convención deberá señalar: a. las disposiciones de derecho
interno, así como las de la Convención o de otros tratados concernientes a la
protección a los derechos humanos, que son objeto de la consulta; b. las
preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la
Corte; c. el nombre y la dirección del Agente del solicitante. 2. A la
solicitud se acompañará copia de las disposiciones internas a que se refiera la
consulta”.
4Artículo 11.2 de la Convención
Americana: “Protección de la Honra y de la Dignidad. […] 2. Nadie puede ser
objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su
familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su
honra o reputación”.
5Artículo 18 de la Convención Americana:
“Derecho al Nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los
apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de
asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere
necesario”.
6Artículo 24 de la Convención Americana:
“Igualdad ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En
consecuencia, tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la
ley”.
7Artículo 1 de la Convención Americana:
“Obligación de Respetar los Derechos. 1. Los Estados Partes en esta Convención
se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a
garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo,
idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social. 2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano”.
8El texto completo de la solicitud puede
ser consultada en el siguiente enlace de la página web de la Corte:
http://www.corteidh.or.cr/docs/solicitudoc/solicitud_17_05_16_esp.pdf
a. “[L]a protección que
brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con el artículo 1 de la CADH al
reconocimiento del cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la
identidad de género de cada una”.
b.
“[L]a compatibilidad de la práctica que consiste en aplicar el artículo 54 del
Código Civil de la República de Costa Rica9, Ley no 63 del 28 de
setiembre de 1887, a las personas que deseen optar por un cambio de nombre a
partir de su identidad de género con los artículos 112.2, 18 y 247, en relación
con el artículo 1 de la Convención.
9 El artículo 54 del
Código Civil de Costa Rica establece lo siguiente: “Todo costarricense inscrito
en el Registro del Estado Civil puede cambiar su nombre con autorización del
Tribunal lo cual se hará por los trámites de la jurisdicción voluntaria
promovidos al efecto”.4 género, con los
artículos 11.2, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención”.
c.
[L]a protección que brindan los artículos 11.2 y 24 en relación con el artículo
1 de la CADH al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un
vínculo entre personas del mismo sexo”.
2.
Costa Rica expuso las consideraciones que originaron la consulta y señaló que:
“[e]l
reconocimiento de los derechos humanos derivados de la orientación sexual e
identidad de género se ha caracterizado como un proceso disímil en los
diferentes Estados integrantes del Sistema Interamericano”. Señaló que “[e]s
posible vislumbrar un amplio espectro de casos, desde países que han reconocido
de manera plena derechos a las personas lesbianas, gays, bisexuales,
transgénero e intersex, hasta aquellos Estados miembros que, al día de hoy,
mantienen vigentes leyes prohibitivas contra cualquier forma de vivencia y
expresión contraria a la heteronormatividad o bien, han sido omisos en el
reconocimiento de los derechos relativos a estas poblaciones”.
Asimismo,
“reconoc[ió] que la […] Corte IDH en los casos Atala Riffo y Niñas vs. Chile y
Duque vs. Colombia, determin[ó] como una categoría de discriminación protegida
por la Convención, las actuaciones que denigren a las personas en razón tanto
de la identidad de género como, especialmente en esos casos, de la orientación
sexual”.
No
obstante lo anterior, indicó que “le surgen dudas, con respecto al contenido de
prohibición de la discriminación en razón de la orientación sexual e identidad
de género o, en otras palabras, persisten retos para determinar si ciertas
actuaciones se encuentran cubiertas por esta categoría de discriminación”. En
este sentido, afirmó que “una interpretación de la Corte IDH respecto de los
estándares señalados, sería un aporte fundamental para el Estado de Costa Rica
y todos los países del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, toda vez que
permitiría adaptar el ordenamiento interno a los estándares interamericanos, en
garantía de las personas y sus derechos. Es decir, permitiría fortalecer y
dirigir el actuar de los Estados hacia un cumplimiento pleno de las obligaciones
en relación con estos Derechos Humanos”.
Finalmente,
“consider[ó] necesario que la […] Corte emita su opinión con respecto a la
convencionalidad de la práctica consistente en exigir a las personas que desean
cambiar su nombre por motivos de identidad de género, seguir el procedimiento
de jurisdicción voluntaria previsto en el artículo 54 del Código Civil de la
República de Costa Rica”. Al respecto, mencionó que “este proceso conlleva
gastos para la persona solicitante e implica una espera demorada […], [por lo
que] consulta si la aplicación de esa norma a los casos en mención es contraria
a los derechos de las personas”.
3.
Con base en lo anterior, Costa Rica presentó a la Corte las siguientes
preguntas específicas:
1.
“Tomando en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por
los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2
y 18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba
reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la
identidad de género de cada una?”;
2.
“En caso que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría
considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre
de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un
procedimiento para ello en vía administrativa?”;
3.
“¿Podría entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser
interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que
deseen cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están
obligadas a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el
Estado debe proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible
para ejercer ese derecho humano?”;
4.
“Tomando en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual
es una categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo
establecido en el numeral 11.2 de la Convención ¿contempla esa protección y la
CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de
un vínculo entre personas del mismo sexo?”, y
5.
“En caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia
de una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo,
para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de
esta relación?”.
4.
Costa Rica designó a la señora Ana Helena Chacón Echeverría, Vicepresidenta de
la República, al señor Marvin Carvajal Pérez, Director Jurídico de la
Presidencia de la República y a la señora Eugenia Gutiérrez Ruiz, Directora
Jurídica a.i. del Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto, como Agentes del
Estado.
II.
PROCEDIMIENTO
ANTE LA CORTE
5. Mediante notas de 12 de agosto de 2016, la Secretaría de la Corte (en
adelante “la Secretaría”), de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.110
del Reglamento, transmitió la consulta a los demás Estados Miembros de la
Organización de los Estados Americanos (en adelante “la OEA”), al Secretario
General de la OEA, al Presidente del Consejo Permanente de la OEA, al
Presidente del Comité Jurídico Interamericano y a la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos (en adelante “la Comisión Interamericana” o “la Comisión”). En
dichas comunicaciones, se informó que el Presidente de la Corte, en consulta
con el Tribunal, había fijado el 9 de diciembre de 2016 como fecha límite para
la presentación de las observaciones escritas respecto de la solicitud mencionada.
Igualmente, siguiendo instrucciones del Presidente y de acuerdo con lo
establecido en el artículo 73.311 de dicho Reglamento, la
Secretaría, mediante notas de 12 de agosto de 2016 invitó a diversas
organizaciones internacionales y de la sociedad civil e instituciones
académicas de la región a remitir en el plazo anteriormente señalado su opinión
escrita sobre los puntos sometidos a consulta. Finalmente, se realizó una
invitación abierta a través del sitio web de la Corte Interamericana a todos
los interesados a presentar su opinión escrita sobre los puntos sometidos a
consulta. El plazo previamente establecido fue prorrogado hasta el 14 de
febrero de 2017, por lo que se contó con aproximadamente seis meses para
remitir en el plazo anteriormente señalado
su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta. Finalmente, se
realizó una invitación abierta a través del sitio web de la Corte Interamericana a todos los interesados a presentar
su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta. El plazo previamente
establecido fue prorrogado hasta el 14 de febrero de 2017, por lo que se contó
con aproximadamente seis meses para remitir sus presentaciones.
10Artículo 73.1 del Reglamento de la
Corte: “Una vez recibida una solicitud de opinión consultiva, el Secretario
transmitirá copia a todos los Estados miembros, a la Comisión, al Consejo
Permanente a través de su Presidencia, al Secretario General y a los órganos de
la OEA a cuya esfera de competencia se refiera el tema de la consulta, si fuere
del caso”.
11Artículo 73.3 del Reglamento de la
Corte: “La Presidencia podrá invitar o autorizar a cualquier persona interesada
para que presente su opinión escrita sobre los puntos sometidos a consulta. Si
la solicitud es de aquéllas a que se refiere el artículo 64.2 de la Convención,
lo podrá hacer previa consulta con el agente”.
6. El plazo otorgado llegó a su vencimiento y se recibieron en la
Secretaría los siguientes escritos de observaciones12:
12La solicitud de opinión consultiva
presentada por Costa Rica, las observaciones escritas y orales de los Estados
participantes, de la Comisión Interamericana, así como de organismos
internacionales y estatales, asociaciones internacionales y nacionales,
instituciones académicas, organizaciones no gubernamentales y personas de la
sociedad civil, pueden ser consultadas en el sitio web de la Corte en el siguiente enlace:
http://www.corteidh.or.cr/cf/jurisprudencia2/observaciones_oc.cfm?nId_oc=1671
a.
Observaciones escritas presentadas por Estados de la OEA: 1)
Argentina; 2) Bolivia; 3) Brasil; 4) Colombia; 5) Guatemala; 6) Honduras; 7)
Estados Unidos Mexicanos; 8) Panamá, y 9) Uruguay;
b.
Observaciones escritas presentadas por órganos de la OEA: Comisión
Interamericana de Derechos Humanos;
c.
Observaciones escritas presentadas por organismos internacionales: Oficina
del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos;
d. Observaciones escritas presentadas por organismos
estatales: 1) Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal de
México; 2) Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica; 3)
Defensoria Pública da União (DPU) de Brasil y otras Instituciones; 4)
Defensoría General de la Nación Argentina; 5) Defensoría Pública del Estado de
Río de Janeiro; 6) Ministerio Público de la Defensa de la Ciudad Autónoma de
Buenos Aires, y 7) Procuración General de la Nación Argentina;
e.
Observaciones escritas presentadas por asociaciones internacionales y
nacionales, instituciones académicas, y organizaciones no gubernamentales: 1)
ADF International; 2) Amicus D.H., A.C.; 3) Asociación Civil 100% Diversidad y
Derechos; 4) Asociación OTD Chile; 5) Asociación de Travestis, Transexuales y
Transgéneros de Argentina y la Red de Personas Trans de Latinoamérica y Del
Caribe; 6) Asociación Frente por los Derechos Igualitarios, Asociación
Ciudadana ACCEDER, Asociación Movimiento Diversidad pro Derechos Humanos y
Salud, Asociación Transvida y Asociación Centro de Investigación y Promoción
para América Central (CIPAC); 7) Asociación para la Promoción y Protección de
los Derechos Humanos “Xumek”; 8) Australian Human Rights Centre, UNSW Faculty
of Law; 9) Avocats Sans Frontières Canada et la Clinique internationale de
défense des droits humains de l'UQAM; 10) Center for Family and Human Rights
(C-Fam); 11) Centro de Derechos Humanos de la Pontificia Universidad Católica
del Ecuador; 12) Centro de Direito Internacional; 13) Centro de Estudios en
Derechos Humanos (CEDH) y Carrera de Especialización en Protección de Derechos
de Niños, Niñas y Adolescentes, pertenecientes a la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires (UNICEN); 14)
Centro de Promoción y Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos –
PROMSEX; 15) Centro Guadalupe Vida y Familia de Puerto Rico; 16) Círculo de
Derecho Internacional de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico
del Perú; 17) Centro por la Justicia y el Derecho Internacional (CEJIL),
Asociación LGTB Arcoíris de Honduras, Asociación REDTRANS‐Nicaragua, Centro de Investigación
y Promoción de Derechos Humanos, Centro de Investigación y Promoción para
América Central de Derechos Humanos, Coalición contra la Impunidad, Comité de
Familiares de Detenidos Desaparecidos en Honduras, Comunicando y Capacitando a
Mujeres Trans, Fundación de Estudios para la Aplicación del Derecho, Mulabi /
Espacio Latinoamericano de Sexualidades y Derechos, y la Unidad de Atención
Sicológica, Sexológica y Educativa para el Crecimiento Personal, A.C.; 18)
César Norberto Bissutti, Juliana Carbó, Gisela Vanesa Hill, Antonela Sabrina
Rivero, Estefanía Watson y Leandro Anibal Ardoy, Integrantes de la Clínica
Jurídica de Derechos Humanos de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de
la Universidad Nacional del Litoral de Santa Fe, Argentina; 19) Clínica
Jurídica de Derechos Humanos y el Semillero de Derecho Internacional de la
Pontificia Universidad Javeriana Cali; 20) Clinica de Direitos Humanos da
Universidade Federal de Minas Gerais; 21) Clinica de Direitos Humanos do
Programa de Pós-Graduação em Direito da Pontificia Universidade Católica do
Paraná; 22) Clínica de Direitos Humanos e Direito Ambiental da Universidade do
Estado do Amazonas (Clínica DHDA/UEA); 23) Clínica de Interés Público contra la
Trata de Personas del Instituto Tecnológico Autónomo de México y el Grupo de
Acción por los Derechos Humanos y la Justicia Social A.C.; 24) Clínica Jurídica
de Interés Público "Grupo de Acciones Públicas" de la Facultad de
Jurisprudencia de la Universidad del Rosario de Colombia; 25) Clínica Jurídica
de la Universidad de San Andrés, Argentina; 26) Comisión Colombiana de
Juristas; 27) Dejusticia; 28) Dieciséis organizaciones de derechos humanos que
forman parte de la Coalición de Organizaciones LGBTTTI ante la OEA: Colombia
Diversa; Akahatá; Asociación Alfil; Asociación Panambi; Centro de Promoción y
Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos (Promsex); Colectiva Mujer y
Salud; Fundación Diversencia; Heartland Alliance – Global Initiatives for Human
Rights (GIHR); Liga Brasilera de Lésbicas; Letra S, Sida, Cultura y Vida
Cotidiana, A.C.; Otrans – Reinas de la Noche; Ovejas Negras; Red Mexicana de
Mujeres Trans; Red Latinoamericana y del Caribe de Personas Trans
(Redlactrans); Taller Comunicación Mujer; y UNIBAM; 29) Facultad de Derecho de
la Pontificia Universidad Católica de Chile; 30) Facultad de Derecho de la Universidad Veracruzana; 31) Facultad de
Derecho Tijuana de la Universidad Autónoma de Baja California; 32) Fundación
Iguales; 33) Fundación Myrna Mack; 34) Grupo de Advogados pela Diversidade
Sexual e de Gênero – GADvS; 35) Grupo de estudiantes de la Escuela Libre de
Derecho de México. Coordinadores: Daniel Esquivel Garay, Marianna Olivia Loredo
Celaya, Claudio Martínez Santistevan. Integrantes: Aranxa Bello Brindis;
Daniela Morales Galván Duque; Eduardo González Ávila; Alejandra Muñoz Castillo
Rosete Mac Gregor; Jimena Pulliam de Teresa, Carlos Rodolfo Ríos Armillas.
Asesor: Lic. Elí Rodríguez Martínez; 36) Grupo de Investigación Problemas
Contemporáneos del Derecho y la Política (GIPCODEP), adscrito a la Facultad de
Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad de San Buenaventura Cali; 37)
“Humanismo y Legalidad”, “Ixtlamatque Ukari A.C” y “La Cana Proyecto de
Reinserción Social”; 38) Jorge Kenneth Burbano Villamarín, Laura Melisa Posada Orjuela
y Hans Alexander Villalobos Díaz, miembros del Observatorio de Intervención
Ciudadana Constitucional de la Facultad de Derecho de la Universidad Libre de
Bogotá; 39) Karla Lasso Camacho y María Gracia Naranjo Ponce, estudiantes de la
Clínica Jurídica de la Universidad San Francisco de Quito; 40) LIBERARTE
Asesoría Psicológica; 41) Movimiento Diversidad pro Derechos Humanos y Salud;
42) Natalia Castro y Gerardo Acosta, miembros del Grupo de Litigio de Interés
Público de la Universidad del Norte; 43) Red Lésbica CATTRACHAS de Honduras;
44) Parlamentarios para la Acción Global; 45) The Impact Litigation Project of
the Center for Human Rights & Humanitarian Law at American University
Washington College of Law; 46) The John Marshall Law School International Human
Rights Clinic; 47) Universidad Centroamericana José Simeón Cañas, y
f.
Observaciones escritas presentadas por personas de la sociedad civil: 1)
Alicia I. Curiel, Profesora Regular Adjunta de Derechos Humanos y Garantías de
la Universidad de Buenos Aires y Luciano Varela, Maestrando en Derechos Humanos
de la Universidad Nacional de la Plata; 2) Cristabel Mañón Vallejo,
Nahuiquetzalli Pérez Mañón y José Manuel Pérez Guerra; 3) Damián A.
González-Salzberg, Docente e investigador en Derecho Internacional de los
Derechos Humanos de la University of Sheffield; 4) Daniel Arturo Valverde
Mesén; 5) Elena Hernáiz Landáez; 6) Erick Vargas Campos; 7) Hermán M. Duarte
Iraheta; 8) Hermilo Lares Contreras; 9) Ivonei Souza Trindade; 10) Jorge
Alberto Pérez Tolentino; 11) José Benjamín González Mauricio, Andrea Yatzil
Lamas Sánchez, Izack Alberto Zacarías Najar, Rafael Ríos Nuño, Carlos Eduardo
Moyado Zapata y Kristyan Felype Luis Navarro; 12) Josefina Fernández, Paula
Viturro y Emiliano Litardo; 13) Luis Alejandro Álvarez Mora y María José
Vicente Ureña; 14) Luis Chinchilla, Nadia Mejía, Isiss Turcios y Larissa Reyes;
15) Luis Peraza Parga; 16) María Fernanda Téllez Girón García, Giovanni
Alexander Salgado Cipriano, Yoceline Gutiérrez Montoya y Daniela Reyes Rodríguez;
17) Michael Vinicio Sánchez Araya; 18) Monseñor Óscar Fernández Guillén,
Presidente y representante de la Conferencia Episcopal Nacional de Costa Rica;
19) Pablo Stolze, Profesor de Derecho Civil de la Universidad Federal de Bahía;
20) Paul McHugh; 21) Paula Siverino Bavio; 22) Rossana Muga Gonzáles,
Investigadora del Centro de Investigación Social Avanzada (CISAV-México); 23)
Tamara Adrián y Arminio Borjas; 24) Víctor Alonso Vargas Sibaja y Jorge Arturo
Ulloa Cordero; 25) Xochithl Guadalupe Rangel Romero, Profesora investigadora de
la Universidad Autónoma de San Luis de Potosí, y 26) Yashín Castrillo
Fernández.
7.
Una vez concluido el procedimiento escrito, el 31 de marzo de 2017 la
Presidencia de la Corte, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.4
del Reglamento13, emitió una
Resolución14, mediante la cual convocó a una audiencia
pública e invitó a los Estados Miembros de la OEA, a su Secretario General, al
Presidente del Consejo Permanente de la OEA, al Presidente del Comité Jurídico
Interamericano, a la Comisión Interamericana y a los integrantes de diversas
organizaciones internacionales, de la sociedad civil, instituciones académicas
y personas que remitieron observaciones escritas, con el propósito de presentar
al Tribunal sus comentarios orales respecto de la consulta.
13Artículo 73.4 del Reglamento de la
Corte: “[u]na vez concluido el procedimiento escrito, la Corte decidirá si
considera conveniente la realización del procedimiento oral y fijará la
audiencia, a menos que delegue este último cometido en la Presidencia. En el
caso de lo previsto en el artículo 64.2 de la Convención se hará previa
consulta con el Agente”.
14Cfr. Solicitud de Opinión Consultiva OC-24.
Convocatoria de audiencia. Resolución del Presidente de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 31 de marzo de 2017. Disponible en:
http://www.corteidh.or.cr/docs/asuntos/solicitud_31_03_17.pdf
8. La audiencia pública se celebró el 16 y 17 de mayo de 2017 en el
marco del 118o Período Ordinario de Sesiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, celebrado en San José, Costa Rica.
9. Comparecieron ante la Corte las siguientes personas:
1) Por el Estado de Costa Rica: Ana Helena Chacón Echeverría, Segunda
Vicepresidenta de la República; Marvin Carvajal Pérez, Director Jurídico de la
Presidencia de la República; Eugenia Gutiérrez Ruiz, Directora Jurídica
Adjunta, Ministerio de Relaciones Exteriores y Culto; Emilio Arias Rodríguez,
Ministro de Desarrollo Humano e Inclusión Social; Alejandra Mora Mora, Ministra
de la Condición de la Mujer; María Fulmen Salazar, Viceministra de Seguridad
Pública; William Vega Murillo, asesor, Viceministerio de Asuntos Políticos y
Diálogo Ciudadano, Ministerio de la Presidencia; Luis Eduardo Salazar Muñoz,
asesor jurídico, Dirección Jurídica de la Presidencia de la República; María
Rebeca Sandí Salvatierra, asesora jurídica, Dirección Jurídica de la
Presidencia de la República; Viviana Benavides Hernández, asesora jurídica,
Dirección Jurídica de la Presidencia de la República; Andrea González Yamuni,
asesora, Segunda Vicepresidencia de la República; Alejandra Arburola Cabrera,
asesora, Viceministerio de Asuntos Políticos y Diálogo Ciudadano, Ministerio de
la Presidencia; Natalia Córdoba Ulate, Jefa de Despacho del Señor Canciller;
José Carlos Jiménez Alpízar, asesor jurídico, Dirección Jurídica del Ministerio
de Relaciones Exteriores y Culto; María Julia Cerdas Jimenez, asesora jurídica,
Dirección Jurídica de la Presidencia de la República, y Ersilia Zúñiga Centeno,
asesora, Presidencia de la República;
2) Por el Estado de Argentina: el señor Javier Salgado;
3) Por el Estado Plurinacional de Bolivia: Jaime Ernesto Rossell
Arteaga, Subprocurador de Defensa y Representación Legal del Estado; Roberto
Arce Brozek, Director General de Defensa en Derechos Humanos y Medio Ambiente;
Cynthia Fernández Torrez, Profesional en Derechos Humanos y Medio Ambiente;
José Enrique Colodro Baldiviezo, Encargado de Negocios a.i.; Ramiro Quisbert
Liuca, Primer Secretario de la Embajada de Bolivia en Costa Rica, y Carlos
Fuentes López, Segundo Secretario de la Embajada de Bolivia en Costa Rica;
4) Por los Estados Unidos Mexicanos: Erasmo A. Lara Cabrera, Director
General de Derechos Humanos Democracia de la Secretaría de Relaciones Exteriores,
y Óscar Francisco Holguín González, Encargado de asuntos jurídicos, políticos y
de prensa de la embajada de México en Costa Rica;
5) Por el Estado de Uruguay: Marta Echarte Baraibar, señora Ministra, y
Tabaré Bocalandro Yapeyú, Ministro Consejero;
6) Por la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal de México:
el señor Gabriel Santiago López, Director General Jurídico;
7) Por la Defensoria Pública da União (DPU) de Brasil y otras
Instituciones: el señor Carlos Eduardo Barbosa Paz, Defensor Público-General
Federal;
8) Por la Defensoría de los Habitantes de la República de Costa Rica:
Montserrat Solano Carboni, Defensora de los Habitantes de la República de Costa
Rica; Gloriana López Fuscaldo, Directora de Despacho; Catalina Delgado Agüero,
y Angélica Solera Steller;
9)
Por The Impact Litigation Project of the Center for Human Rights &
Humanitarian Law at American University Washington College of Law: Whitney
Washington; Natalia Gómez, y Facundo Capurro;
10) Por la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos: Paulo Abrao, Secretario Ejecutivo; Silvia Serrano Guzmán,
Asesora, y Selene Soto Rodríguez, Asesora;
11) Por la Defensoría Pública del Estado
de Río de Janeiro: Lívia Miranda Müller Drumond Casseres, Defensora Pública del
Estado de Río de Janeiro, y Rodrigo Baptista Pacheco, 2° Subdefensor
Público-General del Estado de Río de Janeiro;
12) Por el Ministerio Público de la
Defensa de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Lorena Lampolio, Defensora
oficial, y Josefina Fernández;
13) El señor Hermán M. Duarte Iraheta;
14) Por ADF International: Jeff Shafer;
Neydy Casillas; Natalia Callejas, y Michelle Riestras;
15) Por Amicus D.H., A.C.: Luz Rebeca
Lorea Hernández; Javier Meléndez López Velarde, y Juan Pablo Delgado Miranda;
16) Por la Asociación Civil 100%
Diversidad y Derechos: Greta Marisa Pena, Presidenta; Francisco Cotado y Hernán
Arrue;
17) Por la Asociación OTD Chile: la
señora Constanza Valdés Contreras, asesora jurídica;
18) Por la Asociación de Travestis,
Transexuales y Transgéneros de Argentina y la Red de Personas Trans de
Latinoamérica y Del Caribe: la señora Marcela Romero, Coordinadora Regional;
19) Por la Asociación Frente por los
Derechos Igualitarios (FDI), Asociación Ciudadana ACCEDER, y Asociación
Transvida: las señoras Larissa Arroyo Navarrete; Dayana Hernández, Antonella
Morales, y Michelle Jones;
20) Por el Centro por la Justicia y el
Derecho Internacional (CEJIL), Asociación LGTB Arcoíris de Honduras, Asociación
REDTRANS-Nicaragua, Centro de Investigación y Promoción de los Derechos
Humanos, Centro de Investigación y Promoción para América Central de Derechos
Humanos, Coalición contra la Impunidad, Comité de Familiares de Detenidos
Desaparecidos en Honduras, Comunicando y Capacitando a Mujeres Trans, Fundación
de Estudios para la Aplicación del Derecho, Mulabi / Espacio Latinoamericano de
Sexualidades y Derechos, y la Unidad de Atención Sicológica, Sexológica y
Educativa para el Crecimiento Personal, A.C.: Marcela Martino; Florencia
Reggiardo; Esteban Mandrigal; Samantha Colli; Gisela De León; Marcia Aguiluz;
Natasha Jiménez; Daría Suárez, y Karla Acuña;
21) Por el Centro de Promoción y Defensa
de los Derechos Sexuales y Reproductivos – PROMSEX: la señora Brenda Álvarez
Álvarez;
22) Por Colombia Diversa: las señoras
Marcela Sánchez, Directora Ejecutiva, y Lilibeth Cortés;
23) Por la Comisión Colombiana de
Juristas: la señora Carolina Solano Gutiérrez;
24)
Por “Humanismo y Legalidad”, “Asociación Ixtlamatque Ukari A.C.” y “Asociación
La Cana, Proyecto de Reinserción Social, A.C.”: Norma Celia Bautista
Romero; Marcela Duque Penagos; Daniela
Ancira Ruiz; Raquel Adriana Aguirre García; Benjamín García Aguirre, y Marlene
Rodríguez Atriano;
25) Por el Movimiento Diversidad Pro
Derechos Humanos y Salud de Costa Rica: los señores Marco Castillo Rojas, y
Giovanni Delgado Castro;
26) Por la Red Lésbica CATTRACHAS
Honduras: las señoras Indyra Mendoza Aguilar, y Karina Trujillo;
27) Las señoras María Gracia Naranjo y
Karla Lasso, Estudiantes de la Clínica Jurídica de la Universidad San Francisco
de Quito;
28) Por la Clínica de Direitos Humanos e
Direito Ambiental da Universidade do Estado do Amazonas (Clínica DHDA/UEA): las
señoras Sílvia Maria da Silveira Loureiro; Hérika Luna Arce Lima, y Érika
Guedes de Sousa Lima;
29) Por la Facultad de Derecho Tijuana
de la Universidad Autónoma de Baja California: las señoras Laura Alicia
Camarillo Govea, y Elizabeth Nataly Rosas Rábago;
30) Por la Facultad de Derecho de la
Pontifica Universidad Católica de Chile: el señor Álvaro Paúl;
31) Por la Clínica de Interés Público
contra la Trata de Personas del Instituto Tecnológico Autónomo de México y del
Grupo de Acción por los Derechos Humanos y la Justicia Social A.C.: Héctor
Alberto Pérez, Coordinador General de la Clínica; Amalia Cruz Rojo,
Coordinadora Jurídica de la Clínica; Ana Lilia Amezcua Ferrer; Tábata Ximena
Salas Ramírez, y Edwin Alan Piñon González;
32) Por la Facultad de Derecho de la
Universidad Veracruzana: Geiser Manuel Caso Molinari; Iris del Carmen Cruz De
Jesús; Sara Fernanda Parra Pérez; Teresa Nataly Solano Sánchez, y Sonia Itzel
Castilla Torres;
33) El señor Daniel Valverde Mesén;
34) Los señores Hermilo de Jesús Lares
Contreras, y Rodolfo Reyes Leyva;
35) El señor José Benjamín González
Mauricio;
36) El señor Jorge Arturo Ulloa Cordero;
37) El señor Michael Vinicio Sánchez
Araya;
38) La señora Paula Siverino Bavio;
39) El señor Tomás Henríquez Carrera, en
representación del Dr. Paul McHugh, y
40) El señor Yashín Castrillo Fernández.
10. Con posterioridad a la audiencia, se recibieron escritos
complementarios de: 1) el Estado de Costa Rica; 2) The Impact Litigation
Project of the Center for Human Rights & Humanitarian Law at American
University Washington College of Law; 3) el Movimiento Diversidad pro Derechos
Humanos y Salud de Costa Rica; 4) el señor Hermán M. Duarte Iraheta; 5)
Monseñor Óscar Fernández Guillén, Presidente y representante de la Conferencia
Episcopal Nacional de Costa Rica; 6) la Comisión de Derechos Humanos del
Distrito Federal de México; 7) la Defensoria Pública da União (DPU) de Brasil y
otras Instituciones; 8) la señora Paula Siverino Bavio, y 9) la Asociación
Frente por los Derechos Igualitarios (FDI), Asociación Ciudadana ACCEDER, y
Asociación Transvida.
11.
Para la resolución de esta solicitud de opinión consultiva, la Corte examinó,
tomó en cuenta y analizó los noventa y uno escritos así como cuarenta
participaciones en audiencia para presentar observaciones, e intervenciones
recibidas de parte de Estados, órganos de la OEA, organizaciones
internacionales, organismos estatales, organizaciones no gubernamentales, instituciones académicas y
personas de la sociedad civil (supra párrs. 6 y 9). La Corte agradece
estas valiosas contribuciones, las cuales asistieron en ilustrar al Tribunal
sobre los distintos temas sometidos a consulta, a efecto de la emisión de la
presente opinión consultiva.
12.
La Corte inició la deliberación de la presente opinión consultiva el 21 de
noviembre de 2017.
III.
COMPETENCIA
Y ADMISIBILIDAD
13.
En este capítulo, el Tribunal examinará el alcance de la competencia de la
Corte para emitir opiniones consultivas, así como sobre la competencia,
admisibilidad y procedencia para pronunciarse sobre la solicitud de opinión
consultiva presentada por Costa Rica.
A.
Sobre la competencia consultiva de la Corte en la presente solicitud
14. Esta consulta ha sido sometida a la Corte por el Estado de Costa
Rica, en uso de la facultad que le otorga el artículo 64.1 de la Convención
Americana. Costa Rica es Estado Miembro de la OEA y, por tanto, tiene el
derecho de solicitar a la Corte Interamericana opiniones consultivas acerca de
la interpretación de dicho tratado o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos.
15. Asimismo, la Corte considera que, como órgano con funciones de
carácter jurisdiccional y consultivo, tiene la facultad inherente a sus
atribuciones de determinar el alcance de su propia competencia (compétence de
la compétence / Kompetenz-Kompetenz), también en el marco del ejercicio de su
función consultiva, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64.1 de la
Convención15. Ello, en particular, dado que la sola circunstancia de
recurrir a aquella presupone el reconocimiento, por parte del Estado o Estados
que realizan la consulta, del derecho de la Corte a resolver sobre el alcance
de su jurisdicción al respecto.
15Cfr.
Caso del Tribunal Constitucional Vs. Perú. Competencia. Sentencia de 24 de septiembre de 1999.
Serie C No. 55, párr. 33, Informes de
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Art. 51 Convención Americana
sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-15/97 de 14 de noviembre
de 1997. Serie A No. 15., párr.5, Derechos
y garantías de niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de
protección internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de
2014. Serie A No. 21, párr. 17, y Titularidad
de derechos de las personas jurídicas en el sistema interamericano de derechos
humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los
artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B
del Protocolo de San Salvador). Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de
febrero de 2016. Serie A No. 22, párr. 14. Asimismo, véase Caso Vásquez Durand y otros Vs. Ecuador.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de
febrero de 2017. Serie C No. 332, párr.22.
16. La función consultiva permite al Tribunal interpretar cualquier
norma de la Convención Americana, sin que ninguna parte o aspecto de dicho
instrumento esté excluido del ámbito de interpretación. En este sentido, es
evidente que la Corte tiene, en virtud de ser “intérprete última de la
Convención Americana”16, competencia para emitir, con plena
autoridad, interpretaciones sobre todas las disposiciones de la Convención,
incluso aquellas de carácter procesal17.
16Caso Almonacid Arellano y otros
Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124;
Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 19, Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 16, y
Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de
febrero de 2016. Serie C No. 312, párr. 242.
17Cfr.
Artículo 55 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-20/09 de 29 de
septiembre de 2009. Serie A No. 20, párr. 18, Opinión Consultiva OC-21/14,
párr. 19, y Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 16. 12
17.
Asimismo, la Corte ha considerado que el artículo 64.1 de la Convención, al
referirse a la facultad de la Corte de emitir una opinión sobre “otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos” es amplio y no restrictivo. De ese modo, la competencia consultiva
de la Corte puede ejercerse, en general, sobre toda disposición, concerniente a
la protección de los derechos humanos, de cualquier tratado internacional
aplicable en los Estados americanos, con independencia de que sea bilateral o
multilateral, de cuál sea su objeto principal o de que sean o puedan ser partes
del mismo Estados ajenos al sistema interamericano18. Por ende, la
Corte al interpretar la Convención en el marco de su función consultiva y en
los términos del artículo 29.d) de la Convención podrá recurrir a la Convención
u otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los
Estados americanos19.
18Cfr. “Otros
Tratados” Objeto de la Función Consultiva de la Corte (art. 64
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-1/82 de 24
de septiembre de 1982. Serie A No. 1, punto decisivo primero; Opinión Consultiva
OC-21/14, párr. 23, y Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 26.
19Cfr.
Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
en el Marco del Artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva Opinión Consultiva
OC-10/89 de 14 de julio de 1989. Serie A No. 10, punto decisivo primero y
único, Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 22, y Opinión Consultiva OC-22/16,
párr. 17.
B.
Sobre los requisitos de admisibilidad de la solicitud
18. Corresponde a continuación determinar si la solicitud de
opinión consultiva presentada por el Estado de Costa Rica cumple con los
requisitos de admisibilidad, los cuales deben ser formales y materiales.
19. En primer término, la Corte encuentra que la solicitud
presentada por Costa Rica cumple formalmente con las exigencias de lo dispuesto
en los artículos 7020 y 7121 del Reglamento, según los
cuales para que una solicitud sea considerada por la Corte, las preguntas deben
ser formuladas con precisión, especificar las disposiciones que deben ser
interpretadas, indicar las consideraciones que la originan y suministrar el
nombre y dirección del agente.
20Artículo 70 del Reglamento de la Corte:
“Interpretación de la Convención: 1. Las solicitudes de opinión consultiva previstas
en el artículo 64.1 de la Convención deberán formular con precisión las
preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la
Corte. 2. Las solicitudes de opinión consultiva formuladas por un Estado
miembro o por la Comisión, deberán indicar, además, las disposiciones cuya
interpretación se pide, las consideraciones que originan la consulta y el
nombre y dirección del Agente o de los Delegados. […]
21Artículo 71 del Reglamento de la Corte:
“Interpretación de otros tratados: 1. Si la solicitud se refiere a la
interpretación de otros tratados concernientes a la protección de los derechos
humanos en los Estados americanos prevista en el artículo 64.1 de la
Convención, deberá ser identificado el tratado y las partes en él, las preguntas
específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la Corte y las
consideraciones que originan la consulta. […]”
20. En cuanto a los requisitos materiales, el Tribunal recuerda que en
varias oportunidades ha indicado que el cumplimiento de los requisitos
reglamentarios para la formulación de una consulta no implica que esté obligado
a responder a ella22. Para determinar la procedencia de la consulta,
la Corte debe tener presentes consideraciones que trascienden cuestiones
meramente formales y que se relacionan con las características que ha
reconocido al ejercicio de su función consultiva23. Se debe ir más
allá del formalismo que impediría considerar preguntas que revisten interés
jurídico para la protección y promoción de los derechoshumanos24.
Además, la competencia consultiva de la Corte no debe, en principio, ejercerse
mediante especulaciones abstractas, sin una previsible aplicación a situaciones
concretas que justifiquen el interés de queseemitaunaopiniónconsultiva25.
22Cfr.
El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las
garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de
octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 31; Opinión Consultiva OC-21/14, párr.
25, y Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 21.
23Cfr. Opinión Consultiva OC-1/82, párr. 25;
Opinión Consultiva OC-15/97, párr. 39; Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 de 28
de agosto de 2002. Serie A No. 17, párr. 19; Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión
Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 50; Control de Legalidad en el Ejercicio de las
Atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (Arts. 41
y 44 a 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-19/05 de 28 de noviembre de 2005. Serie A No. 19, párr. 17, y
Opinión Consultiva OC-20/09, párr. 14.
24Cfr.Opinión Consultiva OC-1/82, párr. 25;Ciertas Atribuciones de la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos(arts. 41, 42, 44, 46, 47,
50y51ConvenciónAmericanasobre Derechos Humanos).Opinión ConsultivaOC-13/93 de
16 de julio de 1993, Serie Año. 13, párr. 41, Opinión ConsultivaOC-15/97, párr.
39; y Opinión ConsultivaOC-19/05,párr.17.
25Cfr. Garantías Judiciales en
Estados de Emergencia(arts.
27.2, 25y8Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
ConsultivaOC-9/87 de6 deoctubrede1987.SerieANo.9, párr. 16; Opinión
ConsultivaOC-21/14,párr.25, y Opinión ConsultivaOC-22/16,párr.21.
21.Al
recordar que la función consultiva constituye “un servicio que la Corte está en
capacidad de prestar a todos los integrantes del sistema interamericano, con el
propósito de coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales
”sobre derechos humanos26,la Corte considera que, a partir de la
interpretación de las normas relevantes, su respuesta a la consulta planteada
será de gran importancia para los países de la región en la medida en que
permitirá precisarlas obligaciones estatales en relación con los derechos de
las personas LGBTI en el marco de sus obligaciones de respetar y garantizar los
derechos humanos a
todapersonabajosujurisdicción.EstoconllevaráaladeterminacióndelosprincipiosyobligacionesconcretasquelosEstadosdebencumplir
en materia de derecho a la igualdad y a la no discriminación.
26Cfr.Opinión Consultiva OC-1/82, párr. 39;
Opinión ConsultivaOC-19/05,párr. 18; Opinión ConsultivaOC-21/14,párr.28,
yOpinión ConsultivaOC-22/16,párr.23.
22.Al
respecto, la Corte reitera, como lo ha hecho en otras oportunidades27, que
la
laborinterpretativaquedebecumplirenejerciciodesufunciónconsultivabuscanosólodesentrañar
el sentido, propósito
yrazóndelasnormasinternacionalessobrederechoshumanos,sino,sobretodo, coadyuvar
a los Estados Miembros y a los órganos de la OEA para que cumplan de manera
cabal y efectiva sus obligaciones internacionales en la materia y definan y
desarrollenpolíticaspúblicasenderechoshumanos.Setrata,enefecto,deinterpretacionesquecontribuyanafortalecerelsistemadeproteccióndelos
derechos humanos.
27Cfr. Opinión ConsultivaOC-1/82,párr.25, y
Opinión ConsultivaOC-21/14,párr.29.
23.Por
otra parte, en el marco del proceso de la presente opinión consultiva, la
Comisión presentó informaciónenlacualconstaqueactualmenteseencuentraenlaetapadeadmisibilidad
una petición relacionada con una alegada discriminación y afectación
patrimonial derivada de la imposibilidad de incorporar a una pareja del mismo
sexo a la seguridad social y con la falta de reconocimiento legal a las uniones
de parejas del mismo sexo28.Asimismo, en el trámite dela presente
opinión consultiva, una persona presentó una observación escrita al Tribunal en
la cual informó que actualmente se encontraba en trámite ante la Comisión una
petición que lo concernía contra el Estado de Costa Rica, “por violación a los
derechos fundamentales de Igualdad y No Discriminación por Orientación Sexual,
concretamente por el no reconocimiento a las parejas del mismo sexo de su unión
de hecho y la prohibición de contraer matrimonio”29. Esta persona
solicitó al a Corte que rechace de plano la opinión consultiva, formulada el 18
de mayo del 2016 por el Estado de Costa Rica por estimar que “la consulta
realizada por el Poder Ejecutivo a la Corte[…] tendría como resultado una
solución de manera encubierta, por la vía de la opinión consultiva, de asuntos
litigiosos, a nivel nacional (acción de inconstitucionalidad) e internacional
(Petición ante la Comisión Interamericana) todavía pendientes de resolución por
la Sala Constitucional (violación del principio de agotamiento de vías y
procedimientos internos) [los cuales se encuentran]todavía en trámite y sin ser
sometidos a consideración de la Corte, sin dar[l]e el derecho de ejercer en el
proceso los recursos que prevén las leyes, la Convención Americana y su
Reglamento, distorsionando el sistema de la Convención”.
28Cfr.Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, escrito de 17 de junio de2016 (expediente defondo,folio20).
29Observación
recibidael9dediciembrede2016(expedientefolio2036). 14
24. Sobre este punto, la Corte recuerda, como ha dispuesto en
el marco de otros procesos consultivos, que el solo hecho de que existan
peticiones ante la Comisión relacionadas con el tema de la consulta no resulta
suficiente para que la Corte se abstenga de responder las preguntas sometidas a
consulta30.
30Cfr. Opinión Consultiva OC-16/99, párrs. 45 a
65, y Opinión Consultiva OC-18/03, párrs. 62 a 66.
25. Asimismo, la Corte estima que no está necesariamente
constreñida a los literales términos de las consultas que se le formulan sino
que, en ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva y en vista de
lo previsto en el artículo 2 de la Convención y del propósito de las opiniones
consultivas de “coadyuvar al cumplimiento de sus compromisos internacionales”
sobre derechos humanos, puede también sugerir, en tanto medidas de otro
carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos humanos, la
adopción de tratados u otro tipo de normas internacionales sobre las materias
objeto de aquellas31.
31Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 30, y
Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 24.
26. La Corte estima necesario además recordar que, conforme
al derecho internacional, cuando un Estado es parte de un tratado internacional,
como la Convención Americana, dicho tratado obliga a todos sus órganos,
incluidos los poderes judicial y legislativo32, por lo que la
violación por parte de alguno de dichos órganos genera responsabilidad
internacional para aquél33. Es por tal razón que estima necesario
que los diversos órganos del Estado realicen el correspondiente control de
convencionalidad34, también sobre la base de lo que señale en
ejercicio de su competencia no contenciosa o consultiva, la que innegablemente
comparte con su competencia contenciosa, el propósito del sistema
interamericano de derechos humanos, cual es, “la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos”35.
32Cfr.
Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2011.
Serie C No. 238, párr. 93; Caso
Mendoza y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones. Sentencia
de 14 de mayo de 2013. Serie C No. 260, párr. 221, y Opinión Consultiva
OC-21/14, párr. 31.
33Cfr.
Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, párr. 164; Caso Masacre de las Dos Erres Vs. Guatemala.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
noviembre de 2009. Serie C No. 211, párr. 197, y Opinión Consultiva OC-21/14,
párr. 31.
34Cfr.
Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párr. 124, y Caso
Liakat Ali Alibux Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de enero de 2014. Serie C No. 276, párr. 124, y
OC-21/14 de 19 de agosto de 2014, párr. 31.
35El
Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos. Opinión
Consultiva OC-2/82 de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, párr. 29, y
Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 31.
27.
A su vez, a partir de la norma convencional interpretada36 a través
de la emisión de una opinión consultiva, todos los órganos de los Estados
Miembros de la OEA, incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que
se han obligado a respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA
(artículo 3.l) y la Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9),
cuentan con una fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y
especialmente de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de
los derechos humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para
resolver las cuestiones relativas al
respeto y garantía de los derechos humanos en el marco de la protección a
personas LGBTI y así evitar eventuales vulneraciones de derechos humanos37.
36Cfr.
Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010. Serie C No. 220,
párr.79; Caso Gelman Vs. Uruguay.
Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013, Considerandos 65 a
90, y Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 31.15
37Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 31.
28. Dado el amplio alcance de la función consultiva de la
Corte que, como ya se expuso, involucra no sólo a los Estados Partes de la
Convención Americana, todo lo que se señala en la presente opinión consultiva
también tiene relevancia jurídica para todos los Estados Miembros de la OEA38,
así como para los órganos Miembros de la OEA cuya esfera de competencia se
refiera al tema de la consulta.
38Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 65; OC-21/14 de 19 de agosto
de 2014, párr. 32, y OC-22/16, párr. 25.
29.
En virtud de las consideraciones expuestas, la Corte considera que tiene
competencia para pronunciarse sobre las preguntas planteadas por Costa Rica.
Asimismo, este Tribunal no encuentra en la presente consulta razones para
abstenerse de resolverla, por lo cual la admite y procede a su resolución.
IV.
CONSIDERACIONES GENERALES
A.
Glosario
30. Como ya fuera señalado, la solicitud de opinión
consultiva presentada por el Estado de Costa Rica le requirió a la Corte que
contestara a cinco preguntas que se relacionan con dos temas vinculados con los
derechos de las personas LGBTI. El primero de ellos versa sobre el
reconocimiento del derecho a la identidad de género y en particular sobre los
procedimientos para tramitar las solicitudes de cambio de nombre en razón de la
identidad de género. El segundo tema se refiere a los derechos patrimoniales de
las parejas constituidas por personas del mismo sexo.
31. Esta Corte debe abordar estas temáticas teniendo en
cuenta que en ellos suelen utilizarse conceptos y definiciones acerca de los
que no existe acuerdo entre los organismos nacionales, internacionales,
organizaciones y grupos que defienden sus respectivos derechos así como en
ámbitos académicos en que se debaten. Además, responden a una dinámica
conceptual sumamente cambiante y en constante revisión. Por otra parte, asumir
definiciones en esta materia es sumamente delicado, toda vez que fácilmente se
puede incurrir en encasillamiento o clasificación de personas, lo que debe
evitarse cuidadosamente. Por todo ello, la Corte procurará, en la presente
opinión, evitar hasta donde sea posible, caer en esas definiciones
conceptualmente problemáticas y, cuando deba hacerlo, advierte que lo hará con
la mayor amplitud y provisionalidad, sin asumir ni defender ninguna posición conceptual
y menos aún irreductible.
32.
A mero título ilustrativo e incluso demostrativo de la dificultad antes
señalada –e insistiendo en que no los asume como propios en esta opinión–, la
Corte recuerda que los siguientes conceptos, tomados de diferentes fuentes
orgánicas internacionales, al parecer son los más corrientes en el plano
internacional:
a)
Sexo: En un sentido estricto, el término sexo se refiere a las
diferencias biológicas entre el hombre y la mujer, a sus características
fisiológicas, a la suma de las características biológicas que define el
espectro de las personas como mujeres y hombres o a la construcción biológica
que se refiere a las características genéticas, hormonales, anatómicas y
fisiológicas sobre cuya base una persona es clasificada como macho o hembra al
nacer39. En ese sentido, puesto que este término únicamente Estudio
realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G.
CP/CAJP/INF. 166/12, 23 abril 2012, párr. 13.
39Cfr. OEA, Consejo Permanente de la
Organización de los Estados Americanos, Comisión de asuntos jurídicos y
Políticos. Orientación sexual,
identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares
relevantes.
b)
Sexo asignado al nacer: Esta idea trasciende el concepto de sexo
como masculino o femenino y está asociado a la determinación del sexo como una
construcción social. La asignación del sexo no es un hecho biológico innato;
más bien, el sexo se asigna al nacer con base en la percepción que otros tienen
sobre los genitales. La mayoría de las personas son fácilmente clasificadas
pero algunas personas no encajan en el binario mujer/hombre40. establece subdivisiones entre hombres y
mujeres, no reconoce la existencia de otras categorías que no encajan dentro
del binario mujer/hombre.
40Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OEA/Ser.L/V/II.
Rev.2.Doc. 36, 12 de noviembre 2015, párr. 16, y Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Relatoría de Derechos LGTBI. Conceptos Básicos. Disponible al 31 de octubre de 2017 en
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html.
c)
Sistema binario del género/sexo: modelo social y cultural
dominante en la cultura occidental que “considera que el género y el sexo
abarcan dos, y sólo dos, categorías rígidas, a saber masculino/hombre y
femenino/mujer. Tal sistema o modelo excluye a aquellos que no se enmarcan
dentro de las dos categorías (como las personas trans o intersex)41.
41Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Relatoría de Derechos LGTBI. Conceptos
Básicos. Disponible al 31 de octubre de 2017 en
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html
d)
Intersexualidad: Todas aquellas situaciones en las que la anatomía sexual de
la persona no se ajusta físicamente a los estándares culturalmente definidos
para el cuerpo femenino o masculino42. Una persona intersexual nace
con una anatomía sexual, órganos reproductivos o patrones cromosómicos que no
se ajustan a la definición típica del hombre o de la mujer. Esto puede ser
aparente al nacer o llegar a serlo con los años. Una persona intersexual puede
identificarse como hombre o como mujer o como ninguna de las dos cosas. La
condición de intersexual no tiene que ver con la orientación sexual o la
identidad de género: las personas intersexuales experimentan la misma gama de
orientaciones sexuales e identidades de género que las personas que no lo son43.
42Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OEA/Ser.L/V/II.
Rev.2.Doc. 36, 12 de noviembre 2015, párr. 17, y Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Relatoría de Derechos LGTBI. Conceptos Básicos. Disponible al 31 de octubre de 2017 en
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html
43Cfr. Naciones Unidas, Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, Living
Free & Equals. What States are doing to tackle violence and discrimination
against lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex people, Nueva
York y Ginebra, 2016, HR/PUB/16/3, pág. 18, y OEA, Consejo Permanente de la
Organización de los Estados Americanos, Comisión de asuntos jurídicos y
Políticos. Orientación sexual,
identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares
relevantes. Estudio realizado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, OEA/Ser.G. CP/CAJP/INF. 166/12, 23 abril 2012, párr. 13.
e)
Género: Se refiere a las identidades, las funciones y los atributos
construidos socialmente de la mujer y el hombre y al significado social y
cultural que se atribuye a esas diferencias biológicas44.
44Cfr. Naciones Unidas, Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer – CEDAW, Recomendación general Nº 28 relativa al
artículo 2 de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, CEDAW/C/GC/28, 16 de diciembre de 2010,
párr. 5, y OEA, Consejo Permanente de la Organización de los Estados
Americanos, Comisión de asuntos jurídicos y Políticos. Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos
términos y estándares relevantes. Estudio realizado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G. CP/CAJP/INF. 166/12. 23 abril
2012, párr. 14.
f)
Identidad de Género: La identidad de género es la vivencia interna e individual
del género tal como cada persona la siente, la cual podría corresponder o no
con el sexo asignado al momento del nacimiento45, incluyendo la vivencia
personal del cuerpo (que podría involucrar–o no–la modificación de la
apariencia o la función corporal a través de medios médicos, quirúrgicos o de
otra índole, siempre que la misma sea libremente escogida) y otras expresiones
de género ,incluyendo la vestimenta, el modo de hablar y los modales46.La
identidad de género es un concepto amplio que crea espacio para la auto-identificación,
y que hace referencia a la vivencia que una persona tiene de su propio género47.Así,
la identidad de género y su expresión también toman muchas formas, algunas
personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican
como ambos48.
45Cfr.Comisión Interamericana de Derechos
Humanos,Relatoría de Derechos LGTBI.Conceptos
Básicos.Disponible al 31 deoctubre de 2017 en http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html;
ACNUR,Directricessobreprotección
internacionalNo. 9, Solicitudesdelacondición derefugiadorelacionadas con
laorientación sexual y/o la identidaddegénero en el contextodel artículo 1A (2)
de la Convenciónsobreel Estatuto de los Refugiados de1951 y/o su Protocolo
de1967, HCR/IP/12/09,23 de octubre 2012,párr. 8;ACNUR,Protección delaspersonascon orientación
sexualeidentidaddegénerosdiversas, Informemundialsobrelosesfuerzos
delACNURparaprotegerasolicitantesdeasiloyrefugiadoslesbianas, gais, bisexuales,
transgéneroeintersex, diciembrede 2015, yPrincipios sobre la aplicación
de la legislación internacional de derechos humanos enrelación con la
orientación sexual y la identidad degénero, Principios de Yogyakarta, marzo
2007. Losprincipios deYogyakarta están contemplados en un documentoelaborado a
petición delAlto Comisionado de las Naciones Unidasparalos Derechos Humanos
porvarios expertos,académicos yactivistas
delderechointernacionaldelosderechoshumanos. El documento propone una serie de
principios relativos a la orientación sexual e identidad de género quetienen la
finalidad de orientar la interpretación y aplicación de las normas del Derecho
internacional de losderechoshumanos paraproteger a laspersonas LGBTI.
Eldocumentofinal fuepublicado en marzo de2007. Posteriormente, el10de noviembre
de 2017, se adoptaron losprincipios deYogyakarta “plus 10” como un suplemento a
los principiosdel año2007. EsteTribunal ha utilizado esosprincipios en su
jurisprudencia (Caso Duque Vs.
Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, ReparacionesyCostas, párr.
110).
46Cfr.ACNUR,Directricessobreprotección internacionalNo.9, Solicitudesdelacondición
derefugiadorelacionadas con laorientación sexual y/o la identidaddegénero en el
contextodel artículo 1A (2) de la Convenciónsobreel Estatuto de los Refugiados
de1951 y/o su Protocolo de1967, HCR/IP/12/09,23 de octubre 2012,párr.
8;OEA, Consejo Permanentede la Organización delosEstadosAmericanos, Comisión
deasuntosjurídicosyPolíticos.Orientación
sexual, identidaddegéneroyexpresión degénero: algunostérminosyestándaresrelevantes.
Estudiorealizado por laComisión Interamericana de DerechosHumanos,OEA/Ser.G.
CP/CAJP/INF. 166/12. 23 abril 2012, yPrincipiossobrelaaplicación
delalegislación internacionaldederechoshumanosen relación con laorientación
sexualylaidentidaddegénero, PrincipiosdeYogyakarta, marzo2007.
47Cfr.ACNUR,Directricessobreprotección internacionalNo.9, Solicitudesdelacondición
derefugiadorelacionadas con laorientación sexual y/o la identidaddegénero en el
contextodel artículo 1A (2) de la ConvenciónsobreelEstatutodelosRefugiadosde1951
y/osuProtocolode1967.HCR/IP/12/09,23 deoctubre2012,yNacionesUnidas,
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Living Free& Equals. What States are doing totackleviolence and
discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgender andintersex people,
Nueva Yorky Ginebra, 2016, HR/PUB/16/3,pág.18.
48Cfr.ACNUR,Directricessobreprotección internacionalNo.9, Solicitudesdelacondición
derefugiadorelacionadas con laorientación sexual y/o la identidaddegénero en el
contextodel artículo 1A (2) de la Convenciónsobre el Estatuto de losRefugiados
de1951 y/o su Protocolo de 1967. HCR/IP/12/09,23deoctubre 2012, párr.
8.Asimismo, NacionesUnidas,
InformedelRelatorEspecialsobreelderechodetodapersona
aldisfrutedelmásaltonivelposibledesaludfísicaymental,27deabrilde2010,A/HRC/14/20,párr.10.
g) Expresión de género: Se entiende como la manifestación externa del
género de una persona, a través de su aspecto físico, la cual puede incluir el
modo de vestir, el peinado o la utilización de artículos cosméticos, o a través
de manerismos, de la forma de hablar, de patrones de comportamiento personal,
de comportamiento o interacción social, de nombres o referencias personales,
entre otros. La expresión de género de una persona puede o no corresponderconsuidentidaddegéneroauto-percibida49.
49Cfr.Principiossobrelaaplicación
delalegislación internacionaldederechoshumanosen relación con laorientación
sexual y la identidad de género, Principiosde Yogyakarta plus 10, de 10 de
noviembre de 2017, yComisión Interamericana de Derechos Humanos,Violencia contra Personas Lesbianas, Gay,
Bisexuales, Trans eIntersexenAmérica. OEA/Ser.L/V/II.Rev.2.Doc.
36,12denoviembre2015,párr. 22.
h)Tránsgenero
o persona trans: Cuando la identidad o la expresión de género deunapersonaesdiferentedeaquellaquetípicamenteseencuentranasociadasconel
sexo asignado al nacer50. Las personas trans construyen su
identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones
quirúrgicas51.El
término trans, es un término sombrilla utilizado para describir
las diferentes variantes de la identidad de género, cuyo común denominador es
la no conformidad entre el sexo asignado al nacer de la persona y la identidad
de género que ha sido tradicionalmente asignada a éste. Una persona transgénero
o trans puede identificarse con los conceptos de hombre, mujer, hombre
trans, mujer transy persona no binaria, o bien con otros términos como
hijra, tercer género, biespiritual, travesti, fa’afafine, queer, transpinoy,
muxé, waria y meti. La identidad de género es un concepto diferente de la
orientación sexual52.
50Cfr.Comisión Interamericanade
DerechosHumanos,Violencia contra
Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales,Trans e Intersexen América.
OEA/Ser.L/V/II. Rev.2.Doc. 36, 12de noviembre 2015, párr.21;ComisiónInteramericana
de DerechosHumanos,Relatoría deDerechos LGTBI.Conceptos Básicos. Disponible al
31de octubrede2017enhttp://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html,NacionesUnidas,Oficina
del AltoComisionadode las Naciones Unidas, Living Free& Equals. What States are doing to tackleviolenceand
discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgender andintersex people,
Nueva York y Ginebra, 2016,HR/PUB/16/3, pág. 18, yConsejodeEuropa, CaselawoftheEuropean Court ofHuman
Rightsrelatingtodiscrimination ongroundsofsexualorientation orgenderidentity, Estrasburgo,marzode2015.
51Cfr.Comisión Interamericanade
DerechosHumanos,Relatoría de Derechos LGTBI.Conceptos Básicos.Disponible al 31
deoctubre de 2017 en http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html,yNacionesUnidas,OficinadelAltoComisionadodelasNacionesUnidas,
LivingFree&Equals. What Statesaredoing to tackleviolence and
discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgenderandintersexpeople,
NuevaYork y Ginebra,2016,HR/PUB/16/3,pág.18.
52Cfr.NacionesUnidas,
OficinadelAltoComisionadodelasNacionesUnidas, LivingFree&Equals. What Statesaredoing to tackleviolence and
discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgenderandintersexpeople,
NuevaYorkyGinebra,2016, HR/PUB/16/3, pág. 18.
i)
Persona transexual: Las personas transexuales se sienten y se conciben a sí
mismas como pertenecientes al género opuesto que social y culturalmente se
asigna a su sexo biológico y optan por una intervención médica–hormonal,
quirúrgica o
ambas–paraadecuarsuaparienciafísica–biológicaasurealidadpsíquica,espiritual y
social53.
53Cfr.OEA, ConsejoPermanentedelaOrganización
delosEstadosAmericanos, Comisión deasuntosjurídicosyPolíticos. Orientaciónsexual, identidad de género y
expresión degénero: algunos términos y estándaresrelevantes.Estudio
realizado por laComisión Interamericana deDerechos Humanos,OEA/Ser.G.
CP/CAJP/INF. 166/12. 23 abril2012,párr.19.
j)
Persona travesti: En términos generales, se podría decir que las personas
travestis son aquellas que manifiestan una expresión de género–ya sea de manera
permanente o transitoria–mediante la utilización de prendas de vestir y
actitudes del género o puesto que social y culturalmente son asociadas al sexo
asignado al nacer. Ello puede incluir la modificación o no de su cuerpo54.
54Cfr.OEA, Consejo Permanente de la
Organización de los Estados Americanos, Comisión de asuntos jurídicos y
Políticos. Orientación sexual,
identidad de género y expresión de género: algunos términos y estándares
relevantes. Estudio realizado por la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, OEA/Ser. G. CP/CAJP/INF. 166/12. 23 abril2012,párr.19.
k)
Persona cisgénero: Cuando la identidad de género de la persona corresponde con
el sexo asignado al nacer55.
55Cfr.Comisión Interamericana de Derechos
Humanos,Relatoría de Derechos LGTBI.Conceptos
Básicos.Disponible al 31 deoctubre de 2017 en http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html
l)
Orientación sexual: Se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por
personas de un género diferente al suyo, o de su mismo género, o demás de un
género56,
así como a las relaciones íntimas y/o sexuales con estas personas57.La
orientación sexual es un concepto amplio que crea espacio para la auto‐identificación. Además, la
orientación sexual puede variar a lo largo de un continuo, incluyendo la
atracción exclusiva y no exclusiva al mismo sexo o al sexo opuesto58.
Todas las personas tienen una orientación sexual, la cual es inherente a la
identidad de la persona59.
56Cfr.Comisión Interamericanade
DerechosHumanos,Violencia contra
Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales,Trans e IntersexenAmérica.
OEA/Ser.L/V/II. Rev.2.Doc. 36, 12denoviembre2015, párr. yComisiónInteramericana
de DerechosHumanos,Relatoría de Derechos LGTBI.Conceptos Básicos. Disponible al 31de octubre de 2017 en
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html;
Mutatis mutandis Principios de
Yogyakarta. Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de
derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de
género, 2007; ACNUR, Protección de las
personas con orientación sexual e identidad de géneros diversas, Informe
mundial sobre los esfuerzos del ACNUR para proteger a solicitantes de asilo y
refugiados lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersex.
Diciembre de 2015, y Directrices sobre
protección internacional No.9, Solicitudes de la condición de refugiado
relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género en el
contexto del artículo 1ª (2) de la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, HCR/IP/12/09, 23 de octubre
2012.
57Cfr. Principios sobre la aplicación de la
legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación
sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta, marzo 2007; ACNUR, Protección de las personas con orientación
sexual e identidad de géneros diversas, Informe mundial sobre los esfuerzos del
ACNUR para proteger a solicitantes de asilo y refugiados lesbianas, gais,
bisexuales, transgénero e intersex, diciembre de 2015, y Directrices sobre protección internacional
No.9, Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación
sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A (2) de la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967,
HCR/IP/12/09, 23 de octubre 2012. Asimismo, Naciones Unidas, Informe del
Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental, 27 de abril de 2010, A/HRC/14/20, párr.
10.
58Cfr. ACNUR, Directrices sobre protección internacional No.9, Solicitudes de la
condición de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad
de género en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto
de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, HCR/IP/12/09, 23 de
octubre 2012.
59Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OEA/Ser.L/V/II.
Rev.2.Doc. 36, 12 de noviembre 2015, párr. 19, y Naciones Unidas, Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Living
Free & Equals. What States are doing to tackle
violence and discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgender and
intersex people, Nueva York y Ginebra, 2016,
HR/PUB/16/3, pág. 18.
m)
Homosexualidad: Se refiere a la atracción emocional, afectiva y sexual por
personas de un mismo género, así como a las relaciones íntimas y sexuales con
estas personas. Los términos gay y lesbiana se encuentran relacionados con esta
acepción60.
60Cfr. OEA, Consejo Permanente de la
Organización de los Estados Americanos. Comisión
de asuntos jurídicos y Políticos. Orientación sexual, identidad de género y
expresión de género: algunos términos y estándares relevantes. Estudio
realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G.
CP/CAJP/INF. 166/12. 23 abril 2012, párr. 17, y Naciones Unidas, Oficina del
Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Living
Free & Equals. What
States are doing to tackle violence and discrimination against lesbian, gay,
bisexual, transgender and intersex people, Nueva York y Ginebra, 2016,
HR/PUB/16/3, pág. 18.
n)
Persona Heterosexual: Mujeres que se sienten emocional, afectiva y sexualmente
atraídas por hombres; u hombres que se sienten emocional, afectiva y
sexualmente atraídos por mujeres61.
61Cfr. ACNUR, Protección de las personas con
orientación sexual e identidad de géneros diversas, Informe mundial sobre los
esfuerzos del ACNUR para proteger a solicitantes de asilo y refugiados
lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersex, diciembre de 2015; OEA,
Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos. Comisión de asuntos jurídicos y Políticos.
Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos
y estándares relevantes. Estudio realizado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G. CP/CAJP/INF. 166/12, 23 abril
2012, párr. 17, y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría de Derechos
LGTBI. Conceptos Básicos.
Disponible al 31 de octubre de 2017 en
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html
o)
Lesbiana: es una mujer que es atraída emocional, afectiva y sexualmente
de manera perdurable por otras mujeres62.
62Cfr. OEA, Consejo Permanente de la
Organización de los Estados Americanos. Comisión
de asuntos jurídicos y Políticos. Orientación sexual, identidad de género y
expresión de género: algunos términos y estándares relevantes. Estudio
realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G.
CP/CAJP/INF. 166/12, 23 abril 2012, párr. 17; Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Relatoría de Derechos LGTBI. Conceptos Básicos. Disponible al 31 de octubre de 2017 en
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html;
ACNUR, Protección de las personas con
orientación sexual e identidad de géneros diversas, Informe mundial sobre los
esfuerzos del ACNUR para proteger a solicitantes de asilo y refugiados
lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e intersex, diciembre de 2015,
y Directrices sobre protección
internacional No.9, Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con
la orientación sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A
(2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su
Protocolo de 1967, HCR/IP/12/09, 23 de octubre 2012.
p)
Gay: se utiliza a menudo para describir a un hombre que se siente
emocional, afectiva y sexualmente atraído por otros hombres63,
aunque el término se puede utilizar para describir tanto a hombres gays como a
mujeres lesbianas64.
63Cfr. OEA, Consejo Permanente de la
Organización de los Estados Americanos. Comisión
de asuntos jurídicos y Políticos. Orientación sexual, identidad de género y
expresión de género: algunos términos y estándares relevantes. Estudio
realizado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G.
CP/CAJP/INF. 166/12, 23 abril 2012, párr. 17, y Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Relatoría de Derechos LGTBI. Conceptos Básicos. Disponible al 31 de octubre de 2017 en
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html.
64Cfr. ACNUR, Protección de las personas con orientación sexual e identidad de
géneros diversas, Informe mundial sobre los esfuerzos del ACNUR para proteger a
solicitantes de asilo y refugiados lesbianas, gais, bisexuales, transgénero e
intersex, diciembre de 2015; Directrices
sobre protección internacional No.9, Solicitudes de la condición de refugiado
relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género en el
contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, HCR/IP/12/09, 23 de octubre
2012, y OEA, Consejo Permanente de la Organización de los Estados Americanos y Comisión de asuntos jurídicos y Políticos.
Orientación sexual, identidad de género y expresión de género: algunos términos
y estándares relevantes. Estudio realizado por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, OEA/Ser.G. CP/CAJP/INF. 166/12, 23 abril
2012, párr. 17.
q)
Homofobia y transfobia: La homofobia es un temor, un odio o
una aversión irracional hacia las personas lesbianas, gay o bisexual; la
transfobia denota un temor, un odio o una aversión irracional hacia las
personas trans. Dado que el término “homofobia” es ampliamente conocido,
a veces se emplea de manera global para referirse al temor, el odio y la
aversión hacia las personas LGBTI en general65.
65Cfr. Naciones Unidas, Ficha de Datos. Derechos de las personas LGBT: Algunas preguntas frecuentes en
https://www.unfe.org/wp-content/uploads/2017/05/LGBT-FAQs-Esp.pdf.
r)
Lesbofobia: es un temor, un odio o una aversión irracional hacia las
personas lesbianas66.
66Cfr.
Mutatis mutandis, Naciones
Unidas, Ficha de Datos. Derechos de
las personas LGBT: Algunas preguntas frecuentes en
https://www.unfe.org/wp-content/uploads/2017/05/LGBT-FAQs-Esp.pdf
67Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Relatoría de Derechos LGTBI. Conceptos
Básicos. Disponible al 31 de octubre de 2017 en
http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html;
Naciones Unidas, Ficha de Datos. Derechos
de las personas LGBT: Algunas preguntas frecuentes en https://www.unfe.org/wp-content/uploads/2017/05/LGBT-FAQs-Esp.pdf;
ACNUR, Protección de las personas con
orientación sexual e identidad de géneros diversas, Informe mundial sobre los
esfuerzos del ACNUR para proteger a solicitantes de asilo y refugiados lesbianas,
gais, bisexuales, transgénero e intersex, diciembre de 2015, y Directrices sobre protección internacional
No.9, Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con la orientación
sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A (2) de la
Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967,
HCR/IP/12/09, 23 de octubre 2012.
s)
Bisexual: Persona que se siente emocional, afectiva y sexualmente
atraída por personas del mismo sexo o de un sexo distinto67. El término
bisexual tiende a ser interpretado y aplicado de manera inconsistente, a menudo
con un entendimiento muy estrecho. La bisexualidad no tiene por qué implicar
atracción a ambos sexos al mismo tiempo, ni tampoco debe implicar la atracción
por igual o el mismo número de relaciones con ambos sexos. La bisexualidad es
una identidad única, que requiere ser analizada por derecho propio68.
68Cfr. ACNUR,
Directrices sobre protección internacional No.9, Solicitudes de la condición
de refugiado relacionadas con la orientación sexual y/o la identidad de género
en el contexto del artículo 1A (2) de la Convención sobre el Estatuto de los
Refugiados de 1951 y/o su Protocolo de 1967, HCR/IP/12/09, 23 de octubre
2012.
t)
Cisnormatividad: idea o expectativa de acuerdo a la cual, todas las personas
son cisgénero, y que aquellas personas a las que se les asignó el sexo
masculino al nacer siempre crecen para ser hombres y aquellas a las que se les
asignó el sexo o femenino al nacer siempre crecen para ser mujeres69.
69Cfr.Comisión Interamericanade
DerechosHumanos,Violencia contra
Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales,TranseIntersexen América.
OEA/Ser.L/V/II. Rev.2.Doc. 36, 12denoviembre2015, párr. 32,
yComisiónInteramericana de DerechosHumanos,Relatoría de Derechos LGTBI.Conceptos Básicos.Disponible al
31de octubrede2017enhttp://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-gbti.html.
u)
Heterormatividad: sesgo cultural a favor de las relaciones heterosexuales,
las cuales son consideradas normales, naturales e ideales y son preferidas por
sobre relaciones del mismo sexo o del mismo género. Ese concepto apela a reglas
jurídicas, religiosas, sociales, y culturales que obligan a las personas a
actuar conforme a patrones heterosexuales dominantes e imperantes70.
70Cfr.Comisión Interamericana de Derechos
Humanos,Relatoría de Derechos LGTBI. Conceptos Básicos.Disponible al 31
deoctubre de 2017 en http://www.oas.org/es/cidh/multimedia/2015/violencia-lgbti/terminologia-lgbti.html,
yComisión Interamericanade Derechos Humanos,Violencia contra PersonasLesbianas, Gay, Bisexuales,Trans
eIntersexenAmérica. OEA/Ser.L/V/II. Rev.2.Doc.36,
12denoviembre2015,párr. 31.
v)
LGBTI: Lesbiana, Gay, Bisexual, Trans o Transgénero e Intersex.
Las siglas LGBTI se utilizan para describir a los diversos grupos de personas
que no se ajustan a las nociones convencionales o tradicionales de los roles de
género masculinos y femeninos71.Sobre esta sigla en particular, la Corte
recuerda que la terminología relacionada con estos grupos humanos no es fija y
evoluciona rápidamente, y que existen otras diversas formulaciones que incluyen
a personas Asexuales, Queers, Trasvestis, Transexuales, entre otras. Además, en
diferentes culturas pueden utilizarse otros términos para describir a las
personas del mismo sexo que tienen relaciones sexuales y a las que se auto
identifican o exhiben identidades de género no binarias (como,entre otros,los
hijra,meti,lala,skesana,motsoalle,mithli,kuchu,kawein,queer,muxé,fa’afafine,fakaleiti,hamjensgaraodos-espíritus)72.No
obstante lo anterior, si la Corte no se pronunciará sobre cuales siglas,
términos y definiciones representan de la forma más justa y precisa a las
poblaciones analizadas, únicamente para los efectos de la presente opinión, y
comolo ha hecho en casos anteriores73, así como ha sido la práctica
de la Asamblea General de la OEA74, se utilizará esta sigla de forma
indistinta sin que ello suponga desconocer otras manifestaciones de expresión
de género, identidad de género u orientación sexual.
71Cfr.ACNUR, Protección de las personas con orientación sexual e identidad de
géneros diversas, Informe mundial sobre los esfuerzos del ACNUR para proteger a
solicitantes de asilo y refugiados lesbianas, gais, bisexuales, transgénero
eintersex, diciembre de2015. ACNUR, Guía “Lo que se debe saber: El trabajo con personas lesbianas, gais,
bisexuales, transexuales e intersexuales durante el desplazamiento forzado”,
2011, y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e
Intersexen América.
OEA/Ser.L/V/II.Rev.2.Doc.36,12denoviembre2015,párr.1.
72Cfr. Naciones Unidas, Ficha de Datos. Derechos de las personas LGBT: Algunas
preguntas frecuentes en https://www.unfe.org/wp-content/uploads/2017/05/LGBT-FAQs-Esp.pdf
73Cfr.
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de
2012.SerieCNo.239,párrs.92 y267;CasoTrabajadoresdelaHaciendaBrasilVerde
Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de octubre de 2016. Serie C No. 318,párr. 76, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31de agosto de
2016. Serie C No. 315,párr.129.
74Cfr. OEA, Resoluciones de la Asamblea
General: AG/RES. 2908(XLVII-O/17), Promoción y protección de derechos humanos,
21de junio de 2017; AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), Promoción y protección de
derechos humanos,14 de junio de 2016; AG/RES. 2863 (XLIV-O/14), Derechos
humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, 5 de junio
de2014; AG/RES. 2807 (XLIII-O/13) corr.1, Derechos humanos, orientación sexual
e identidad y expresión de género, 6 de junio de 2013; AG/RES. 2721
(XLII-O/12), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de
junio de 2012; AG/RES. 2653 (XLI-O/11), Derechos humanos, orientación sexual e
identidad de género, 7dejuniode2011; AG/RES. 2600(XL-O/10), Derechos humanos,
orientación sexual e identidad de género, 8 de junio de 2010; AG/RES. 2504
(XXXIX-O/09), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de
junio de 2009, y AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), Derechos humanos, orientación
sexual e identidad de género, 3dejuniode2008.
B.
Acerca de la presente solicitud de opinión consultiva
33. La presente solicitud de opinión consultiva presentada
por Costa Rica se refiere a derechos de personas LGBTI75. La Corte
estima oportuno referirse brevemente al contexto relacionado con los derechos
de esas minorías con la finalidad de enmarcar la importancia de las temáticas
que se abordarán en esta opinión para la tutela efectiva de los derechos de
estas personas que han sido históricamente víctimas de discriminación
estructural, estigmatización, diversas formas de violencia y violaciones a sus
derechos fundamentales76.
75Cfr. Solicitud de opinión consultiva
presentada por Costa Rica (expediente folio 4).
76Cfr.
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 92 y 267.
34. Con respecto a lo anterior, este Tribunal recuerda por
ejemplo que en el ámbito de la Organización de Naciones Unidas, el Consejo de
Derechos Humanos ha manifestado su “grave preocupación por los actos de
violencia y discriminación, en todas las regiones del mundo, que se cometen
contra personas por su orientación sexual e identidad de género”77.
Asimismo, el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos
(en adelante “Alto Comisionado” o “ACNUDH”) señaló en el año 2011 que “[e]n
todas las regiones, hay personas que sufren violencia y discriminación debido a
su orientación sexual o identidad de género” y que “la sola percepción de la
homosexualidad o identidad transgénero pone a las personas en situación de
riesgo”78.
77Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos. Resolución 17/19 de 14 de julio de 2011, A/HRC/RES/17/19. Véase
también Resoluciones 32/2 de 15 de julio de 2016, A/HRC/RES/32/2, y 27/32 de 2
de octubre de 2014, A/HRC/RES/27/32.
78Naciones Unidas, Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos
de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/41, párr. 1. En el mismo
sentido véase Naciones Unidas, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Discriminación y violencia contra las personas por motivos de
orientación sexual e identidad de género, 4 de mayo de 2015,
A/HRC/29/23, párr. 5, e Informe del Experto Independiente sobre la protección
contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o
identidad de género, 19 de abril de 2017, A/HRC/35/36, párrs. 2,
14, y 15. Véase también OMS, Sexual
Health, Human Rights and the Law, Ginebra, 2015, pág. 23.
35. En ese mismo sentido, en varias Resoluciones desde el año
2008, la Asamblea General de la OEA expresó que las personas LGBTI están
sujetas a diversas formas de violencia y discriminación basadas en la
percepción de su orientación sexual e identidad o expresión de género, y
resolvió condenar los actos de violencia, las violaciones a los derechos
humanos y todas las formas de discriminación, a causa o por motivos de
orientación sexual e identidad o expresión de género79.
79Cfr. OEA, Resoluciones de la Asamblea
General: AG/RES. 2908 (XLVII-O/17), Promoción y protección de derechos humanos,
21 de junio de 2017; AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), Promoción y protección de
derechos humanos, 14 de junio de 2016; AG/RES. 2863 (XLIV-O/14), Derechos
humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, 5 de junio de
2014; AG/RES. 2807 (XLIII-O/13) corr.1, Derechos humanos, orientación sexual e
identidad y expresión de género, 6 de junio de 2013; AG/RES. 2721 (XLII-O/12),
Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de junio de 2012;
AG/RES. 2653 (XLI-O/11), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de
género, 7 de junio de 2011; AG/RES. 2600 (XL-O/10), Derechos humanos,
orientación sexual e identidad de género, 8 de junio de 2010; AG/RES. 2504
(XXXIX-O/09), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de
junio de 2009, y AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), Derechos humanos, orientación
sexual e identidad de género, 3 de junio de 2008.
36. Las formas de discriminación en contra de las personas
LGBTI se manifiestan en numerosos aspectos en el ámbito público y privado80.
A juicio de la Corte, una de las formas más extremas de discriminación en
contra de las personas LGBTI es la que se materializa en situaciones de
violencia. Así, los mecanismos de protección de derechos humanos de la
Organización de Naciones Unidas81 y del Sistema Interamericano82,
han dejado constancia de los actos violentos basados en prejuicios cometidos en
todas las regiones en contra de las personas LGBTI. El ACNUDH ha observado que
este tipo de violencia “puede ser física (asesinatos, palizas, secuestros,
agresiones sexuales) o psicológica (amenazas, coacción o privación arbitraria
de la libertad, incluido el internamiento psiquiátrico forzado)”83.
Asimismo, ha señalado que esa violencia basada en prejuicios “suele ser
especialmente brutal”84 y ha considerado que constituye “una forma
de violencia de género, impulsada por el deseo de castigar a quienes se
considera que desafían las normas de género”85. Además, las personas
bisexuales, transgénero, mujeres lesbianas y los jóvenes LGBTI se encuentran
particularmente expuestos al riesgo de violencia física, psicológica y sexual
en el ámbito familiar y comunitario86.
80Cfr. Naciones Unidas, Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos
de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/41, párr. 1
81Cfr. Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 21. Asimismo, véase Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos
de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/41, A/HRC/19/41, párr. 20.
82Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párr. 24.
83Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 21.
84Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 23, e Informe del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos
contra personas por su orientación sexual e identidad de género, 17 de
noviembre de 2011, A/HRC/19/41, párr. 22. Asimismo, Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, Violencia contra
Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párrs. 107 a 109.
85Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 21. Asimismo, Informe del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos
contra personas por su orientación sexual e identidad de género, 17 de
noviembre de 2011, A/HRC/19/41, A/HRC/19/41, párrs. 20 y 21. Véase en el mismo
sentido, Organización para la Seguridad y la Cooperación en Europa – OSCE, Hate Crimes in the OSCE Region – Incidents
and Responses, reporte anual 2006, OSCE/ODIHR, Varsovia, 2007, pág. 53.
86Cfr. Naciones Unidas, Informe del Experto
Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por
motivos de orientación sexual o identidad de género, 19 de abril de 2017,
A/HRC/35/36, párr. 14. Además, el Experto Independiente observó que se han
identificado formas múltiples, interrelacionadas y agravadas de violencia y
discriminación contra las personas LGBTI, las cuales “no suelen aparecer como
acontecimientos singulares sino como parte de un círculo vicioso prolongado”.
Agregó que las formas que revisten esas distintas expresiones de violencia son
“múltiples, se multiplican y están inextricablemente vinculadas a los planos
emocional, psicológico, físico y estructural”. Aunado a ello, éstas están
“interrelacionadas de diversas maneras, y con mayor claridad cuando la víctima
no solo es atacada o discriminada por tener diferente orientación sexual e
identidad de género, sino también por motivos de raza, origen étnico, edad,
género o pertenencia a una minoría o comunidad indígena”. Naciones Unidas,
Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, 19 de
abril de 2017, A/HRC/35/36, párr. 39.
37. Así, por ejemplo, el Relator Especial de Naciones Unidas
sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanas o degradantes ha
señalado que “la discriminación por razones de orientación o identidad sexuales
puede contribuir muchas veces a deshumanizar a la víctima, lo que con
frecuencia es una condición necesaria para que tengan lugar la tortura y los
malos tratos”87. De igual forma, el Comité de Naciones Unidas contra
la Tortura ha expresado su preocupación por el abuso sexual y físico perpetrado
por policías y personal penitenciario en perjuicio de personas LGBTI en algunos
países de la región88.
87Naciones Unidas, Informe del Relator
Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, Juan E. Méndez, 1 de febrero de 2013, A/HRC/22/53, párr. 79. Véase
asimismo, Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros
tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, 3 de julio de 2001, A/56/156,
párrs. 17-25.
88Cfr. Naciones Unidas, Comité contra la
Tortura, Observaciones finales del Comité contra la Tortura respecto de
Argentina, 24 de mayo de 2017, CAT/C/ARG/CO/5-6, párr. 35; Colombia, 29 de mayo
de 2015, CAT/C/COL/CO/5; Costa Rica, 7 de julio de 2008, CAT/C/CRI/CO/2, párr.
11; Ecuador, 8 de febrero de 2006, CAT/C/ECU/CO/3, párr. 17; Estados Unidos de
América, 25 de julio de 2006, CAT/C/USA/CO/2, párr. 37, y 19 de diciembre de
2014, CAT/C/USA/CO/3-5; Paraguay, 14 de diciembre de 2011, CAT/C/PRY/CO/4-6,
párr. 19, y Perú, 21 de enero de 2013, CAT/C/PER/CO/5-6, párr. 22.
38. Tanto el Sistema de Naciones Unidas89 como el
Interamericano90 han afirmado que la respuesta a este tipo de hechos
suele no ser adecuada, pues a menudo no se investigan o enjuician a las
personas responsables, ni tampoco existen mecanismos de apoyo a las víctimas91.
El ACNUDH ha observado también que “[l]os defensores de los derechos humanos
que luchan contra estas violaciones suelen ser perseguidos y se enfrentan a
limitaciones discriminatorias en sus actividades”92.
89Cfr. Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 25, e Informe del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos
contra personas por su orientación sexual e identidad de género, 17 de
noviembre de 2011, A/HRC/19/41, párr. 23.
90Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párr. 476.
91Cfr. Naciones Unidas, Informe del Experto
Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por
motivos de orientación sexual o identidad de género, 19 de abril de 2017,
A/HRC/35/36, párr. 14, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las personas por motivos de
orientación sexual e identidad de género, 4 de mayo de 2015,
A/HRC/29/23, párr. 25. Asimismo, Informe del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos. Leyes
y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por
su orientación sexual e identidad de género, 17 de noviembre de 2011,
A/HRC/19/41, párr. 23. Véase asimismo Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párrs. 97 a 101, y 103. Además,
esas situaciones de violencia cotidiana tienen una tendencia a ser
invisibilidades puesto que las estadísticas oficiales tienden a subestimar el
número de incidentes, y las víctimas suelen ser reacias a denunciar sus
experiencias por temor a la extorsión, la violación de la confidencialidad o
las represalias. Del mismo modo, una categorización inexacta o prejuiciada de
los casos da lugar a errores de identificación, encubrimientos y registros
incompletos. Cfr. Naciones
Unidas, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos. Discriminación y
violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de
género, 4 de mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 25. Asimismo, Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos
de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/41, párr. 23. Véase también
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex
en América. OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párrs. 97 a 101,
y 103.
92Naciones Unidas, Informe del Experto
Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por
motivos de orientación sexual o identidad de género, 19 de abril de 2017,
A/HRC/35/36, párr. 14.
39.
Por otra parte, las personas LGBTI también sufren de discriminación oficial,
en “la forma de leyes y políticas estatales que tipifican penalmente la
homosexualidad, les prohíben ciertas formas de empleo y les niegan acceso a
beneficios, como de discriminación extraoficial, en la forma de estigma social,
exclusión y prejuicios, incluso en el trabajo, el hogar, la escuela y las
instituciones de atención de la salud”93. Por ejemplo, todavía
existen varios Estados de la región en los que se criminalizan las relaciones
sexuales consensuales entre personas adultas del mismo sexo en privado94,
lo cual ha sido considerado por esta Corte95 y por diversos órganos
de protección del derecho internacional de los derechos humanos como contrario
al derecho internacional de los derechos humanos por violar los derechos a la
igualdad y no discriminación así como el derecho a la privacidad96.
Aunado a ello, este tipo de normas repercuten negativamente en la calidad de
los servicios de salud, disuaden a las personas de recurrir a esos servicios, y
pueden llevar a que se deniegue la atención o a que no existan servicios que
respondan a las necesidades sanitarias específicas de las personas LGBTI e
intersexuales97. Además, en las jurisdicciones en las que se
penaliza su comportamiento sexual, es mucho más probable que se supriman
medidas preventivas que debieran ser ajustadas específicamente a estas
comunidades. De la misma manera, el temor de ser juzgados y castigados puede
disuadir a quienes practican un comportamiento homosexual de acceder a los
servicios de salud. Estos problemas se agravan en el caso de las personas que
viven con el VIH/SIDA98. Asimismo, el ACNUDH ha encontrado que como
consecuencia de este tipo de normas, es frecuente que las víctimas se muestren
reacias a denunciar los actos de violencia perpetrados por un familiar por
temor a las consecuencias penales que acarrearía la revelación de su
orientación sexual99.
93Naciones Unidas, Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, Nacidos
Libres e iguales. Orientación sexual e identidad de género en las normas
internacionales de derechos humanos, 2012, HR/PUB/12/06, pág. 39.
94Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párr. 61. Se mencionan las
siguientes normas: [Antigua y Barbuda] Ley de Delitos Sexuales de 1995 (Ley No.
9), Sección 12 (Sodomía); [Barbados] Ley de Delitos Sexuales, Capítulo 154,
Sección 9 (Sodomía); [Belice] el Código Penal de Belice lo establece en su
Capítulo 101, Sección 53 (relaciones carnales contra el orden natural) y
Sección 45 (ataque indecente agravado); [Dominica] Ley de Delitos Sexuales
1998, Sección 15 (Sodomía), Sección 16 (intento de sodomía); [Granada] Código
Penal, Sección 431 (“conexión no-natural”); [Guyana] Ley de Derecho Penal,
Capítulo 8:01, sección 353 (Tentativa de cometer “delitos antinaturales”),
Sección 354 (Sodomía); [Jamaica] Ley de Delitos contra la Persona, Sección 76
(“Crimen Antinatural”), Sección 77 (tentativa); [San Cristóbal y Nieves] Ley de
Delitos contra las Personas, Sección 5684 (Sodomía); [Santa Lucía] Código
Penal, Sub Parte C, Subsección 133 (Sodomía); [San Vicente y las Granadinas]
Código Penal, Sección 146 (sodomía); [Trinidad y Tobago] Ley de Delitos
Sexuales Capítulo 11:28, Sección 13 (Sodomía). Del mismo modo, Naciones Unidas,
Informe del Experto Independiente sobre la protección contra la violencia y la
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género, 19 de
abril de 2017, A/HRC/35/36, párr. 15. Véase asimismo, Naciones Unidas, Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas, Living Free & Equals. What States are doing to tackle violence and
discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex people,
Nueva York y Ginebra, 2016, HR/PUB/16/3, pág. 11.
95Cfr. Caso
Flor Freire Vs. Ecuador, párr.123.
96Cfr. Naciones Unidas, Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Leyes y prácticas discriminatorias y actos
de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/41, párr. 41; Informe de la
Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 43; Informe del Experto Independiente sobre la
protección contra la violencia y la discriminación por motivos de orientación
sexual o identidad de género, 19 de abril de 2017, A/HRC/35/36, párrs. 52 a 54;
Comité de Derechos Humanos. Toonen Vs.
Australia. Comunicación No. 488/1992, 31 de marzo de 1994,
CCPR/C/WG/44/D/488/1992, párrs. 8.1 a 9; Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales: Observaciones finales sobre el segundo informe periódico
del Sudán, E/C.12/SDN/CO/2, 9 de octubre de 2015, párr. 19; Observaciones
finales sobre el tercer informe periódico de Túnez, E/C.12/TUN/CO/3, 14 de
noviembre de 2016, párrs. 24 y 25; Informe del Relator Especial sobre el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental, 27 de abril de 2010, A/HRC/14/20, párrs. 2, 6 y 7; TEDH. Caso Dudgeon Vs. Reino Unido. No.
7525/76, 22 de octubre de 1981, párrs. 61 y 63; Caso Norris Vs. Irlanda. No. 10581/83, 26 de octubre de 1988,
párrs. 46 y 47; Caso Modinos Vs.
Chipre. No. 15070/89, 22 de abril de 1993, párrs. 24 y 25; Caso A.D.T. Vs. Reino Unido. No.
35765/97, 31 de julio de 2000, y Caso
H. Ç. Vs. Turquía. No. 6428/12, 31 de julio de 2000, y Comisión
Interamericana de Derechos Humanos, Violencia
contra Personas Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párr. 60.
97Cfr. Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 50. Del mismo modo, Naciones Unidas, Informe
del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto
nivel posible de salud física y mental, 27 de abril de 2010, A/HRC/14/20,
párrs. 9 y 21.
98Cfr. Naciones Unidas, Informe del Relator
Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel
posible de salud física y mental, 27 de abril de 2010, A/HRC/14/20, párrs. 18 y
19, e Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos. Discriminación y
violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de
género, 4 de mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 50.
99Cfr. Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de mayo
de 2015, A/HRC/29/23, párr. 66, y Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay,
Bisexuales, Trans e Intersex en América. OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de
noviembre 2015, párr. 76, 78 y 79.
40.En el ámbito privado, estas personas típicamente sufren de
discriminación en la forma de estigma social, exclusión y prejuicios que
permean en el ámbito laboral, comunitario, educativo y en las instituciones de
salud100.Generalmente,
la estigmatización se aplica “al amparo de la cultura, la religión y la
tradición”101.
No obstante, las interpretaciones en que se basan esas prácticas “no son
niinmutables nihomogéneas”102,y a juicio de la Corte, es obligación de
los Estados erradicarlas cultivando un sentido de empatía por la orientación
sexual y la identidad de género como parte inherente de toda personal o cual
“invita a reevaluar el contenido educativo y los libros de texto, así como a
elaborar
herramientasymetodologíaspedagógicas,parapromoverunamentalidadabiertayelrespeto
de la diversidad biológica de los seres humanos”103.
100Cfr. Naciones Unidas, Oficina del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, Nacidos
Libres e iguales. Orientación sexual e identidad de género en las normas
internacionales de derechos humanos, 2012, HR/PUB/12/06,pág.39.
101NacionesUnidas,InformedelaRelatoraEspecialsobreelderechohumanoalaguapotableyelsaneamiento,2
dejuliode2012,A/HRC/21/42,párr.65.
102Naciones
Unidas, Informe de la Relatora
Especial sobre la violencia contra la mujer, sus causasyconsecuencias,20
deenerode2006,E/CN.4/2006/61,párr.85.
103Naciones
Unidas, InformedelExpertoIndependientesobrelaprotección contra la violencia y
la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género,19 de
abril de 2017,A/HRC/35/36,párr.61,yComisiónInteramericanade Derechos Humanos, Violencia contra Personas Lesbianas, Gay,
Bisexuales, TranseIntersexenAmérica.OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de
noviembre 2015,párr.262.
41.La Corte no omite hacer notar que la discriminación contra
las personas LGBTI a menudo se ve exacerbada por otros factores tales como el
sexo, el origen étnico, la edad, la religión, así como por factores
socioeconómicos como la pobreza y el conflicto armado104.Esas
múltiples formas de discriminación pueden tener efectos a nivel individual,
pero también en el plano social, ya que las personas LGBTI que ven vedado su
acceso a derechos básicos como el trabajo, la salud, la educación y la vivienda
viven en situaciones de pobreza, privadas de toda oportunidad económica105.Es
así como, según ha sido constatado por el ACNUDH, “las tasas de pobreza, la
falta de un hogar y la inseguridad alimentaria son más elevadas entre las
personas LGBT[I]”106.
104Cfr. Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionadode las Naciones Unidas para los DerechosHumanos. Discriminación yviolencia contra
laspersonaspor motivos deorientación sexual e identidad degénero, 4
demayode2015,A/HRC/29/23,párr.42.
105Cfr.Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de2015, A/HRC/29/23, párr. 42. Asimismo, Informe del Relator Especial
sobre el derecho de todapersonaaldisfrutedelmásaltonivelposibledesaludfísicaymental,27deabrilde2010,A/HRC/14/20,párrs.6.
106Naciones
Unidas, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos. Discriminación y
violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de
género, 4 demayode2015,A/HRC/29/23,párr.42.
42.En relaciónconello,elACNUDHhaseñalado
quelaspersonastransgénero afrontandiversos obstáculosparaejercer derechos:enel
ámbitolaboral,delavivienda,al momentodeadquirirobligaciones,gozardeprestacionesestatales,ocuandoviajanalextranjerocomoconsecuenciadelafaltadereconocimiento
legaldesugénero auto-percibido107.
107Cfr. Naciones Unidas,
InformedelAltoComisionadodelasNacionesUnidasparalosDerechosHumanos.Leyesyprácticasdiscriminatoriasyactosdeviolenciacometidoscontrapersonasporsu
orientación sexualeidentidadde género,17
denoviembrede2011,A/HRC/19/41,párr.71.
43.Por otro lado, la Corte ha podido constatar en el
ejercicio desucompetenciacontenciosa,lasconsecuenciasdelafaltadereconocimiento
oficial de las relaciones entre personas del mismo sexo108. El
ACNUDH ha señalado que esta falta de reconocimiento tiene también como
resultado “trato injusto por parte de actores privados, como los proveedores de
servicios de salud y las compañías aseguradoras”109.
108Cfr.CasoDuque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 26defebrerode2016.SerieCNo.310
109Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 68.
44. Sin perjuicio de lo anterior, la Corte no desconoce que
la situación regional de las personas LGBTI “no es homogénea, sino heterogénea”110
y por tanto, no es necesariamente la misma en todos los países de la región. El
grado de reconocimiento y acceso a los derechos fundamentales de estas personas
es variable dependiendo del Estado que se trate.
110Naciones Unidas, Informe del Experto
Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por
motivos de orientación sexual o identidad de género, 19 de abril de 2017,
A/HRC/35/36, párr. 61, párr. 18.
45. Teniendo en cuenta todo lo anterior, para la Corte es
claro que las personas LGBTI afrontan diversas manifestaciones de violencia y
discriminación, aunque también existe un consenso entre varios países de la
región según el cual se considera necesario tomar medidas para combatir este flagelo111.
Tan es así, que la mayoría de los Estados miembros de la OEA han aceptado
voluntariamente, en el contexto del Examen Periódico Universal de Naciones
Unidas, recomendaciones para hacer frente a la violencia y la discriminación
por motivos de orientación sexual e identidad de género112.
111Cfr. OEA, Resoluciones de la Asamblea
General: AG/RES. 2908 (XLVII-O/17), Promoción y protección de derechos humanos,
21 de junio de 2017; AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), Promoción y protección de
derechos humanos, 14 de junio de 2016; AG/RES. 2863 (XLIV-O/14), Derechos
humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, 5 de junio de
2014; AG/RES. 2807 (XLIII-O/13) corr.1, Derechos humanos, orientación sexual e
identidad y expresión de género, 6 de junio de 2013; AG/RES. 2721 (XLII-O/12),
Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de junio de 2012;
AG/RES. 2653 (XLI-O/11), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de
género, 7 de junio de 2011; AG/RES. 2600 (XL-O/10), Derechos humanos,
orientación sexual e identidad de género, 8 de junio de 2010; AG/RES. 2504
(XXXIX-O/09), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de
junio de 2009, y AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), Derechos humanos, orientación
sexual e identidad de género, 3 de junio de 2008.
112Cfr. Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, Antigua y Barbuda: 23 junio 2016, A/HRC/33/13, párr. 76.13; Barbados:
12 marzo 2013, A/HRC/23/11, párrs. 102.38, 102.45 y 102.56, y 5 junio 2013,
A/HRC/23/11/Add.1, párrs. 11 y 13; Bolivia: 17 diciembre 2014, A/HRC/28/7,
párr. 114.9; Brasil: 9 julio 2012, A/HRC/21/11, párrs. 119.94 y 119.97, y 13 de
septiembre de 2012, A/HRC/21/11/Add.1, párr. 19; Canadá: 5 octubre 2009,
A/HRC/11/17, párr. 86.29, y 8 de junio de 2009, A/HRC/11/17/Add.1, párr. 36;
Chile: 2 abril 2014, A/HRC/26/5, párrs. 121.70, 121.71, y 121.73, y 5 marzo
2014, A/HRC/26/5/Add.1, párr. 4; Colombia: 4 julio 2013, A/HRC/24/6, párr.
116.43, y 19 julio 2013, A/HRC/24/6/Add.1; Costa Rica: 7 julio 2014,
A/HRC/27/12, párrs. 128.69-71, y 22 septiembre 2014 A/HRC/27/12/Add.1; Cuba: 8
julio 2013, A/HRC/24/16, párr. 170.131-133, y 19 de septiembre 2013,
A/HRC/24/16/Add.1, párr. 6; Ecuador: 10 julio 2017, A/HRC/36/4, párrs.
118.17-23; El Salvador: 17 diciembre 2014, A/HRC/28/5, párrs. 103.9, 104.19,
105.32-35, y 18 de marzo de 2015, A/HRC/28/5/Add.1, párr. 13; Estados Unidos de
América: 20 julio 2015, A/HRC/30/12, párrs. 176.162-164, y 14 septiembre 2015,
A/HRC/30/12/Add.1, párrs. 5 y 6; Guatemala: 31 diciembre 2012, A/HRC/22/8,
párr. 99.27; Guyana: 13 abril 2015, A/HRC/29/16, párrs. 130.25-27; Haití: 20 de
diciembre de 2016, A/HRC/34/14, párr. 115.71; Honduras: 15 julio 2015,
A/HRC/30/11, párrs. 124.10-11 124.18 y 124.20; Jamaica: 20 julio 2015,
A/HRC/30/15, párrs. 119.20-21; México: 11 diciembre 2013, A/HRC/25/7, párr.
148.39, y 14 marzo 2014, A/HRC/25/7/Add.1, párr. 20; Nicaragua: 1 julio 2014,
A/HRC/27/16, párrs. 114.34 y 116.4, 18 septiembre 2014, y A/HRC/27/16/Add.1,
párr. 12; Panamá: 8 julio 2015, A/HRC/30/7, párrs. 90.38-44.
46.
En esa misma línea, la Corte advierte que a nivel interno, algunos Estados de
la región han comenzado a implementar acciones para reconocer la situación de
violencia y discriminación en contra de las personas LGBTI y han emprendido
políticas públicas o aprobado normativa que buscan prevenir, responder o
erradicar las violaciones de las cuales son víctimas. Por ejemplo, desde el
2010, el Estado de Brasil creó un Consejo Nacional de Combate a la
Discriminación adscrito a la Secretaría de Derechos Humanos, cuyo objetivo es
formular y proponer “directrices de acción gubernamental en el ámbito nacional
para el combate a la discriminación y la promoción y defensa de los derechos de
Lesbianas, Gays, Bisexuales, Travestis y Transexuales”113. De igual
forma, en Argentina, desde el 2005 existe un Plan Nacional Contra la
Discriminación que cuenta con componente relativo a personas LGBTI114. Colombia por su parte,
cuenta con una Dirección de Asuntos Indígenas, ROM y Minorías cuyo mandato es, inter
alia, “[d]iseñar programas de asistencia técnica, social y de apoyo a la
política para las comunidades indígenas, rom y poblaciones LGBTI] lesbianas,
gays, transexuales y bisexuales”115. En el caso de Costa Rica, en
2015 fue adoptada la “Política del Poder Ejecutivo para erradicar de sus
instituciones la discriminación hacia la población LGBTI”116 en
donde el Gobierno reconoce “que dentro de Costa Rica y sus instituciones
públicas aún existe discriminación hacia las personas sexualmente diversas,
donde se mantienen prácticas contrarias a sus Derechos Humanos tanto de quienes
laboran en el Estado, como de las personas usuarias de los servicios de las
instituciones públicas”. En Chile, en el 2012 fue adoptada la Ley No. 20.609
que establece medidas contra la discriminación por motivos de orientación
sexual, la identidad de género, entre otras categorías protegidas117.
113Brasil. Presidencia de la República de
Brasil. Decreto No. 7.388, de 9 de diciembre de 2010, artículo 1 (traducción
libre de la Secretaría de la Corte).
114Cfr. Argentina. Anexo “Hacia un Plan Nacional
contra la Discriminación - la Discriminación en Argentina. Diagnóstico y
propuestas” al Decreto 1086/2005 de 27 de setiembre de 2005 “Plan Nacional
Contra la Discriminación”, págs. 160 – 171.
115Colombia. Presidencia de la República de
Colombia. Decreto 4530, Artículo 13.9 publicado en el Diario Oficial No. 47.187
de 28 de noviembre de 2008.
116Costa Rica. Presidencia de la República
de Costa Rica. “Política del Poder
Ejecutivo para erradicar de sus instituciones la discriminación hacia la
población LGBTI” 12 de mayo de 2015.
117Cfr. Chile. Congreso Nacional de Chile. Ley
número 20.609 de 28 de junio de 2012.
47. Adicionalmente a lo anterior, cabe señalar que, en razón de los
hechos de violencia señalados, la violación a la igualdad y a la no
discriminación de personas LGBTI (artículos 1.1 y 24 de la Convención
Americana, véase supra párr. 34 e infra párrs. 98 y 134) se proyecta con
frecuencia en lesiones a otros derechos en forma de concurrencia ideal de
normas violadas y, ante todo, el derecho a la vida y a la integridad física. Lo
anterior se produce puesto que los discursos discriminatorios y las
consiguientes actitudes que responden a ellos, con base en los estereotipos de
heteronormatividad y cisnormatividad con distintos grados de radicalización,
acaban generando la homofobia, lesbofobia y transfobia que impulsan los
crímenes de odio antes mencionados.
48. La discriminación que sufren las personas LGBTI resulta también
altamente lesiva del derecho a la integridad psíquica de estas personas
(artículo 5.1 de la Convención), en razón de las particularidades de la
discriminación por orientación sexual, que en buen número de casos se le revela
a la persona en una etapa psicológicamente evolutiva difícil como es la
pubertad, cuando ya ésta ha internalizado los desvalores prejuiciosos incluso
dentro del núcleo familiar118. Esto no se produce en otras formas de
discriminación, para las cuales la persona conoce el motivo discriminante desde
su infancia y es apoyada por su núcleo familiar con el que incluso lo comparte.
La contradicción valorativa en que se sumerge el adolescente es particularmente
lesiva de su integridad psíquica en el momento de evolución de su personalidad
que hace a su identidad y proyecto de vida, lo que en ocasiones determina no
sólo conductas autolesivas sino incluso es causa de suicidios adolescentes119.
118Cfr. Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género, 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párrs. 22 y 66.
119Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párr. 324, y Naciones Unidas,
Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los
Derechos Humanos. Discriminación y
violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de
género, 4 de mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 55. Asimismo, UNICEF, Documento de Posición No. 9: Eliminando la
Discriminación y la Violencia contra niños, niñas y padres por su orientación
sexual y/o identidad de género, noviembre de 2014, pág. 3.
49.
Así, la discriminación de este grupo humano no solo lesiona el derecho a la
salud individual (artículo 5.1), sino también a la salud pública (artículo 26
de la Convención y artículo 10.1 del Protocolo de San Salvador), que es resultado
de las condiciones de salud de los habitantes. El clásico concepto de salud de
la Organización mundial de la Salud (en adelante “OMS”) la define como un
estado de completo bienestar físico, mental y social, y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades120. A la persona discriminada
por su orientación sexual, dado que ésta hace a su identidad y, por ende, a su
integridad psíquica, se le condiciona a un trastorno psíquico originado a
partir de una situación o un suceso en particular, o sea, que se le altera su
salud individual aunque más no sea situacionalmente.
120Cfr. OMS. Constitución de la Organización
Mundial de la Salud, adoptada por la Conferencia Sanitaria Internacional,
celebrada en Nueva York del 19 de junio al 22 de julio de 1946. Preámbulo.
50. A su vez, el porcentaje de personas cuya conducta sexual
no responde al estereotipo heteronormativo o cisnormativo, por lo menos desde
las investigaciones pioneras norteamericanas de los años cincuenta del siglo pasado,
se ha demostrado que es de alta significación. Por ende, como consecuencia de
la discriminación que sufren las personas LGBTI, las cuales constituyen un
porcentaje considerable de la población, estas se relacionan en condiciones más
o menos acentuadas de neurosis situacionales con el resto de la población, lo
que contribuiría a problematizar también a las personas con que las que éstas
interactúan y, de esta manera, se tienden a neurotizar (desequilibrar) las
relaciones sociales en general.
51.
De ese modo, cuanto mayor sea el nivel de salud (equilibrio psíquico) de las
personas que integran una población, mayor será su nivel de salud pública, pero
cuantas más personas con su equilibrio debilitado situacionalmente la integren,
no sólo se afecta la salud pública en razón de quienes sufren este
debilitamiento, sino el nivel general de salud psíquica de la población, dado
que los que padecen la situación deteriorante, interaccionan en la sociedad.
C.
Sobre la estructura de la presente opinión consultiva
52. Este Tribunal recuerda que es inherente a sus facultades
la potestad de estructurar sus pronunciamientos en la forma que estime más
adecuada a los intereses del Derecho y a los efectos de una opinión consultiva.
53.
Teniendo en cuenta lo anterior, con la finalidad de dar una respuesta adecuada
a las preguntas realizadas por el Estaod de Costa Rica, la Corte ha decidido
estructurar la presente opinión de la siguiente forma: (1) en el capítulo V se
referirá específicamente a los criterios de interpretación de las normas de la
Convención que serán utilizados en la presente opinión; (2) en el capítulo VI
se realizarán consideraciones generales sobre el derecho a la igualdad y no
discriminación, y en particular sobre ese principio en relación con la identidad
de género, la expresión de género y la orientación sexual; (3) en el capítulo
VII se abordará la temática relativa a las tres primeras preguntas planteadas
por el Estado, es decir, aquellas relacionadas con el derecho a la identidad de
género y con el procedimiento de cambio de nombre, y (4) en el capítulo VIII se
abarcarán las dos últimas preguntas, las cuales están relacionadas con los
derechos que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo.
V.
CRITERIOS
DE INTERPRETACIÓN
54.
La competencia contenciosa de la Corte Interamericana consiste esencialmente en
interpretar y aplicar la Convención Americana121 u otros tratados
sobre los cuales tenga competencia122para
consecuentemente determinar, de acuerdo a la normatividad internacional, tanto
convencional como consuetudinaria, la responsabilidad internacional del Estado
de acuerdo al Derecho Internacional123.Sin perjuicio de lo
expresado, el Tribunal recuerda, como lo ha hecho en otras oportunidades124,que
la labor interpretativa que debe cumplir en ejercicio de su función consultiva
difiere de su competencia contenciosa en que no existen “partes” involucradas
en el procedimiento consultivo, y no existe tampoco un litigio a resolver. El
propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación
judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención o de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos125.
121Artículo 62 de la Convención Americana:
1. Todo Estado parte puede, en el momento del depósito de su instrumento de
ratificación o adhesión de esta Convención, o en cualquier momento posterior,
declarar que reconoce como obligatoria de pleno derecho y sin convención
especial, la competencia de la Corte sobre todos los casos relativos a la
interpretación o aplicación de esta Convención. […] 3. La Corte tiene
competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre
que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos
anteriores, ora por convención especial.
122Cfr. Caso González y otras
(“Campo Algodonero”) Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
yCostas.Sentenciade16
denoviembrede2009.SerieCNo.205,párrs.45a58 y77.
123Cfr. Naciones Unidas, Resolución 56/83 de la
Asamblea General, Responsabilidad del
Estado por hechos internacionalmente ilícitos, 28 de enero de 2002,
A/RES/56/83, artículo 3 (Calificación del hecho del Estado como
internacionalmente ilícito): “[l]a calificación del hecho del Estado como
internacionalmente ilícito se rige por el derecho internacional. Tal
calificación no es afectada por la calificación del mismo hecho como lícito por
el derecho interno”.
124Cfr. Opinión ConsultivaOC-15/97,párrs. 25y26,
y Opinión Consultiva OC-22/16,párr.26.
125Cfr. Restricciones a la Pena
de Muerte (arts. 4.2y4.4 Convención Americana sobre Derechos Humanos).Opinión Consultiva OC-3/83 de 8 de
septiembre de 1983. Serie A No.3,párr.22,yOC-22/16, párr.26.
55.Para
emitir su opinión sobre la interpretación de las disposiciones jurídicas
traídas a consulta, la Corte recurrirá a la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, la cual recoge las reglas generales y consuetudinarias
de interpretación de los tratados internacionales126, que implica la
aplicación simultánea y conjunta de los criterios de buena fe, el examen del
sentido corriente de los términos empleados en el tratado de que se trate,
leídos en su contexto, teniendo en cuenta el objeto y fin de aquél. Por ello,
la Corte hará uso de los métodos estipulados en los artículos31127y 32128de la
Convención de Viena para llevar a cabo dicha interpretación.
126Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, párr.52,
y Opinión Consultiva OC-22/16, párr.35. Véase asimismo Corte Internacional de
Justicia, Caso relativo a la soberanía
sobre Pulau Ligitan y Pulau Sipadan (Indonesia contra Malasia),
Sentenciade17dediciembrede2002, párr. 37, y Corte Internacional de Justicia, Avena y otros nacionales mexicanos (México
contra los Estados Unidos de América),Sentencia de 31 de marzo de
2004,párr.83.
127Cfr. Convención de Viena sobre el Derecho
de los Tratados, U.N. DocA/CONF.39/27(1969), U.N.T.S. vol.1155,pág. 331,
suscrita en Viena el 23 de mayo de 1969, artículo31(Regla general de
interpretación):“1.Un tratado deberá interpretarse de buena fe conforme al
sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado en el
contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin. 2.Para los efectos de
la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto,
incluidos su preámbulo y anexos :a) todo acuerdo que se refiera al tratado y
haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del
tratado; b) todo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al
tratado. 3. Juntamente con el contexto, habrá de tenerse en cuenta: a) todo
acuerdo ulterior entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de
la aplicación de sus disposiciones; b) toda práctica ulteriormente seguida en
la aplicación de tratado por la cual conste el acuerdo de las partes acerca de
la interpretación del tratado; c) toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes. 4. Sedará a un
término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las partes”.
128Artículo
32 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (Medios de
interpretación complementarios):“ Se podrán acudir a medios de interpretación
complementarios, en particular a los trabajos preparatorios del tratado ya las
circunstancias de su celebración, para confirmar el sentido resultante de la
aplicación del artículo 31, o para determinar el sentido cuando la
interpretación dada de conformidad con el artículo 31: a) deje ambiguo u oscuro
el sentido, ob) conduzca aun resultado manifiestamente absurdo o irrazonable”.
56.Teniendo
en cuenta lo anterior, la Corte ha afirmado que en el caso de la Convención
Americana, el objeto y fin del tratado es “la protección de los derechos
fundamentales de los seres humanos”129,a propósito de lo cual fue
diseñada para proteger los derechos humanos de las personas independientemente
de su nacionalidad, frente a su propio Estado o a cualquier otro130.
En este punto es fundamental tener presente la especificidad de los tratados de
derechos humanos, los cuales crean un orden legal en el cual los Estados asumen
obligaciones hacia las personas bajo su jurisdicción131 y cuyas
violaciones pueden ser reclamadas por éstos y por la comunidad de Estados
Partes de la Convención a través de la acción de la Comisión132 e
incluso ante la Corte133, todo lo cual tiene como efecto que la
interpretación de las normas deba desarrollarse también a partir de un modelo
basado en valores que el sistema interamericano pretende resguardar, desde el
“mejor ángulo” para la protección de la persona134.
129El efecto
de las reservas sobre la entrada en vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-2/82de 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, párr.
29,y Opinión Consultiva OC-21/14,párr.54.
130Cfr. Opinión Consultiva OC-2/82, párr. 33, y
Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 54.
131Cfr. Opinión Consultiva OC-2/82, párr. 29, y
Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 54.
132Cfr. Artículos 43 y 44 de la Convención
Americana.
133Cfr. Artículo 61 de la Convención Americana.
134Cfr.
Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, párr. 33.
57. Es en este sentido que la Convención Americana prevé
expresamente determinadas pautas de interpretación en su artículo 29135,
entre las que alberga el principio pro persona, que implican que ninguna
disposición de dicho tratado puede ser interpretada en el sentido de limitar el
goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido de
acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Parte o de acuerdo con otra
convención en que sea parte uno de dichos Estados, o bien de excluir o limitar
el efecto que puedan producir la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza.
135Artículo 29 de la Convención Americana:
“Normas de Interpretación: Ninguna disposición de la presente Convención puede
ser interpretada en el sentido de: a) permitir a alguno de los Estados Partes,
grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades
reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en
ella; b) limitar el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda
estar reconocido de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o
de acuerdo con otra convención en que sea parte uno de dichos Estados; c)
excluir otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano o que se
derivan de la forma democrática representativa de gobierno, y d) excluir o
limitar el efecto que puedan producir la Declaración Americana de Derechos y
Deberes del Hombre y otros actos internacionales de la misma naturaleza”.
58. Además, la Corte ha reiteradamente señalado que los
tratados de derechos humanos son instrumentos vivos, cuya interpretación tiene
que acompañar la evolución de los tiempos y las condiciones de vida actuales136.
Tal interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de
interpretación dispuestas en el artículo 29 de la Convención Americana, así
como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados137.
136Cfr.
Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre de 1999. Serie C No. 63, párr. 193; El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de
las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1
de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114; Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 245, y Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de octubre
de 2016. Serie C No. 318, párr. 245.
137Cfr. Opinión Consultiva OC-16/99, párr. 114, y Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación
in vitro”) Vs. Costa Rica, párr. 245.
59.
Aunado a lo anterior, es preciso considerar que la presente opinión consultiva
tiene como objeto interpretar los derechos a la igualdad y no discriminación de
personas LGBTI en relación con las obligaciones de respeto y garantía de los
derechos humanos establecidos en la Convención Americana. Conforme a la
interpretación sistemática contemplada en la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, “las normas deben ser interpretadas como parte de un
todo cuyo significado y alcance deben fijarse en función del sistema jurídico
al cual pertenecen”138. Este Tribunal estima que, en aplicación de
estas normas, debe tomar en
consideración la normativa internacional sobre personas LGBTI al momento
de especificar el contenido y alcance de las obligaciones asumidas por los
Estados bajo la Convención Americana, en particular al precisar las medidas que
deben adoptar los Estados. En virtud de la materia sometida a consulta, la
Corte tendrá en consideración, como fuentes de derecho internacional
adicionales, otras convenciones relevantes en que sean parte los Estados
americanos a fin de efectuar una interpretación armónica de las obligaciones
internacionales en los términos de la disposición citada. En adición, la Corte
considerará las obligaciones aplicables y la jurisprudencia y decisiones al
respecto, así como las resoluciones, pronunciamientos y declaraciones
referentes al tema adoptados a nivel internacional.
138Caso
González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, párr. 43, y Caso
Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica,
párr. 191.
60.
En suma, al dar respuesta a la presente consulta, la Corte actúa en su
condición de tribunal de derechos humanos, guiada por las normas que gobiernan
su competencia consultiva y procede al análisis estrictamente jurídico de las
cuestiones planteadas ante ella, conforme al derecho internacional de los
derechos humanos teniendo en cuenta las fuentes de derecho internacional
relevantes139. Al respecto, corresponde precisar que el corpus
juris del derecho internacional de los derechos humanos se compone de una
serie de reglas expresamente establecidas en tratados internacionales o
recogidas en el derecho internacional consuetudinario como prueba de una
práctica generalmente aceptada como derecho, así como de los principios
generales de derecho y de un conjunto de normas de carácter general o de soft
law, que sirven como guía de interpretación de las primeras, pues dotan de
mayor precisión a los contenidos mínimos fijados convencionalmente140.
Asimismo, la Corte se basará en su propia jurisprudencia.
139Cfr.
Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias
de la Convención (Arts. 1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 de 9 de
diciembre de 1994. Serie A No. 14, párr. 60, y Opinión Consultiva OC-22/16,
párr. 29.
140Cfr. Opinión Consultiva OC-14/94, párr. 60, y
Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 29.
VI.
EL DERECHO A LA IGUALDAD
Y A LA NO DISCRIMINACIÓN DE PERSONAS LGBTI
A.
Sobre el derecho a la igualdad y a la no discriminación
61.
La Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la
unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial
de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por
considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio;
o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de
cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situación141. Los Estados
deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas,
directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o
de facto142. La jurisprudencia de la Corte también ha
indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el
principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el
dominio del ius cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del
orden público nacional e internacional y permea todo el ordenamiento jurídico143.
141Cfr.
Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada
con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A
No. 4, párr. 55; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones
y Costas, párr. 79; Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 91, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr.
109.
142Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 103,
y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr.
110.
143Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, párr. 101; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre
de 2014. Serie C No. 289, párr. 216; Caso
Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 79; Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr.91; Caso
I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2016. Serie C No. 329, párr. 238, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr.
109.
62. La Convención Americana, al igual que el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición
explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones
de discriminación establecidas en el artículo 2 de la Convención Interamericana
sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores144,
el artículo I.2.a) de la Convención Interamericana para la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad145,
el artículo 1.1 de la Convención Interamericana contra toda Forma de
Discriminación e Intolerancia146, el artículo 1.1 de la Convención
Interamericana contra el Racismo, la Discriminación Racial y Formas Conexas de
Intolerancia147, el artículo 1 de la Convención Internacional sobre
la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer148,
y el artículo 1.1 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas
las Formas de Discriminación Racial149, al igual que el Comité de
Derechos Humanos de Naciones Unidas, se podría definir la discriminación como
“toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en
determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión,
la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la
propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por
objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio,
en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas”150.
144El artículo 2 indica que discriminación
consiste en “[c]ualquier distinción, exclusión, restricción que tenga como
objetivo o efecto anular o restringir el reconocimiento, goce o ejercicio en
igualdad de condiciones de los derechos humanos y las libertades fundamentales
en la esfera política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera
de la vida pública y privada”.
145El artículo I.2.a) estipula que el
“término ‘discriminación contra las personas con discapacidad’ significa toda
distinción, exclusión o restricción basada en una discapacidad, antecedente de
discapacidad, consecuencia de discapacidad anterior o percepción de una
discapacidad presente o pasada, que tenga el efecto o propósito de impedir o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por parte de las personas con
discapacidad, de sus derechos humanos y libertades fundamentales”.
146El artículo 1.1 indica que
discriminación “es cualquier distinción, exclusión, restricción o preferencia,
en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el efecto de
anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de
igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales consagrados
en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados Partes. La
discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo,
orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión,
identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen
social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de
refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad,
característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo
infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra”.
147El artículo 1.1 establece que la
“[d]iscriminación racial es cualquier distinción, exclusión, restricción o
preferencia, en cualquier ámbito público o privado, que tenga el objetivo o el
efecto de anular o limitar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones
de igualdad, de uno o más derechos humanos o libertades fundamentales
consagrados en los instrumentos internacionales aplicables a los Estados
Partes”.
148El artículo 1 señala que “la expresión
‘discriminación contra la mujer’ denotará toda distinción, exclusión o
restricción basada en el sexo que tenga por objeto o por resultado menoscabar o
anular el reconocimiento, goce o ejercicio por la mujer, independientemente de
su estado civil, sobre la base de la igualdad del hombre y la mujer, de los
derechos humanos y las libertades fundamentales en las esferas política,
económica, social, cultural y civil o en cualquier otra esfera”.
149El artículo 1.1 señala que: “[e]n la
presente Convención la expresión "discriminación racial" denotará
toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de
raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en
las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de
la vida pública”.
150Caso
Atala Riffo y niñas Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 81, y Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr.
90. Asimismo, Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General
No. 18, No discriminación, párr. 6.
63.
En este sentido, la Corte ha establecido que el artículo 1.1 de la Convención es
una norma de carácter general cuyo contenido se extiende a todas las
disposiciones del tratado, y dispone la
obligación de los Estados Parte de respetar y garantizar el pleno y libre
ejercicio delos derechos y libertades allí reconocidos “sin discriminación
alguna”. Es decir, cualquiera sea el origen o la forma que asuma, todo
tratamiento que pueda ser considerado discriminatorio respecto del ejercicio de
cualquiera de los derechos garantizados en la Convención es, per se,
incompatible con la misma151.El incumplimiento por el Estado de la
obligación general de respetar y garantizar los derechos humanos, mediante
cualquier trato diferente que pueda resultar discriminatorio, es decir, que no
persiga finalidades legítimas, sea innecesario y/o desproporcionado, le genera
responsabilidad internacional152. Es por ello que existe un vínculo
indisoluble entre la obligación de respetar y garantizar los derechos humanos y
el principio de igualdad y no discriminación153.
151Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, párr. 53;Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs.
Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de
2010. Serie C No. 214, párr. 268; Caso
Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr.78; Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,párr.93;Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr.239,yCasoFlorFreireVs.Ecuador,párr.111.
152Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03 de17 de
septiembre de 2003, párr. 85;Caso Granier
y otros (Radio Caracas Televisión) Vs. Venezuela, párr. 214;Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, ReparacionesyCostas,párr.94,yCasoFlorFreireVs.Ecuador,párr.111.
153Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03 de17 de
septiembre de 2003, párr. 85;Caso Granier y otros (Radio Caracas
Televisión) Vs. Venezuela, párr. 214;Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
ReparacionesyCostas,párr.94,yCasoFlorFreireVs.Ecuador,párr.111.
64.Porotraparte,
mientras que la obligación general del artículo 1.1 se refiere al deber del
Estado de respetar y garantizar “sin discriminación” los derechos contenidos en
la Convención Americana, el artículo 24 protege el derecho a “igual protección
de la ley”154.Es
decir, el artículo 24 de la Convención Americana prohíbe la discriminación de
derecho, no sólo en cuanto a los derechos contenidos en dicho tratado, sino en
lo que respecta a todas las leyes que apruebe el Estado y a su aplicación155.En
otras palabras, si un Estado discrimina en el respeto o garantía de un derecho
convencional, incumpliría la obligación establecida en el artículo 1.1 y el
derecho sustantivo en cuestión. Si, por el contrario, la discriminación se
refiere a una protección desigual de la ley interna o su aplicación, el hecho
debe analizarse a la luz del artículo 24 de la Convención Americana156en
relación con las categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención.
154Cfr. Opinión
Consultiva OC-4/84, párrs. 53 y 54; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú,
párr. 217, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr.112.
155Cfr.
Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia
de 23 de junio de 2005.Serie C No. 127,párr. 186;Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú, párr. 217, y Caso Flor Freire Vs.Ecuador,párr.112.
156Cfr.
Caso Apitz Barbera y otros (“Corte Primera de lo Contencioso Administrativo”)
Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de agosto de 2008. Serie
CNo. 182, párr. 209; Caso Gonzales
Lluy y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 1 de septiembre de 2015.SerieC No. 298, párr. 243;Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas,párr.104, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador,párr.112.
65.Los
Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar
situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de
determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que
el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que,
bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las
situaciones discriminatorias157.
157Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03,párr. 104;Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay,
párr.271;Caso Norín Catrimán y
otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo de 2014. Serie C
No. 279, párr. 201;Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú; Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr.
80; Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr.92;Caso Flor
Freire Vs. Ecuador, párr.110, y Caso
Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil, párr. 336.
Asimismo, Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No.
18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr.5.35
66. Ahora bien, la Corte recuerda que no toda diferencia de
trato será reputada discriminatoria, sino sólo aquella que se base en criterios
que no puedan ser racionalmente apreciados como objetivos y razonables158,
es decir, cuando no persigue un fin legítimo y no existe una relación razonable
de proporcionalidad entre los medios utilizados y el fin perseguido159.
Asimismo, en casos de tratos diferentes desfavorables, cuando el criterio
diferenciador se corresponde con uno de aquellos protegidos por el artículo 1.1
de la Convención que aluden a: i) rasgos permanentes de las personas de los cuales
éstas no pueden prescindir sin perder su identidad; ii) grupos tradicionalmente
marginados, excluidos o subordinados, y iii) criterios irrelevantes para una
distribución equitativa de bienes, derechos o cargas sociales, la Corte se
encuentra ante un indicio de que el Estado ha obrado con arbitrariedad160.
158Cfr.
Naciones
Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No
discriminación, 10 de noviembre de 1989, párr. 13. Asimismo, Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 240.
159Cfr.
Caso Norín Catrimán (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena
Mapuche) y otros Vs. Chile, párr.
200; Caso Espinoza Gonzáles Vs. Perú, párr. 219, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr. 125.
160 Cfr. Caso
I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 240.
67.
La Corte ha establecido, además, que los criterios específicos en virtud de los
cuales está prohibido discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención
Americana, no constituyen un listado taxativo o limitativo sino meramente
enunciativo161. De este modo, la Corte estima que la redacción de
dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del término “otra
condición social” para incorporar así a otras categorías que no hubiesen sido
explícitamente indicadas, pero que tengan una entidad asimilable162. En tal
virtud, al momento de interpretar dicho término, corresponde escoger la
alternativa hermenéutica más favorable a la tutela de los derechos de la persona
humana, conforme a la aplicación del principio pro persona163.
161Cfr.
Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo
Indígena Mapuche) Vs. Chile,
párr. 202; Caso Atala Riffo y niñas
Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 85, y Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 240.
162Cfr.
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 85, y Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 240.
163Cfr.
Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No. 134, párr.
106, y Caso Atala Riffo y niñas Vs.
Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 84 y 85.
B.
Sobre la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género,
como categorías protegidas por el artículo 1.1 de la Convención
68. De acuerdo con lo anterior, la Corte ha determinado, teniendo en
cuenta las obligaciones generales de respeto y garantía establecidas en el
artículo 1.1 de la Convención Americana, los criterios de interpretación
fijados en el artículo 29 de dicha Convención, lo estipulado en la Convención
de Viena sobre el Derecho de los Tratados, las Resoluciones de la Asamblea
General de la OEA, los estándares establecidos por el Tribunal Europeo y los
organismos de Naciones Unidas, que la orientación sexual y la identidad de
género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está
proscrita por la Convención, cualquier norma, acto o práctica discriminatoria
basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas164.
Lo anterior sería contrario a lo establecido en el artículo 1.1 de la
Convención Americana.
164Cfr.
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 91; Caso Duque
Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 105, y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr.
118.
69. De conformidad con ello, como ya se ha mencionado (supra párr. 58),
la Corte recuerda que los tratados de derechos humanos son instrumentos vivos,
cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los tiempos y las
condiciones de vida actuales 165.Tal interpretación evolutiva es
consecuente con las reglas generales de interpretación reconocidas en el
artículo 29 de la Convención Americana, así como las establecidas por la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados166.
165Cfr. Opinión Consultiva OC-16/99,párr.114; Caso de la Masacre de Mapiripán Vs. Colombia,
párr.106, y Caso Atala Riffo y niñas
Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr.83.
166Cfr. Opinión Consultiva OC-16/99,párr.114;Casodela Masacre de Mapiripán Vs. Colombia,párr.106,y
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile.
Fondo, Reparaciones y Costas, párr.83.
70.En
este sentido, al interpretar la expresión “cualquier otra condición social” del
artículo 1.1.de la Convención, debe siempre elegirse la alternativa más
favorable para la tutela de los derechos protegidos por dicho tratado, según el
principio del principio prohomine167.Del mismo modo, este Tribunal
reitera que los criterios específicos en virtud de los cuales está prohibido
discriminar, según el artículo 1.1 de la Convención Americana, no constituyen un
listado taxativo o limitativo sino meramente enunciativo. Es así como, la
redacción de dicho artículo deja abiertos los criterios con la inclusión del
término“ otra condición social” para incorporar así a otras categorías que no
hubiesen sido explícitamente indicadas. La expresión “cualquier otra condición
social” del artículo 1.1. de la Convención debe ser interpretada por la Corte,
en consecuencia, en la perspectiva de la opción más favorable a la persona y de
la evolución de los derechos fundamentales en el derecho internacional
contemporáneo168.
167Cfr. Opinión Consultiva OC-5/85, párr. 52; Caso de la Masacre de Mapiripán Vs.
Colombia, párr. 106,Caso Atala
Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo,ReparacionesyCostas,párr.84.
168Cfr. Opinión ConsultivaOC-16/99,párr.115,yCasoAtalaRiffoyniñasVs. Chile. Fondo,
ReparacionesyCostas,párr.85.
71.Con
relación a lo expresado, algunos tratados internacionales a nivel regional que
fueron adoptados recientemente y que abordan la temática de la discriminación,
se refieren específicamente a la orientación sexual, y a la identidad de género
como categorías protegidas contra la discriminación. Así, la Convención
Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas
Mayores, en vigor desde el 11 de enero de 2017, establece en su artículo 5
sobre “igualdad y no discriminación por razones de edad” que queda prohibida
“la discriminación por edad en la vejez” y estipula que los Estados Parte“
desarrollarán enfoques específicos en sus políticas, planes y legislaciones
sobre envejecimiento y vejez, en relación con la persona mayor en condición de
vulnerabilidad y aquellas que son víctimas de discriminación múltiple,
incluidas las mujeres, las personas con discapacidad, las personas de diversas
orientaciones sexuales e identidades de género, las personas migrantes, las
personas en situación de pobreza o marginación social, los afrodescendientes y
las personas pertenecientes a pueblos indígenas, las personas sin hogar, las
personas privadas de libertad, las personas pertenecientes a pueblos
tradicionales, las personas pertenecientes a grupos étnicos, raciales,
nacionales, lingüísticos, religiosos y rurales, entre otros”. En el mismo
sentido, la Convención Interamericana contra toda Forma de Discriminación e
Intolerancia, adoptada el 5 de junio de 2013, establece en su artículo 1.1 que
“[l]a discriminación puede estar basada en motivos de nacionalidad, edad, sexo,
orientación sexual, identidad y expresión de género, idioma, religión,
identidad cultural, opiniones políticas o de cualquier otra naturaleza, origen
social, posición socioeconómica, nivel de educación, condición migratoria, de
refugiado, repatriado, apátrida o desplazado interno, discapacidad,
característica genética, condición de salud mental o física, incluyendo
infectocontagiosa, psíquica incapacitante o cualquier otra”.
72.Asimismo,
en el Sistema Interamericano, la Asamblea General de la Organización de Estados
Americanos ha aprobado desde el año 2008 nueve resoluciones respecto a la
protección de las personas contra tratos discriminatorios basados en su
orientación sexual e identidad de género (a partir delas resoluciones del año
2013también se refieren a los tratos discriminatorios basados en la expresión
de género), mediante las cuales se ha exigido la adopción de medidas concretas
para una protección eficaz contra actos discriminatorios169.
169Cfr. OEA, Resoluciones de la Asamblea
General: AG/RES. 2908 (XLVII-O/17), Promoción y protección de derechos humanos,
21 de junio de 2017; AG/RES. 2887 (XLVI-O/16), Promoción y protección de
derechos humanos, 14 de junio de 2016; AG/RES. 2863 (XLIV-O/14), Derechos
humanos, orientación sexual e identidad y expresión de género, 5 de junio de
2014; AG/RES. 2807 (XLIII-O/13) corr.1, Derechos humanos, orientación sexual e identidad
y expresión de género, 6 de junio de 2013; AG/RES. 2721 (XLII-O/12), Derechos
humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de junio de 2012; AG/RES.
2653 (XLI-O/11), Derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, 7
de junio de 2011; AG/RES. 2600 (XL-O/10), Derechos humanos, orientación sexual
e identidad de género, 8 de junio de 2010; AG/RES. 2504 (XXXIX-O/09), Derechos
humanos, orientación sexual e identidad de género, 4 de junio de 2009, y
AG/RES. 2435 (XXXVIII-O/08), Derechos humanos, orientación sexual e identidad
de género, 3 de junio de 2008.
73.
En el marco del Sistema Universal de Protección de Derechos Humanos, el 22 de
diciembre de 2008 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó la
“Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de género”,
reafirmando el “principio de no discriminación que exige que los derechos
humanos se apliquen por igual a todos los seres humanos, independientemente de
su orientación sexual o identidad de género”170. A su vez, el 22 de
marzo de 2011 fue presentada, ante el Consejo de Derechos Humanos de Naciones
Unidas, la “Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a
las violaciones de derechos humanos relacionadas, dirigidos contra las personas
por su orientación sexual e identidad de género”171. El 17 de junio
de 2011 este mismo Consejo aprobó una resolución sobre “derechos humanos,
orientación sexual e identidad de género” en la que se expresó la “grave
preocupación por los actos de violencia y discriminación, en todas las regiones
del mundo, […][cometidos] contra personas por su orientación sexual e identidad
de género”172. Lo anterior fue reiterado por las resoluciones 27/32
de 26 de septiembre de 2014 y 32/2 de 30 de junio de 2016173. La
prohibición de discriminación por orientación sexual, identidad de género y
expresión de género ha sido resaltada también en numerosos informes de los
relatores especiales de Naciones Unidas174, así como por el Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos175.
170Naciones Unidas, Declaración sobre derechos humanos, orientación sexual e identidad de
género, Asamblea General de Naciones Unidas, 22 de diciembre de 2008,
A/63/635, párr. 3.
171Naciones Unidas, Declaración conjunta para poner alto a los actos de violencia, y a las
violaciones de derechos humanos relacionadas, dirigidos contra las personas por
su orientación sexual e identidad de género, presentada por Colombia en
el 16º período de sesiones del Consejo de Derechos Humanos de las Naciones
Unidas, 22 de marzo de 2011.
172Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, Resolución respecto a
derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, Resolución
17/19, A/66/53, de 17 de junio de 2011.
173Cfr. Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, Resolución respecto a
derechos humanos, orientación sexual e identidad de género, Resolución
27/32 de 26 de septiembre de 2014, A/69/53/Add.1, y Resolución respecto a la protección contra la violencia y la discriminación
por motivos de orientación sexual e identidad de género, Resolución 32/2
de 30 de junio de 2016, A/71/53.
174Cfr. Entre otros informes, Naciones Unidas,
Informe del Relator Especial sobre el derecho de toda persona al disfrute del
más alto nivel posible de salud física y mental, 16 de febrero de 2004,
E/CN.4/2004/49, párrs. 32 y 38 (“Las normas internacionales de los derechos
humanos prohíben toda discriminación en el acceso a la atención de la salud y a
sus factores determinantes básicos, así como a los medios para conseguirlos,
por motivos de […] orientación sexual [...]. […] [L]as normas jurídicas
internacionales relativas a los derechos humanos excluyen por completo la
discriminación por razones de orientación sexual”); Informe del Relator Especial
sobre las formas contemporáneas de racismo, discriminación racial, xenofobia y
formas conexas de intolerancia, Misión en Brasil, 28 de febrero de 2006,
E/CN.4/2006/16/Add.3, párr. 40; Informe de la Relatora Especial sobre la
violencia contra la mujer, sus causas y consecuencias, Integración de los
derechos humanos de la mujer y la perspectiva de género: violencia contra la
mujer, Interrelaciones entre la violencia contra la mujer y el VIH/SIDA, 17 de
enero de 2005, E/CN.4/2005/72, párrs. 27 y 58; Informe de la Relatora Especial
sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, Los derechos civiles
y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con las desapariciones y
las ejecuciones sumarias, 13 de enero de 2003, E/CN.4/2003/3, párrs. 66 y 67;
Informe provisional de la Relatora Especial de la Comisión de Derechos Humanos
sobre ejecuciones extrajudiciales, sumarias o arbitrarias, 2 de julio de 2002,
A/57/138, párr. 37; Informe de la Representante Especial del Secretario General
sobre la cuestión de los defensores de los derechos humanos, 26 de enero de
2001, E/CN.4/2001/94, párr. 89.g); Informe del Relator Especial sobre la
independencia de los magistrados y abogados, Los derechos civiles y políticos,
en particular las cuestiones relacionadas con: la independencia del poder
judicial, la administración de justicia, la impunidad, Misión en Brasil, 22 de
febrero de 2005, E/CN.4/2005/60/Add.3, párr. 28; Informe del Relator Especial
sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, 3 de julio de 2001, A/56/156, párrs. 17 a 25; Informe del Relator
Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles,
inhumanos o degradantes, Los derechos
civiles y políticos, en particular las cuestiones relacionadas con la tortura y
la detención, 27 de diciembre de 2001, E/CN.4/2002/76, pág. 14; Informe
del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas
crueles, inhumanos o degradantes, 23 de diciembre de 2003, E/CN.4/2004/56, párr.
64; Informe del Relator Especial sobre la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía, 5 de enero de 2004,
E/CN.4/2004/9, párr. 118, y Grupo de Trabajo sobre la Detención Arbitraria,
Opinión No. 7/2002 (Egipto), 24 de enero de 2003, E/CN.4/2003/8/Add.1, pág. 72,
párr. 28. Asimismo, Naciones Unidas, Informe del Relator Especial sobre el
derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física
y mental, 27 de abril de 2010, A/HRC/14/20, párr. 11, e Informe del Experto
Independiente sobre la protección contra la violencia y la discriminación por
motivos de orientación sexual o identidad de género, 19 de abril de 2017,
A/HRC/35/36, párrs. 20 a 24.
175Cfr. Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, Discriminación y
violencia contra las personas por motivos de orientación sexual e identidad de
género, 4 de mayo de 2015, A/HRC/29/23; Oficina del Alto Comisionado de
las Naciones Unidas, Nacidos Libres e
iguales. Orientación sexual e identidad de género en las normas internacionales
de derechos humanos, 2012, HR/PUB/12/06, y Living Free & Equals. What States are doing to tackle violence and
discrimination against lesbian, gay, bisexual, transgender and intersex people,
HR/PUB/16/3, Nueva York y Ginebra, 2016.
74.
Igualmente, el Comité de Derechos Humanos ha calificado la orientación sexual,
así como la identidad y la expresión de género como una de las categorías de
discriminación prohibida consideradas en el artículo 2.1176 del
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos177. Por su
parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales se pronunció en
el mismo sentido con respecto al artículo 2.2178del Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, y determinó en particular que la
orientación sexual, y la identidad de género pueden ser enmarcadas bajo “otra
condición social” por lo que también constituyen categorías protegidas contra
los tratos diferentes que sean discriminatorios179.
176Artículo 2.1 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos: “Cada uno de los Estados Partes en el presente
Pacto se compromete a respetar y a garantizar a todos los individuos que se
encuentren en su territorio y estén sujetos a su jurisdicción los derechos
reconocidos en el presente Pacto, sin distinción alguna de raza, color, sexo,
idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen nacional o social,
posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
177Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos
Humanos, Observaciones finales Turkmenistán, CCPR/C/TKM/CO/2 (CCPR, 2017),
párrs. 6 a 9; Observaciones finales Eslovaquia, CCPR/C/SVK/CO/4 (CCPR, 2016),
párr. 15; Observaciones finales Kazajstán, CCPR/C/KAZ/CO/2 (CCPR, 2016), párr.
10; Observaciones finales Costa Rica, CCPR/C/CRI/CO/6 (CCPR, 2016), párr. 12;
Observaciones finales Dinamarca, CCPR/C/DNK/CO/6 (CCPR, 2016), párr. 14;
Observaciones finales Namibia, CCPR/C/NAM/CO/2 (CCPR, 2016), párr. 36;
Observaciones finales San Marino, CCPR/C/SMR/CO/3 (CCPR, 2015), párr. 9;
Observaciones finales Iraq, CCPR/C/IRQ/CO/5 (CCPR, 2015), párr. 12.d;
Observaciones finales Corea, CCPR/C/KOR/CO/4 (CCPR, 2015), párr. 15; Observaciones
finales ex República Yugoslava de Macedonia, CCPR/C/MKD/CO/3 (CCPR, 2015),
párr. 7; Observaciones finales Venezuela, CCPR/C/VEN/CO/4 (CCPR, 2015), párr.
8; Observaciones finales Camboya, CCPR/C/KHM/CO/2 (CCPR, 2015), párr. 9;
Observaciones finales Sri Lanka, CCPR/C/LKA/CO/5 (CCPR, 2014), párr. 8;
Observaciones finales Japón, CCPR/C/JPN/CO/6 (CCPR, 2014), párr. 11;
Observaciones finales Sierra Leona, CCPR/C/SLE/CO/1 (CCPR, 2014), párr. 11;
Observaciones finales Ucrania, CCPR/C/UKR/CO/7 (CCPR, 2013), párr. 8;
Observaciones finales Belice, CCPR/C/BLZ/CO/1 (CCPR, 2013), párr. 13;
Observaciones finales Hong Kong, CCPR/C/CHN-HKG/CO/3 (CCPR, 2013), párr. 23;
Observaciones finales Turquía, CCPR/C/TUR/CO/1 (CCPR, 2012), párr. 8;
Observaciones finales Eslovenia, CCPR/C/SVN/CO/3 (CCPR, 2016), párr. 10;
Observaciones finales Chile, CCPR/C/CHL/CO/5, párr. 16; Observaciones finales
Barbados, CCPR/C/BRB/CO/3, párr. 13; Observaciones finales Estados Unidos de
América, CCPR/C/USA/CO/3/Rev.1, párr. 25; Observaciones finales El Salvador,
CCPR/CO/78/SLV, párr. 16; Observaciones finales Polonia, CCPR/C/POL/CO/7 (CCPR,
2016), párr. 13; Observaciones finales Polonia, CCPR/C/79/Add.110, párr. 23;
Observaciones finales Kirguistán, CCPR/C/KGZ/CO/2, párr. 9; Observaciones
finales Malawi, CCPR/C/MWI/CO/1, párr. 6; Observaciones finales Kuwait,
CCPR/C/KWT/CO/2, párr. 30; Observaciones finales Irlanda, CCPR/C/IRL/CO/3,
párr. 8; Observaciones finales Irlanda, CCPR/C/IRL/CO/4, párr. 7; Observaciones
finales Ucrania, CCPR/C/UKR/CO/7, párr. 10; Observaciones finales Perú,
CCPR/C/PER/CO/5, párr. 8, y Observaciones finales Georgia, CCPR/C/GEO/CO/4,
párr. 8. Asimismo, específicamente sobre la prohibición de discriminar con base
en la orientación sexual, véase: Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Toonen Vs. Australia, Comunicación
No. 488/1992, CCPR/C/50/D/488/1992, 31 de marzo de 1994, párr. 8.7
(“The State party has sought the Committee's guidance as to whether sexual
orientation may be considered an "other status" for the purposes of
article 26. The same issue could arise under article 2, paragraph 1, of the
Covenant. The Committee confines itself to noting, however, that in its view,
the reference to "sex" in articles 2, paragraph 1, and 26 is to be
taken as including sexual orientation”); X
Vs. Colombia, Comunicación No. 1361/2005, 14 de mayo 2007,
CCPR/C/89/D/1361/2005, párr. 7.2. (“The Committee recalls its earlier
jurisprudence that the prohibition against discrimination under article 26
comprises also discrimination based on sexual orientation”); Edward Young Vs. Australia, Comunicación No. 941/2000, 18 de
septiembre de 2003, CCPR/C/78/D/941/2000, párr. 10.4. Véase también: Naciones
Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 34, CCPR/C/GC/34,
párr. 26; Observación General No. 35, CCPR/C/GC/35, parrs. 3 y 9.
178Artículo
2.2 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales: “Los
Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a garantizar el ejercicio de
los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de
raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de otra índole, origen
nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición
social”.
179Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, Observación General No. 20. La no discriminación y los
derechos económicos, sociales y culturales (artículo 2, párrafo 2 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2 de julio de
2009, E/C.12/GC/20, párr. 32. Asimismo, véase: Observación General No. 23 sobre
el derecho a condiciones de trabajo equitativas y satisfactorias
(artículo7delPactoInternacionaldeDerechosEconómicos, SocialesyCulturales),
27deabrilde2016, E/C.12/GC/23, párrs. 11, 48y65.a); Observación general No. 22
(2016), relativa al derecho a la saludsexual yreproductiva (artículo12del
PactoInternacional de Derechos Económicos, Sociales yCulturales), 2 demayo
de2016, E/C.12/GC/22, párrs. 9, 23, y 30.En loquerespectalacategoríaprotegida“orientación
sexual”, véase:Comité de Derechos Económicos,Sociales yCulturales, Observación
General No. 18. El derecho al trabajo, 6 de febrero de2006, E/C.12/GC/18, párr.
12;Observación No. 15.
Elderechoalagua(artículos11y12delPactoInternacionaldeDerechosEconómicos,Sociales
yCulturales), 20 de enero de2003, E/C.12/2002/11, párr. 13 (“el Pacto proscribe
toda discriminación por motivos de[…] orientación sexual”); Observación
GeneralNo. 14.
Elderechoaldisfrutedelmásaltonivelposibledesalud(artículo12delPactoInternacionaldeDerechosEconómicos,
SocialesyCulturales), 11deagostode2000,E/C.12/2000/4, párr. 18 (“En virtud de
lo dispuesto en el párrafo 2del artículo 2y en el artículo 3, el Pacto
prohíbetodadiscriminación en loreferentealaccesoalaatención delasaludylosfactoresdeterminantesbásicosdelasalud,
así comoa los medios y derechos para conseguirlo, por motivosde […] orientación
sexual”). Asimismo, véase:NacionesUnidas, ComitédeDerechosEconómicos,
SocialesyCulturales,ObservacionesfinalesIrán,E/C.12/IRN/CO/2, párr. 7;
ObservacionesfinalesIndonesia, E/C.12/IDN/CO/1, párr. 6;
ObservacionesfinalesBulgaria,E/C.12/BGR/CO/4-5, párr. 17; Observacionesfinales
Eslovaquia, E/C.12/SVK/CO/2, párr. 10, yObservacionesfinalesPerú,
E/C.12/PER/CO/2-4,párr.5.
75.Además,el
ComitédelosDerechosdel Niño180,elComitécontralaTortura181yelComité
paralaEliminacióndelaDiscriminacióncontralaMujer182han realizado
referenciasen el marco de sus observaciones generales y recomendaciones,
respecto a la inclusión de la orientación sexual como una de las categorías
prohibidas de discriminación y respecto a la necesidad de erradicar las
prácticas que discriminen a las personas en razón de su orientación sexual y/o
identidad de género.
180Cfr.NacionesUnidas,ComitédelosDerechosdelNiño,
Observación generalNo.20(2016) sobrelaefectividad de los derechosdel niño
durante la adolescencia, 6 de diciembre de2016, CRC/C/GC/20, párr.
34;Observación general No. 15 (2013) sobre elderecho del niño al disfrutedel
más alto nivel posible de salud (artículo24), 17 deabril de 2013, CRC/C/GC/15,
párr. 8; Observación GeneralNo. 3. El
VIH/SIDAylosderechosdelniño,CRC/GC/2003/3, 17 de marzo de 2003, párr. 8 (“es
preocupante la discriminación basada en las preferenciassexuales”); Observación
General No. 4 (2003) sobre la salud y el desarrollo de los adolescentesen el
contexto de laConvención sobre losDerechos del Niño, 21de juliode2003,
CRC/GC/2003/4, párr. 6 (“Los Estados Partes tienen laobligación
degarantizaratodoslossereshumanosdemenosde18añoseldisfrutedetodoslosderechosenunciadosen
laConvención, sin distinción alguna(art. 2), independientementede"laraza,
elcolor, elsexo, elidioma, lareligión, laopinión públicaodeotraíndole,
elorigennacional, étnicoosocial, laposicióneconómica, losimpedimentosfísicos,
elnacimientoocualquierotracondición delniño". Deb[e] añadirsetambién
laorientación sexual[…]”), yObservación GeneralNo. 13 (2011) sobreel derechodel
niñoano serobjetodeningunaforma de violencia, 18 deabrilde2011, CRC/C/GC/13,
párrs. 60y72. Asimismo, véase: ObservacionesfinalesNepal, CRC/C/NPL/CO/3-5(CRC,2016),párr.41,ObservacionesfinalesNuevaZelanda,
CRC/C/NZL/CO/5(CRC, 2016), párr. 15; ObservacionesfinalesPolonia,
CRC/C/POL/CO/3-4 (CRC, 2015), párr. 17;Observacionesfinales Rusia,
CRC/C/RUS/CO/4-5,párrs. 24 y25,55 y56,59y60;Observaciones finales
Gambia,CRC/C/GAM/CO/2-3,párrs.29y 30;ObservacionesfinalesAustralia,
CRC/C/AUS/CO/4,párrs.29y 30;ObservacionesfinalesIraq, CRC/C/IRQ/CO/2-4,
párrs.19y20;Observaciones finalesTanzania, CRC/C/TZA/CO/3-5, párrs. 56y57.
181Cfr.Naciones
Unidas, Comité contra la Tortura, Observación General No. 2. Aplicación del
artículo 2 por losEstadosPartes, CAT/C/GC/2, 24deenerode2008, párrs. 15a24;
Observación GeneralNo3. Aplicación delartículo3por los Estados Partes, 13de
diciembrede 2012, CAT/C/GC/3, párr. 8, 32y 39; Observacionesfinales
Rusia,CAT/C/RUS/CO/5, párr. 15;ObservacionesfinalesKirguistán,
CAT/C/KGZ/CO/2,párr. 19.
182Cfr.NacionesUnidas, Comitépara laEliminación
de laDiscriminación delaMujer, Recomendación GeneralNo.27 sobre las mujeres de edad
y laprotección de sus derechos humanos,16 de diciembre de 2010,CEDAW/C/GC/27,
párr. 13, yRecomendación GeneralNo. 28relativaalartículo2delaConvención
sobrelaeliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer, 16 de
diciembre de 2010, CEDAW/C/GC/28, párr.18(“Ladiscriminación
delamujerpormotivosdesexoygéneroestáunidademaneraindivisibleaotrosfactoresqueafectan
a la mujer, como la raza, el origen étnico, la religión olas creencias, la
salud, el estatus, la edad, la clase, lacasta, laorientación
sexualylaidentidaddegénero”). Asimismo, véase: Observaciones finales Ecuador,CEDAW/C/ECU/CO/8-9 (CEDAW, 2015),
párr. 21.f; Observaciones finales Uganda, CEDAW/C/UGA/CO/7, párrs. 43y44;
ObservacionesfinalesCostaRica, CEDAW/C/CRI/CO/5-6,párrs.40y41;Observaciones
finales Países Bajos,40
CEDAW/C/NLD/CO/5,
párrs. 46 y 47; Observaciones
finales Alemania, CEDAW/C/DEU/CO/6, párr. 61; Observaciones finales Guyana,
CEDAW/C/GUY/CO/7-8, párrs. 22 y 23, y Observaciones finales Kirguistán,
CEDAW/C/KGZ/CO/4, párrs. 9 y 10.
76. Por otra parte, el Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para los Derechos Humanos también expresó su preocupación con respecto a
las violaciones a los derechos humanos basadas en la orientación sexual, la
expresión y la identidad de género183. En esa línea, el Alto
Comisionado recomendó a los Estados tomar las medidas apropiadas para prohibir
legalmente la discriminación basada en la orientación sexual, identidad y
expresión de género184.
183Cfr. Naciones Unidas, Informe anual del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos e informes de la
Oficina del Alto Comisionado y del Secretario General, Discriminación y violencia contra las personas por motivos de
orientación sexual e identidad de género, 4 de mayo de 2015, A/HRC/29/23,
párrs. 86, 88 y 111(q).
184Cfr. Naciones Unidas, Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. “Living Free and Equal”,
HR/PUB/16/3, 2016, págs. 30 y 62.
77. Respecto a la inclusión de la orientación sexual y la
identidad de género como categorías de discriminación que están prohibidas, el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha señalado que la orientación sexual y la
identidad de género se pueden entender como incluidas dentro de la categoría
“otra condición” mencionada en el artículo 14 del Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales185
(en adelante “Convenio Europeo”), el cual prohíbe tratos discriminatorios186.
En particular, en el caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, el
Tribunal Europeo concluyó que la orientación sexual es un concepto que se
encuentra cubierto por el artículo 14 del Convenio Europeo. Además, reiteró que
el listado de categorías que se realiza en dicho artículo es ilustrativo y no
exhaustivo187. Asimismo, en el caso Clift Vs. Reino Unido, el
Tribunal Europeo reiteró que la orientación sexual, como una de las categorías
que puede ser incluida bajo “otra condición”, es otro ejemplo específico de las
que se encuentran en dicho listado, que son consideradas como características
personales en el sentido que son innatas o inherentes a la persona188.
En el caso S.L. Vs. Austria indicó que las diferencias en el trato de
las poblaciones heterosexual y homosexual sobre la base de la edad del
consentimiento para tener relaciones sexuales carecían de justificación
objetiva y razonable y eran, por ende, discriminatorias189. Por otro
lado, el Consejo deEuropa ha adoptado una serie de textos encaminados a
combatir ladiscriminaciónbasadaenlaorientaciónsexual,yenunamenormedidaenlaidentidaddegénero190.
185Artículo 14 del Convenio Europeo de
Derechos Humanos: “El goce de los derechos y libertades reconocidos en el
presente Convenio ha de ser asegurado sin distinción alguna, especialmente por
razones de sexo, raza, color, lengua, religión, opiniones políticas u otras,
origen nacional o social, pertenencia a una minoría nacional, fortuna,
nacimiento o cualquier otra situación”.
186Cfr. TEDH, Caso Salgueiro da Silva Mouta Vs. Portugal, No. 33290/96,
Sentencia de 21 de diciembre de 1999, párr. 28; Caso L. y V. Vs. Austria, Nos. 39392/98 y 39829/98, Sentencia de
9 de enero de 2003, párr. 45; Caso S.
L. Vs. Austria, No. 45330/99, Sentencia de 9 de enero de 2003, párr. 37;
Caso E.B. Vs. Francia, No.
43546/02, Sentencia de 22 de enero de 2008, párr. 50; Caso Identoba y otros Vs. Georgia, No. 73235/12, 12 de mayo de
2005, párr. 96, y Caso Goodwin Vs.
Reino Unido, No. 28957/95, 11 de julio de 2002, párr. 108.
187Cfr. TEDH, Caso
Salgueiro da Silva Mouta , párr. 28 (“the applicant`s sexual orientation
[is] a concept which is undoubtedly covered by Article 14 of the Convention.
The Court reiterates in that connection that the list set out in that provision
is illustrative and not exhaustive, as is shown by the words [`]any ground such
as[´]). Véase
también: Caso Fretté Vs. Francia,
No. 36515/97, Sentencia de 26 de febrero de 2002, párr. 32; Caso Kozak Vs. Polonia, No. 13102/02,
Sentencia de 2 de marzo de 2010, párr. 92; Caso J.M. Vs. Reino Unido, No. 37060/06, Sentencia de 28 de
septiembre de 2010, párr. 55, y Caso
Alekseyev Vs. Russia, Nos. 4916/07, 25924/08 y 14599/09, Sentencia de 21
de octubre de 2010, párr. 108 (“The Court reiterates that sexual orientation is
a concept covered by Article 14 […]”).
188Cfr. TEDH, Caso Clift Vs. Reino Unido, No. 7205/07, Sentencia de 13 de
julio de 2010, párr. 57 (“[…] the Court has considered to constitute
[`]other status[´] characteristics which, like some of the specific examples
listed in the Article, can be said to be personal in the sense that they are
innate or inherent”). Sin
embargo, el Tribunal Europeo no decidió limitar con esto el concepto de “otra
condición” a que las características sean inherentes o innatas de la persona.
Asimismo, Caso Clift Vs. Reino Unido,
párr. 58.
189Cfr. TEDH, Caso S.L. Vs. Austria, No. 45330/99, Sentencia de 19 de enero de
2003, párrs. 44 a 46.
190Cfr .Recomendación CM/ Rec (2010)5delComité
de Ministros a los Estados miembros sobre las medidas para combatir la
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género;
Recomendación 1915(2010) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa
sobre la discriminación basada en la orientación sexual y la identidad de
género; Recomendación 924 (1981) de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de
Europa sobre la discriminación contra homosexuales; Recomendación 1117 (1989)
dela Asamblea Parlamentaria relativa a la condición de los transexuales;
Recomendación1470 (2000) de la Asamblea Parlamentaria sobre la situación de gays
y lesbianas y sus compañeros respecto al asilo y la inmigración en los Estados
miembros del Consejo de Europa; Recomendación 1474 (2000)de la Asamblea
Parlamentaria sobre la situación de lesbianas y gays en los Estados miembros
del Consejo de Europa, yRecomendación1635(2003)delaAsambleaParlamentariasobrelesbianasygaysen
el deporte.
78.De
conformidad con todo lo anterior, teniendo en cuenta las obligaciones generales
de respeto y garantía establecidas en el artículo 1.1 de la Convención
Americana, los criterios de interpretación fijados en el artículo 29 de dicha
Convención, lo estipulado en la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, las Resoluciones de la Asamblea General de la OEA, y los organismos
de Naciones Unidas (suprapárrs.71a76),la Corte
Interamericanadejaestablecidoquelaorientaciónsexualylaidentidaddegénero,asícomo
la expresión de género son categorías protegidas por la Convención. Por ello
está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica
discriminatoria basada en la orientación sexual, identidad de género o
expresión de género de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por
particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de
una persona a partir de su orientación sexual, su identidad de género y/o su
expresión de género.
79.En
lo que respecta la expresión de género, este Tribunal ya ha señalado que es
posible que una persona resulte discriminada con motivo de la percepción que
otras tengan acerca de su relación con un grupo o sector social,
independientemente de que ello corresponda con la realidad o con la
auto-identificación de la víctima191.La discriminación por
percepción tiene el efecto o propósito de impedir o anular el reconocimiento,
goce o ejercicio de los derechos humanos y libertades fundamentales de la
persona objeto de dicha discriminación, independientemente de si dicha persona
se auto-identifica o no con una determinada categoría192.Al
igual que otras formas de discriminación, la persona es reducida a la única
característica que se le imputa, sin que importen otras condiciones personales193.En
consecuencia, de conformidad con lo anterior, se puede considerar que la
prohibición de discriminar con base en la identidad de género, se entiende no
únicamente con respecto a la identidad real o auto-percibida, también se debe
entender en relación a la identidad percibida de forma externa,
independientemente que esa percepción corresponda a la realidad o no. En ese
sentido, se debe entender que toda expresión de género constituye una categoría
protegida por la Convención Americana en su artículo 1.1.
191Cfr. Caso Perozo y otros Vs.
Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentenciade28deenerode2009.SerieCNo.195,párr.380;CasoRíosyotros vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No.
194, párr. 349, y Caso Flor Freire
Vs.Ecuador,párr.120.
192Cfr. Mutatis mutandis, Caso
Perozo y otros Vs. Venezuela, párr.
158;Caso Ríos y otros vs. Venezuela, párr.146,yCasoFlorFreireVs.Ecuador,párr.120.
193Cfr. Mutatis mutandis, Caso
Perozo y otros Vs. Venezuela,
párr. 158; Caso Ríos y otros vs.
Venezuela, párr.146, yCasoFlorFreireVs.Ecuador,párr.120.
80.Por
último, es relevante señalar que varios Estados de la región han reconocido
ensusordenamientosjurídicosinternos,seapordisposiciónconstitucional,seapor vía
legal, por decretos o por decisiones de sus tribunales, que la orientación
sexual y la identidad de género
constituyencategoríasprotegidascontralostratosdiferentesdiscriminatorios194.
194Cfr.Argentina.Ley No. 23.592, 23de agosto de
1988, artículo 1; Argentina. Legislatura de la Ciudad Autónomad e Buenos Aires,
Ley contra la discriminación, 9 de abril de2015, artículo3; Bolivia.
Constitución Política del Estado, 7 de febrero de 2009, artículo 14, párrafo
II; Bolivia. Ley No. 045, Ley contra el racismo y toda forma de discriminación,
8 de octubre de 2010, artículo 5; Bolivia. Ley No. 807, Ley de identidad de
género, 21 de mayo de 2016, artículo 5; Brasil. Tribunal Superior de Justicia,
Recurso Especial número 1.626.739 (2016/0245586); Canadá, Ley Canadiense de
Derechos Humanos, R.S.C., 1985, c. H-6 (1996, c. 14, s. 1; 1998, c. 9, s. 9; 2012,
c. 1, s. 137(E); 2017, c. 3, ss. 9, 11, c. 13, s. 1.), artículo 2. Propósito de
la ley; Chile. Ley No. 20.609, 24 de julio de 2012, artículo 2; Chile, Corte de
Apelaciones de Santiago, Sentencia del 9 de marzo 2015, causa No. 9901-2014;
Chile,. Corte Suprema de Chile, Sentencia del 13 de marzo de 2017, causa No.
99813; Colombia. Ley No. 1752, 03 de junio de 2015, artículo 1; Colombia. Ley
No. 1448, 10 de junio de 2011, artículo 3; Corte Constitucional colombiana,
Sentencia C-481/98 del 9 de septiembre de 1998, Sentencia C-075/07 del 7 de
febrero de 2007, Sentencia C-577/11 del 26 de julio de 2011, Sentencia T-099/15
del 10 de marzo de 2015, Sentencia T-478/15 del 3 de agosto de 2015, y
Sentencia SU-214/16 del 28 de abril de 2016; Costa Rica, Decreto 38999,
"Política del poder ejecutivo para erradicar de sus instituciones la
discriminación hacia la población sexualmente diversa", 12 de mayo de
2015, artículo 1; Costa Rica, Acuerdo del Tribunal Supremo de Elecciones tomado
en el artículo 3º de la Sesión Ordinaria No. 37-2016 de 28 de abril de 2016, Política de no discriminación por
orientación sexual e identidad de género del Tribunal Supremo de Elecciones;
Ecuador. Constitución de la República de Ecuador, 2008, artículo 11; Corte
Constitucional de Ecuador, Sentencia 037-13-SCN-CC, 11 de junio de 2013;
México, Ley Federal para prevenir y eliminar la discriminación, 11 de junio de
2003, artículo 1.III; Perú, Decreto Legislativo 1323, 5 de enero de 2017,
artículo 1; Perú, Ley No. 28.237, Código Procesal Constitucional, 28 de mayo de
2004, artículo 37.1; Puerto Rico, Ley No. 22, Ley para establecer la Política
Pública del Gobierno de Puerto Rico en contra de la discriminación por
Orientación Sexual o Identidad de Género en el empleo público o privado, 29 de
mayo de 2013, artículo 1; República Dominicana, Constitución Política, 26 de
enero de 2010, artículo 39; República Dominicana, Ley No. 550-14, 19 de
diciembre de 2014, artículo 182; Uruguay, Ley No. 17.817, Ley sobre la Lucha
contra el racismo, la xenofobia y la discriminación, 14 de septiembre de 2004,
artículo 2; Uruguay, Ley Nº 18.620, Ley sobre el Derecho a la identidad de
género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios, 17 de
noviembre de 2009, artículo 1; Uruguay, Ley Nº 19.075, Ley sobre el matrimonio
igualitario, 9 de mayo de 2013, artículo 1, y Venezuela, Ley Orgánica del Poder
Popular, 9 de diciembre de 2010, artículo 4.
C.
Sobre las diferencias de trato que resultan discriminatorias
81. Asimismo, la Corte considera que los criterios de
análisis para determinar si existió una violación al principio de igualdad y no
discriminación en un caso en concreto pueden tener distinta intensidad,
dependiendo de los motivos bajo los cuales existe una diferencia de trato. En
este sentido, la Corte estima que, cuando se trata de una medida que establece
un trato diferenciado en que está de por medio una de estas categorías, la
Corte debe aplicar un escrutinio estricto que incorpora elementos especialmente
exigentes en el análisis, esto es, que el trato diferente debe constituir una
medida necesaria para alcanzar un objetivo convencionalmente imperioso. Así, en
este tipo de examen, para analizar la idoneidad de la medida diferenciadora se
exige que el fin que persigue no sólo sea legítimo en el marco de la
Convención, sino además imperioso. El medio escogido debe ser no sólo adecuado
y efectivamente conducente, sino también necesario, es decir, que no pueda ser
reemplazado por un medio alternativo menos lesivo. Adicionalmente, se incluye
la aplicación de un juicio de proporcionalidad en sentido estricto, conforme al
cual los beneficios de adoptar la medida enjuiciada deben ser claramente
superiores a las restricciones que ella impone a los principios convencionales
afectados con la misma195.
195Cfr.
Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 241.
82. En otro orden de ideas, específicamente con respecto al
alcance del derecho a la no discriminación por orientación sexual, esta Corte
indicó que ésta no se limita a la condición de homosexual en sí misma, sino que
incluye su expresión y las consecuencias necesarias en el proyecto de vida de
las personas196. En este sentido, por ejemplo, los actos sexuales
son una manera de expresar la orientación sexual de la persona, por lo que se
encuentran protegidos dentro del mismo derecho a la no discriminación por
orientación sexual197.
196Cfr.
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 133, y Caso Flor Feire Vs. Ecuador, párr.
119.
197Cfr.
Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr.
119.
83.
Por último, resulta importante recordar que la falta de un consenso al interior
de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de ciertos grupos o
personas que se distinguen por su orientación sexual, su identidad de género o
su expresión de género, reales o
percibidas, no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o
restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación
histórica y estructural que estos grupos o personas han sufrido198.El
hecho de que ésta pudiera ser materia controversial en algunos sectores y
países, y que no sea necesariamente materia de consenso no puede conducir al
Tribunal a abstenerse de decidir, pues al hacerlo debe remitirse única y
exclusivamente a las estipulaciones de las obligaciones internacionales
contraídas por decisión soberana de los Estados a través de la Convención
Americana199.
198De
acuerdo a diversas fuentes del derecho internacional y comparado esta
discriminación contra la comunidad de Lesbianas Gays, Transexuales, Bisexuales
e Intersexuales es inaceptable porque: i) la orientación sexual constituye un
aspecto esencial en la identidad de una persona. Asimismo: ii) la comunidad
LGBTI ha sido discriminada históricamente y es común el uso de estereotipos en
el trato hacia esta. Cfr. Naciones Unidas, Informe del Relator Especial
sobre el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de
salud físicaymental,16 de febrero de 2004, E/CN.4/2004/49, párr. 33 (“[…] la
discriminación y la estigmatización siguen representando una grave amenaza
contra la salud sexual y reproductiva de muchos grupos, como […] las minorías
sexuales […]”); Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y
otros tratos o penas crueles, inhumanosodegradantes,23 de diciembre de 2003,
E/CN.4/2004/56, párr. 64 (“Las actitudes y creencias derivadas de mitos y
miedos relacionados con el VIH/SIDA y la sexualidad contribuyen a la
estigmatización y la discriminación contra las minorías sexuales. Además, la
percepción de que los miembros de estas minorías no respetan las barreras
sexuales o cuestionan los conceptos predominantes del papel atribuido a cada
sexo parece contribuir a su vulnerabilidad a la tortura como manera de‘ castigar
su comportamiento no aceptado”). Por otra parte: iii) constituyen una minoría a
la que le resulta mucho más difícil removerlas discriminaciones en ámbitos como
el legislativo, así como evitar repercusiones negativas en la interpretación de
normas por funcionarios de las ramas ejecutiva o legislativa, y en el acceso a
la justicia. Cfr. Relator Especial sobre la independencia de los
magistrados y abogados, Los derechos civiles y políticos, en particular las
cuestiones relacionadas con: la independencia del poder judicial, la
administración de justicia, la impunidad, Misión en Brasil,
E/CN.4/2005/60/Add.3, 22 de febrero de 2005, párr.28(“Travestis, transexuales y
homosexuales son también con frecuencia víctimas de episodios de violencia y
discriminación. Cuando recurren al sistema judicial, se encuentran, a menudo,
con los mismos prejuicios y estereotipos de la sociedad reproducidos allí.”), y
Corte Constitucional de Colombia, SentenciaC-481 de 9 de septiembre de1998.
Finalmente: iv) la orientación sexual no constituye un criterio racional para
la distribución o reparto racional y equitativo de bienes, derechos o cargas
sociales. Cfr. Corte Constitucional de Colombia, Sentencia C-481 de 9 de
septiembre de 1998,párr.25.En esta sentencia, respecto al derecho de los
profesores de colegios públicos a no ser despedidos por su condición de
homosexual, la Corte Constitucional colombiana señaló que se parara un profesor
de su trabajo por esa razón se funda“ en un prejuicio sin asidero empírico
alguno, que denota la injusta estigmatización que ha afectado a esta población
y que se ha invocado para imponerle cargas o privarla de derechos, en
detrimento de sus posibilidades de participación en ámbitos tan relevantes de
la vida social y económica”(párr. 29). Por su parte, laSentenciaC-507 de la
Corte Constitucional colombiana de 1999 declaró inconstitucional una norma que
establecía como falta disciplinaria el homosexualismo en las fuerzas militares.
En la Sentencia C-373de 2002, la Corte Constitucional de Colombia declaró inconstitucional
una norma que disponía como causal de inhabilidad para ejercer el cargo de
notario el haber sido sancionado disciplinariamente por la falta de
“homosexualismo”.
199Cfr.
CasoAtala Riffoy niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas, párr. 92; Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas,párr.123 ,y Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr.124.
84.Un
derecho que le está reconocido a las personas no puede ser negado o restringido
a nadie, y bajo ninguna circunstancia, con base en su orientación sexual,
identidad de género o expresión de género. Lo anterior violaría el artículo
1.1. de la Convención Americana. El instrumento interamericano proscribe la
discriminación, en general, incluyendo en el lo categorías como la orientación
sexual ,y la identidad de género, que no pueden servir de sustento para negar o
restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención.
VII EL DERECHO A LA IDENTIDAD DE
GÉNERO Y LOS PROCEDIMIENTO DE CAMBIOS DE NOMBRE
A. Sobre el derecho a la
identidad
85.La Corte recuerda que la Convención Americana protege uno
de los valores más fundamentales de la persona humana entendida como ser
racional, esto es, el reconocimiento de su dignidad. Es así como este Tribunal
ha señalado en otras oportunidades que ese valor es consustancial a los
atributos de la persona, y es, en consecuencia, un derecho humano fundamental o
ponible erga omnes como expresión de un interés colectivo de la
comunidad internacional en su conjunto, que no admite derogación ni suspensión
en los casos previstos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos200.Además,
debe entender se que esa protección se encuentra establecida de forma
transversal en todos los derechos reconocidos en la Convención Americana.
200Cfr. OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución
CJI/doc.276/07 rev.1,de10 de agosto de 2007,párr. 12, y Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de
febrero de 2011. Serie CNo.221,párr.123.
86.En
relación con lo anterior, la Convención contiene una cláusula universal de
protección de la dignidad, cuyo basamento se erige tanto en el principio de la
autonomía de la persona como en la idea de que todos las personas deben ser
tratados como iguales, en tanto son fines en sí mismos según sus intenciones,
voluntad y propias decisiones de vida. Además, la Convención Americana también
reconoce la inviolabilidad de la vida privada y familiar, entre otras esferas
protegidas. Este ámbito de la vida privada de las personas, ha sostenido la
Corte, se caracteriza por ser un espacio de libertad exento e inmune a las
injerencias abusivas o arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad
pública201.
201Cfr. Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr.149;Caso de las Masacres de Ituango Vs. Colombia. Sentencia de 1 de
julio de 2006. Serie C No. 148,párr.194, y Caso Comunidad Campesina de Santa Bárbara Vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
septiembrede2015.SerieCNo.299, párr. 200.
87.Por
otra parte, el Tribunal ha precisado que la protección del derecho a la vida
privada no se limita al derecho a la privacidad, pues abarca una serie de
factores relacionados con la dignidad de la persona, incluyendo, por ejemplo,
la capacidad para desarrollar su propia personalidad, aspiraciones, determinar
su identidad y definir sus relaciones personales. El concepto de vida privada
engloba aspectos de la identidad física y social ,incluyendo el derecho a la
autonomía personal, desarrollo personal y el derecho a establecer y desarrollar
relaciones con otros seres humanos y con el mundo exterior202. La
efectividad del ejercicio del derecho a la vida privada es decisiva para la
posibilidad de ejercer la autonomía personal sobre el futuro curso de eventos
relevantes para la calidad de vida de la persona203.Asimismo, la vida
privada compren de la forma en que la personase ve a sí mismo y cómo decide
proyectarse hacia los demás204,siendo esto una condición indispensable
para el libre desarrollo de la personalidad205.
202Cfr. CasoI.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr. 152; Caso
Fernández Ortega y otros Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 30 de agosto de 2010. Serie C No.215,párr.129,y Caso Artavia Murillo y otros (“Fecundación
in vitro”) Vs. Costa Rica, párr.143.
203Cfr. Caso I.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, párr. 152, y Caso Artavia Murillo y otros(“Fecundación in
vitro”) Vs. Costa Rica,párr.143.
204Cfr. Caso Rosendo Cantú y
otra Vs. México. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2010. Serie
C No. 216, párr. 119, y Caso Artavia
Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica, párr.143.
205Cfr. CasoI.V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr.152.
88.Ahora bien, un aspecto central del reconocimiento de la
dignidad lo constituye la posibilidad de todo ser humano de auto determinarse y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones206. En
este marco juega un papel fundamental el principio de la autonomía de la
persona, el cual veda toda actuación estatal que procure la instrumentalización
de la persona, es decir, que lo convierta en un medio para fines ajenos a las
elecciones sobre su propia vida, su cuerpo y el desarrollo pleno de su
personalidad, dentro de los límites que impone la Convención207. De
esa forma, de conformidad con el principio del libre desarrollo de la
personalidad o a la autonomía personal, cada persona es libre y autónoma de
seguir un modelo de vida de acuerdo con sus valores, creencias, convicciones e
intereses208.
206Cfr. CasoI. V. Vs. Bolivia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr.150;Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas, párr.136,y Caso
Flor Freire Vs. Ecuador, párr.103.45
207El artículo 32 de la Convención
Americana, “Correlación entre Deberes y Derechos” 1. Toda persona tiene deberes
para con la familia, la comunidad y la humanidad. 2. Los derechos de cada
persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de
todos y por las justas exigencias del bien común, en una sociedad democrática.
Asimismo, véase Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 150.
208Véase al respecto, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia T-063/2015.
89. Por otra parte, y en ese orden de ideas, esta Corte ha
interpretado en forma amplia el artículo 7.1 de la Convención Americana al
señalar que éste incluye un concepto de libertad en un sentido extenso, el cual
es entendido como la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente
permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de
organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus
propias opciones y convicciones209. La libertad definida así, es un
derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta
en toda la Convención Americana210. Con respecto a este punto, el
Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha expresado que la noción de
vida privada se refiere a la esfera de la vida de una persona en la que ésta
puede expresar libremente su identidad, ya sea en sus relaciones con los demás
o sola211. De conformidad con lo expresado, para este Tribunal, se
desprende por tanto, del reconocimiento del libre desarrollo de la personalidad
y de la protección del derecho a la vida privada, un derecho a la identidad, el
cual se encuentra en estrecha relación con la autonomía de la persona y que
identifica a la persona como un ser que se autodetermina y se autogobierna, es
decir, que es dueño de sí mismo y de sus actos212.
209Cfr.
Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 148, y Caso
Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez. Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre de 2007. Serie C No.
170, párr. 52.
210Cfr.
Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez Vs. Ecuador, párr. 52; Caso
Artavia Murillo y otros (“Fecundación in vitro”) Vs. Costa Rica, párr.
142, y Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 151.
211Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos
Humanos, Caso Coeriel et al. Vs.
Holanda, 9 de diciembre de 1994, CCPR/C/52/D/453/1991, párr. 10.2.
212Véase al respecto, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia T-063/2015.
90.
Respecto al derecho a la identidad, esta Corte ha indicado que puede ser
conceptualizado, en general, como el conjunto de atributos y características
que permiten la individualización de la persona en sociedad y que, en tal
sentido, comprende varios derechos según el sujeto de derechos de que se trate
y las circunstancias del caso213. El derecho a la identidad puede
verse afectado por un sinnúmero de situaciones o contextos que pueden ocurrir
desde la niñez hasta la adultez214. Si bien la Convención Americana
no se refiere de manera particular al derecho a la identidad bajo ese nombre
expresamente, incluye sin embargo otros derechos que lo componen215.
De esta forma, la Corte recuerda que la Convención Americana protege estos
elementos como derechos en sí mismos, no obstante, no todos estos derechos se
verán necesariamente involucrados en todos los casos que se encuentren ligados al
derecho a la identidad216. Además, el derecho a la identidad no
puede reducirse, confundirse, ni estar subordinado a uno u otro de los derechos
que incluye, ni a la sumatoria de los mismos. Ciertamente el nombre, por
ejemplo, es parte del derecho a la identidad, pero no es su único componente217.
Por otra parte, este Tribunal ha indicado que el derecho a la identidad se
encuentra estrechamente relacionado con la dignidad humana, con el derecho a la
vida privada y con el principio de autonomía de la persona (artículos 7 y 11 de
la Convención Americana)218.
213Cfr.
Caso Gelman Vs. Uruguay,
párr. 122; Caso Fornerón e Hija Vs.
Argentina, párr. 123, y Caso
Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 285, párr. 116.
214Cfr.
Caso Contreras y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2011.
Serie C No. 232, párr. 113.
215Cfr.
Caso Gelman Vs. Uruguay, párr.
122, y Caso Contreras y otros Vs. El
Salvador, párr. 112.
Asimismo, véase OEA, Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance
del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc. 276/07 rev. 1, de 10 de agosto
de 2007, párr. 11.2.46
216Cfr.
Caso Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador, párr.116.
217Cfr. OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc.
276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párr. 11.
218Cfr.
Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 149 a 152.
91. Asimismo, se puede entender que este derecho está
íntimamente ligado a la persona en su individualidad específica y vida privada,
sustentadas ambas en una experiencia histórica, y biológica, así como en la
forma en que se relaciona con los demás, a través del desarrollo de vínculos en
el plano familiar y social219. Lo anterior también implica que las
personas pueden experimentar la necesidad de que se las reconozca como entes
diferenciados y diferenciables de los demás. Para alcanzar ese fin, es
ineludible que el Estado y la sociedad, respeten y garanticen la individualidad
de cada una de ellas, así como el derecho a ser tratado de conformidad con los
aspectos esenciales de su personalidad, sin otras limitaciones que las que imponen
los derechos de las demás personas. Es por ello que el afianzamiento de la
individualidad de la persona ante el Estado y ante la sociedad, se traduce por
su facultad legítima de establecer la exteriorización de su modo de ser, de
acuerdo con sus más íntimas convicciones. Del mismo modo, uno de los
componentes esenciales de todo plan de vida y de la individualización de las
personas es precisamente la identidad de género y sexual220.
219Cfr.
Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, párr. 113
220Al respecto, véase Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia T-594/93.
92. Por lo demás, el derecho a la identidad y, por tanto, el
derecho a la identidad sexual y de género, tiene entre sus implicaciones y
alcances más relevantes, el de constituirse como un derecho con carácter
autónomo que alimenta su contenido tanto de las normas del derecho
internacional, como de aquellas que se deriven de los rasgos culturales propios
contemplados en el ordenamiento interno de los Estados, concurriendo así a
conformar la especificidad de la persona, con los derechos que lo hacen único,
singular e identificable221.
221Cfr. OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc.
276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párr. 15.
93.
En relación con la identidad de género y sexual, esta Corte reitera que la
misma también se encuentra ligada al concepto de libertad y a la posibilidad de
todo ser humano de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y
circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias
convicciones, así como al derecho a la protección de la vida privada (supra párr.
87)222. Así, frente a la identidad sexual, este Tribunal estableció
que la vida afectiva con el cónyuge o compañera permanente, dentro de la que se
encuentran, lógicamente, las relaciones sexuales, es uno de los aspectos
principales de ese ámbito o círculo de la intimidad223, en el que
también influye la orientación sexual de la persona, la cual dependerá de cómo
ésta se auto-identifique 224.
222Cfr.
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 141.
223Cfr.
Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo,
Reparaciones y Costas, párr. 141. Véase asimismo, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia T-499 de 2003. La Corte Constitucional ha definido el
derecho al libre desarrollo de la personalidad, consagrado en el artículo 16 de
la Constitución Política de Colombia, como el derecho de las personas a “optar
por su plan de vida y desarrollar su personalidad conforme a sus intereses,
deseos y convicciones, siempre y cuando no afecte derechos de terceros, ni
vulnere el orden constitucional” (Corte Constitucional de Colombia, Sentencia
C-309 de 1997). De igual manera, se ha entendido como “la capacidad de las
personas para 47
definir, en forma autónoma, las opciones
vitales que habrán de guiar el curso de su existencia” (Corte Constitucional de
Colombia, Sentencia SU-642 de 1998).
224Cfr.
Caso Flor Freire Vs. Ecuador, párr
103. Véase en el mismo sentido OEA, Consejo Permanente, Comisión de Asuntos
Jurídicos y Políticos, CP/CAJP/INF.166/12, 23 de abril de 2012, y Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-098/96, numeral 4.
94.
En este punto, corresponde recordar que la identidad de género ha sido definida
en esta opinión como la vivencia interna e individual del género tal como cada
persona la siente, la cual podría corresponder o no con el sexo asignado al
momento del nacimiento. Lo anterior, conlleva también a la vivencia personal
del cuerpo y otras expresiones de género, como lo son la vestimenta, el modo de
hablar y los modales (supra párr. 32.f). En esa línea, para esta Corte,
el reconocimiento de la identidad de género se encuentra ligada necesariamente
con la idea según la cual el sexo y el género deben ser percibidos como parte
de una construcción identitaria que es resultado de la decisión libre y
autónoma de cada persona, sin que deba estar sujeta a su genitalidad225.
225Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párr. 16.
95. De esa forma, el sexo, así como las identidades, las
funciones y los atributos construidos socialmente que se atribuye a las
diferencias biológicas en torno al sexo asignado al nacer, lejos de
constituirse en componentes objetivos e inmutables del estado civil que
individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza física o
biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación subjetiva de
quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad de género
auto-percibida relacionada con el libre desarrollo de la personalidad, la
autodeterminación sexual y el derecho a la vida privada. Por ende, quien decide
asumirla, es titular de intereses jurídicamente protegidos, que bajo ningún
punto de vista pueden ser objeto de restricciones por el simple hecho de que el
conglomerado social no comparte específicos y singulares estilos de vida226,
a raíz de miedos, estereotipos, prejuicios sociales y morales carentes de
fundamentos razonables. Es así que, ante los factores que definen la identidad
sexual y de género de una persona, se presenta en la realidad una prelación del
factor subjetivo sobre sus caracteres físicos o morfológicos (factor objetivo).
En ese sentido, partiendo de la compleja naturaleza humana que lleva a cada
persona a desarrollar su propia personalidad con base en la visión particular que
respecto de sí mismo tenga, debe darse un carácter preeminente al sexo
psicosocial frente al morfológico, a fin de respetar plenamente los derechos de
identidad sexual y de género, al ser aspectos que, en mayor medida, definen
tanto la visión que la persona tiene frente a sí misma como su proyección ante
la sociedad227.
226Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Violencia contra Personas
Lesbianas, Gay, Bisexuales, Trans e Intersex en América.
OAS/Ser.L/V/II.rev.2, 12 de noviembre 2015, párr. 16. Véase al respecto, Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia T-063/2015. Del mismo modo, véase
Tribunal Constitucional del Perú, Sentencia de 21 de octubre de 2016, EXP No.
06040-2015-PA/TC, párr. 13: “la realidad bilógica, a tenor de lo expuesto, no debe
ser el único elemento determinante para la asignación del sexo, pues éste, al
ser también una construcción, debe comprenderse dentro de las realidades
sociales, culturales e interpersonales que la propia persona experimenta
durante su existencia. Por ende, el sexo no debe siempre ser determinado en
función de la genitalidad, pues se estaría cayendo así en un determinismo
biológico, que reduciría la naturaleza humana a una mera existencia física, y
ello obviaría que el humano es un ser también psíquico y social”.
227Véase al respecto, Suprema Corte de
Justicia de México, Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009, págs. 20.
96.
Por otra parte, el Tribunal considera que el derecho a la identidad, y en
particular la manifestación de la identidad, también se encuentra protegido por
el artículo 13 que reconoce el derecho a la libertad de expresión. Desde esta
óptica, interferir arbitrariamente en la expresión de los distintos atributos
de la identidad puede implicar una vulneración a ese derecho. Ahora bien, respecto
a la exteriorización de la identidad, esta Corte ha indicado en el caso López
Álvarez Vs. Honduras que uno de los pilares de la libertad de expresión es
precisamente el derecho a hablar, y que éste implica necesariamente el derecho
de las personas a utilizar el idioma de su elección en la expresión de su
pensamiento. En esa Sentencia, la Corte analizó la lesión la libertad de
expresión y a la individualidad del señor López Álvarez toda vez que éste había
sido impedido de utilizar el idioma garífuna, lo cual constituye un elemento
profundamente e intrínsecamente vinculado a su identidad228.Asimismo,
el Tribunal consideró en ese caso que dicho vulneración adquirió una especial
gravedad ya que afectó su dignidad personal como miembro la comunidad Garífuna229.
228Cfr.Caso López ÁlvarezVs.
Honduras.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1de febrero de
2006.SerieCNo.141,párrs.164,169y171.
229Cfr. Caso López Álvarez Vs. Honduras,párr.169.
97.En
atención a lo previamente indicado, la Corte coincide con la Comisión cuando
ésta señala que la falta de reconocimiento de la identidad de género o sexual
podría resultar en una censura indirecta a las expresiones de género que se
aparten de los estándares cisnormativos, o heteronormativos con lo cual se
envía un mensaje generalizado de que aquellas personas que se aparten de dichos
estándares “tradicionales” no contarán con la protección legal y el
reconocimiento de sus derechos en igualdad de condiciones respecto de aquellas
personas que no sea parten de los mismos230.
230Cfr. Comisión Interamericana de Derechos
Humanos, Observaciones presentadas por la Comisión el 14 de febrero de 2017,
párr. 49.Véase, en el mismo sentido, Naciones Unidas, Comité de los Derechos
del Niño, Observación general núm. 20(2016) sobre la efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia,
6 de diciembre de 2016, CRC/C/GC/20, para. 34, y Oficina del Alto Comisionado
de las Naciones Unidas, Living Free
& Equals. What
States are doing to tackle violence and discrimination against lesbian, gay,
bisexual, transgender and intersex people, Nueva York y Ginebra, 2016,
HR/PUB/16/3, págs. 86
y87.
98.Visto
lo anterior, esta Corte entiende que la identidad de género es un elemento
constitutivo y constituyente de la identidad de las personas, en consecuencia,
su reconocimiento por parte del Estado resulta de vital importancia para
garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las personas transgénero,
incluyendo la protección contra la violencia, tortura, malos tratos, derecho a
la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la seguridad social, así
como el derecho a la libertad de expresión, y de asociación231.Sobre
este punto, esta Corte señaló, en los mismos términos que la Asamblea General
de la Organización de Estados Americanos, “que el reconocimiento de la
identidad de las personases uno de los medios [que] facilita el ejercicio de
los derechos a la personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la
inscripción en el registro civil, a las relaciones familiares, entre otros
derechos reconocidos en instrumentos internacionales como la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Convención Americana”232.Por
tanto, la falta de reconocimiento de la identidad puede implicar que la persona
no cuente con constancia legal de su existencia, dificultando el pleno
ejercicio de sus derechos233.
231Cfr. Naciones Unidas, Oficina de Alto
Comisionado de las Naciones Unidas, Living
Free& Equals. What
Statesaredoing to tackleviolence anddiscrimination against lesbian, gay,
bisexual, transgender and intersex people,
NuevaYorkyGinebra,2016,HR/PUB/16/3,pág.94.
232Caso de personas dominicanas
y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de28 de agosto de2014. Serie C No. 282, párr. 267, y Caso Gelman Vs. Uruguay, párr. 123. Véase
también: OEA, Asamblea General, Resolución AG/RES. 2362(XXXVIII-O/08),
“Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y‘ Derecho a la
Identidad’”, de 3 de junio de 2008, y Resolución AG/RES. 2602(XL-O/10),
Derechos Humanos, Orientación Sexual, e Identidad de Género de 8 de junio de
2010.Asimismo, OEA, Comité Jurídico Interamericano, Opinión “sobre el alcance
del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc.276/07 rev.1,de10
deagostode2007,párrs.11.2 y18.3.3.
233Cfr. OEA, Asamblea General, Resolución
AG/RES. 2362(XXXVIII-O/08),“Programa Interamericano para el Registro Civil
Universal y ‘Derecho a la Identidad’”, de 3 de junio de 2008, y Resolución
AG/RES. 2602(XL-O/10),Derechos Humanos, Orientación Sexual, e Identidad de
Género de 8 de junio de 2010.
99.En
ese mismo sentido, esta Corte comparte lo señalado por el Comité Jurídico
Interamericano el cual sostuvo que el derecho a la identidad posee “un valor
instrumental para el ejercicio de determinados derechos civiles, políticos,
económicos, sociales y culturales, de tal manera que su plena vigencia
fortalece la democracia y el ejercicio de los derechos y libertades
fundamentales”. Por consiguiente, el mismo se constituye en “un medio para el
ejercicio de derechos en una sociedad democrática, comprometida con el
ejercicio efectivo de la ciudadanía y los valores de la democracia
representativa, facilitando así la inclusión social, la participación ciudadana
y la igualdad de oportunidades”234. Además, la privación del derecho
a la identidad o las carencias legales en la legislación interna para la
realización del mismo, colocan a las personas en situaciones que dificultan o
impiden el goce o el acceso a los derechos fundamentales, creándose así
diferencias de tratamiento y oportunidades que afectan los principios de
igualdad ante la ley y de no discriminación, además de ser un obstáculo frente
al derecho que tiene toda persona al reconocimiento pleno de su personalidad
jurídica235.
234OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc.
276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párr. 16.
235Cfr. OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc.
276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párr. 17.
100. De acuerdo con ello, el Estado, en su calidad de garante
de la pluralidad de derechos, debe respetar y garantizar la coexistencia de
individuos con distintitas identidades, expresiones de género y orientaciones
sexuales, para lo cual debe asegurar que todas ellas puedan vivir y
desarrollarse con dignidad y el mismo respeto al que tienen derecho todas las
personas. La Corte opina que esa protección no se refiere simplemente al
contenido de esos derechos, sino que a través de ella, el Estado también
estaría garantizando la plena vigencia y ejercicio de otros derechos de las
personas cuya identidad de género es diferente a la que es asociada con el sexo
que les fue asignado al nacer.
101.
De conformidad con lo anterior, se puede concluir lo siguiente:
a)
Se desprende el derecho a la identidad del reconocimiento del libre desarrollo
de la personalidad y del derecho a la vida privada (supra párrs. 88 y
89);
b)
El derecho a la identidad ha sido reconocido por este Tribunal como un derecho
protegido por la Convención Americana (supra párr. 90);
c)
El derecho a la identidad comprende, a su vez, otros derechos, de acuerdo con
las personas y las circunstancias de cada caso, aunque se encuentra
estrechamente relacionado con la dignidad humana, con el derecho a la vida y
con el principio de autonomía de la persona (artículos 7 y 11 de la Convención
Americana) (supra párr. 90);
d)
El reconocimiento de la afirmación de la identidad sexual y de género como una
manifestación de la autonomía personal es un elemento constitutivo y
constituyente de la identidad de las personas que se encuentra protegido por la
Convención Americana en sus artículos 7 y 11.2 (supra párr. 98);
e)
La identidad de género y sexual se encuentra ligada al concepto de libertad, al
derecho a la vida privada y a la posibilidad de todo ser humano de
autodeterminarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia, conforme a sus propias convicciones (supra párr.
93);
f)
La identidad de género ha sido definida en esta opinión como la vivencia
interna e individual del género tal como cada persona la siente, pudiendo
corresponder o no con el sexo asignado al momento del nacimiento (supra párr.
94);
g)
El sexo, el género, así como las identidades, las funciones y los atributos
construidos socialmente a partir de las diferencias biológicas derivadas del
sexo asignado al nacer, lejos de constituirse en componentes objetivos e
inmutables que individualiza a la persona, por ser un hecho de la naturaleza
física o biológica, terminan siendo rasgos que dependen de la apreciación
subjetiva de quien lo detenta y descansan en una construcción de la identidad
de género auto-percibida relacionada con el libre desarrollo
de la personalidad, la autodeterminación sexual y el derecho
a la vida privada (supra párr. 95);
h)
El derecho a la identidad posee también un valor instrumental para el ejercicio
de determinados derechos (supra párr. 99);
i)
El reconocimiento de la identidad de género por el Estado resulta de vital
importancia para garantizar el pleno goce de los derechos humanos de las
personas trans, incluyendo la protección contra la violencia, tortura
malos tratos, derecho a la salud, a la educación, empleo, vivienda, acceso a la
seguridad social, así como el derecho a la libertad de expresión, y de
asociación (supra párr. 98), y
j)
El Estado debe asegurar que los individuos de todas las orientaciones sexuales
e identidades de género puedan vivir con la misma dignidad y el mismo respeto
al que tienen derecho todas las personas (supra párr. 100).
B.
Sobre el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, el derecho al
nombre y el derecho a la identidad de género
102. A continuación, siguiendo la línea de las preguntas
planteadas en el marco de la presente opinión consultiva, se abordará específicamente
la relación existente entre el reconocimiento de la identidad de género y el
derecho al nombre, así como al reconocimiento de la personalidad jurídica.
103. Esta Corte ha señalado, en lo que respecta al derecho a
la personalidad jurídica, protegido en el artículo 3 de la Convención
Americana, que el reconocimiento de ese derecho determina la existencia
efectiva de sus titulares ante la sociedad y el Estado, lo que le permite gozar
de derechos, ejercerlos y tener capacidad de actuar, lo cual constituye un
derecho inherente al ser humano, que no puede ser en ningún momento derogado
por el Estado de conformidad con la Convención Americana236. En
atención a ello, necesariamente el Estado debe respetar y procurar los medios y
condiciones jurídicas para que el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica pueda ser ejercido libre y plenamente por sus titulares237.
La falta del reconocimiento de la personalidad jurídica lesiona la dignidad
humana, ya que niega de forma absoluta su condición de sujeto de derechos y
hace a la persona vulnerable frente a la no observancia de sus derechos por el
Estado o por particulares238. Asimismo, su falta de reconocimiento
supone desconocer la posibilidad de ser titular de derechos, lo cual conlleva
la imposibilidad efectiva de ejercitar de forma personal y directa los derechos
subjetivos, así como asumir plenamente obligaciones jurídicas y realizar otros
actos de naturaleza personal o patrimonial239.
236Cfr. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo.
Sentencia de 25 de noviembre de 2000, Serie C No. 70, párr. 179; Caso Chitay Nech y otros Vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25
de mayo de 2010. Serie C No. 212, párr. 101; Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de septiembre de 2012 Serie C No.
250, párr. 119, y Caso de personas
dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de agosto de
2014. Serie C No. 282, párr. 265.
237Cfr. Caso
Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006.
Serie C No. 146, párr. 189, y Caso
Chitay Nech y otros Vs. Guatemala, párr. 101.
238Cfr.
Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana. Sentencia de 8 de septiembre de 2005.
Serie C No. 130, párr. 179.
239Cfr. Condición
Jurídica y Derechos Humanos del Niño. Opinión Consultiva OC-17/02 del 28
de agosto de 2002, párr. 41, y Caso
Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo, párr. 179.
104.
Con relación a la identidad de género y sexual, lo anterior implica que las
personas en su diversidad de orientaciones sexuales, identidades y expresiones
de género deben poder disfrutar de su capacidad jurídica en todos los aspectos
de la vida. Ello por cuanto la orientación sexual o identidad de género que
cada persona defina para sí, es esencial para su personalidad y constituye uno
de los aspectos fundamentales de su autodeterminación, su dignidad y su
libertad240. Sin embargo, el derecho a la personalidad jurídica no
se reduce únicamente a la capacidad de la persona humana a ingresar al tráfico
jurídico y ser titular de derechos y obligaciones sino que comprende, además,
la posibilidad de que todo ser humano posea, por el simple hecho de existir e
independientemente de su condición, determinados atributos que constituyen la
esencia de su personalidad jurídica e individualidad como sujeto de derecho.
Por tanto, existe una relación estrecha entre por un lado el reconocimiento de
la personalidad jurídica y, por otro, los atributos jurídicos inherentes a la
persona humana que la distinguen, identifican y singularizan241.
240Cfr. Mutatis
mutandis, Principios sobre la aplicación de la legislación internacional
de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de
género, Principios de Yogyakarta, 2007. Principio 6.
241Véase al respecto, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia C-109 de 1995, acápite II numerales 7 y 8, y Sentencia
T-090 de 1995, acápite 2 numeral 2.2.
105. De conformidad con lo anterior, el Tribunal opina que el
derecho de las personas a definir de manera autónoma su propia identidad sexual
y de género se hace efectiva garantizando que tales definiciones concuerden con
los datos de identificación consignados en los distintos registros así como en
los documentos de identidad. Lo anterior se traduce en la existencia del
derecho de cada persona a que los atributos de la personalidad anotados en esos
registros y otros documentos de identificación coincidan con las definiciones
identitarias que tienen de ellas mismas y, en caso de que no exista tal
correspondencia, debe existir la posibilidad de modificarlas.
106. Se mencionó que el libre desarrollo de la personalidad y
el derecho a la vida privada y a la intimidad, implican el reconocimiento de
los derechos a la identidad personal, sexual y de género, pues a partir de
éstos la persona se proyecta frente a sí mismo y dentro de una sociedad242.
El nombre como atributo de la personalidad, constituye una expresión de la
individualidad y tiene por finalidad afirmar la identidad de una persona ante
la sociedad y en las actuaciones frente al Estado. Con él se busca lograr que
cada persona posea un signo distintivo y singular frente a los demás, con el
cual pueda identificarse y reconocerse como tal. Se trata de un derecho
fundamental inherente a todas las personas por el solo hecho de su existencia243.
Además, esta Corte ha indicado que el derecho al nombre reconocido en el
artículo 18 de la Convención y también en diversos instrumentos internacionales244,
constituye un elemento básico e indispensable de la identidad de cada persona,
sin el cual no puede ser reconocida por la sociedad ni registrada ante el
Estado245.
242Véase al respecto Suprema Corte de
Justicia de México, Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009, pág. 17.
243Véase al respecto, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia T-063/15, acápite II numeral 4.
244Cfr. Caso
Gelman Vs. Uruguay, párr. 127. Además, véanse entre otros, el Pacto
Internacional de los Derechos Civiles y Políticos, artículo 24.2; Convención
sobre los Derechos del Niño, artículo 7.1; African Charter on the Rights and Welfare of the Child, artículo
6.1, la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos
los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, artículo 29. El Tribunal
Europeo de Derechos Humanos afirmó que el derecho al nombre se encuentra
protegido por el artículo 8 del Convenio Europeo para la Protección de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales, aunque este no se encuentre
específicamente mencionado, cfr.
TEDH, Caso Stjerna Vs. Finlandia,
No. 18131/91, Sentencia de 25 de noviembre de 1994, párr. 37, y Caso Burghartz Vs. Suiza, No.
16213/90, Sentencia de 22 de febrero 1994, párr. 24.
245Cfr. Caso
de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, párr. 182, y Caso de personas dominicanas y haitianas
expulsadas Vs. República Dominicana, párr. 268..
107. Este Tribunal también señaló que como consecuencia de lo
anterior, los Estados tienen la obligación no sólo de proteger el derecho al
nombre, sino también de brindar las medidas necesarias para facilitar el
registro de la persona246. Este derecho implica, por ende, que los
Estados deben garantizar que la persona sea inscrita con el nombre elegido por
ella o por sus padres, según sea el momento del registro, sin ningún tipo de
restricción ni interferencia en la decisión de escoger el nombre y, una vez
registrada la persona, que sea posible preservar y restablecer su nombre y su
apellido247.
246Cfr.
Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, párr. 183, y Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República
Dominicana, párr. 268.52
247Cfr.
Caso de las Niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, párr. 184, y Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República
Dominicana, párr. 268.
108. Asimismo, el Comité Jurídico Interamericano opinó que el
ejercicio del derecho a la identidad es indisociable de un registro y de un
sistema nacional efectivo, accesible y universal que permita proporcionar
materialmente a las personas los documentos que contengan los datos relativos a
su identidad, tomando en cuenta de forma particular que el derecho a la
identidad es tanto un derecho en sí mismo como de un derecho que es esencial
para el ejercicio de otros derechos de naturaleza política, civil, económica,
social, cultural. Como consecuencia de lo anterior, hay un derecho a la
inscripción después del nacimiento y un deber del Estado de tomar las
provisiones necesarias para este fin. El registro de nacimiento se convierte
así en un instrumento primario y punto de partida para ejercer la personalidad
jurídica ante el Estado y los particulares y actuar en condiciones de igualdad
ante la ley248.
248Cfr. OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Opinión “sobre el alcance del derecho a la identidad”, resolución CJI/doc.
276/07 rev. 1, de 10 de agosto de 2007, párr. 14.4.
109. Por su parte, el Comité de Derechos Humanos de Naciones
Unidas sostuvo que el apellido constituye un componente importante de la
identidad de una persona, y que la protección contra las injerencias
arbitrarias o ilegales en la vida privada incluye la protección contra las
injerencias arbitrarias o ilegales en el derecho a elegir el propio apellido y
a cambiar de apellido249.
249Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos
Humanos, Coeriel y otros Vs. Holanda, No. 453/1991, CCPR/C/52/D/453/1991, párr.
10.2.
110. Sobre el derecho al nombre, el TEDH ha expresado que si
bien la Convención Europea no contiene ninguna referencia explícita sobre esta
temática, el nombre y los apellidos hacen parte de la vida privada y familiar
de todo ser humano puesto que constituyen un medio de identificación personal y
un vínculo a una familia, los cuales se encuentran protegidos por el artículo 8
de dicho instrumento. De la misma manera, ese Tribunal ha expresado que la vida
privada abarca aspectos de la identidad personal y social de los seres humanos
y que el hecho de que puedan existir intereses públicos en regular el uso de
los nombres no es suficiente razón para eliminar la materia del alcance del
derecho a la vida privada y familiar contenido en el artículo 8 de la
Convención250.
250Cfr. TEDH Sentencias Stjerna Vs. Finlandia, párr. 37, y Guillot Vs. Francia, No. 22500/93, Sentencia de 24 de octubre de
1993, párrs. 21 y 22.
111.
Además de lo anterior, esta Corte sostiene que la fijación del nombre, como
atributo de la personalidad, es determinante para el libre desarrollo de las
opciones que le dan sentido a la existencia de cada persona, así como a la
realización del derecho a la identidad251. No se trata de un agente
que tenga por finalidad la homologación de la persona humana, sino por el
contrario es un factor de distinción252. Es por ello que cada
persona debe tener la posibilidad de elegir libremente y de cambiar su nombre
como mejor le parezca. Es así como la falta de reconocimiento al cambio de
nombre de conformidad con esa identidad auto-percibida, implica que la persona
pierde total o parcialmente la titularidad de esos derechos y que si bien
existe y puede hallarse en un determinado contexto social dentro del Estado, su
existencia misma no es jurídicamente reconocida de acuerdo a un componente
esencial de su identidad253. En tal circunstancia también se ve
menoscabado el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica y el
derecho a la identidad de género.
251Sobre ese punto, por ejemplo, la Ley No.
18.620 de Uruguay sobre el “Derecho a la identidad de género y al cambio de
nombre y sexo en documentos identificatorios” establece en su artículo 1 que
“[t]oda persona tiene derecho al libre desarrollo de su personalidad conforme a
su propia identidad de género, con independencia de cuál sea su sexo biológico,
genético, anatómico, morfológico, hormonal, de asignación u otro. […] Este
derecho incluye el de ser identificado de forma que se reconozca plenamente la
identidad de género propia y la consonancia entre esta identidad y el nombre y
sexo señalado en los documentos identificatorios de la persona, sean las actas
del Registro de Estado Civil, los documentos de identidad, electorales, de
viaje u otros”. Del mismo modo, la ley argentina 26.743, sobre identidad de
género, establece en su artículo 1 que toda persona tiene derecho a su
identidad de género y a “ser tratada de acuerdo con su identidad de género y,
en particular, a ser identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan
su identidad respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que
allí es registrada”.
252Al respecto, véase Tribunal
Constitucional del Perú, Sentencia de 21 de octubre de 2016, EXP No. 06040-2015-PA/TC,
párr. 14 y Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-063/15, acápite II
numeral 4.4.1. 53
253Cfr. Mutatis
mutandis, Caso de las Niñas
Yean y Bosico Vs. República Dominicana, párr. 180.
112. Asimismo, es posible inferir que el derecho al
reconocimiento de la identidad de género implica necesariamente el derecho a
que los datos de los registros y en los documentos de identidad correspondan a
la identidad sexual y de género asumida por las personas transgénero. En ese
sentido, los principios de Yogyakarta plantean la obligación a cargo de los
Estados de adoptar las medidas legislativas, administrativas y de cualquier
otra índole que sean necesarias “para respetar plenamente y reconocer
legalmente el derecho de cada persona a la identidad de género que ella defina
para sí”, así como para que “existan procedimientos mediante los cuales todos
los documentos de identidad emitidos por el Estado que indican el género o el
sexo de una persona —incluyendo certificados de nacimiento, pasaportes, registros
electorales y otros documentos— reflejen la identidad de género profunda que la
persona define por y para sí”254.
254Principios de Yogyakarta, 2007.
Principio 3.
113. Sobre lo anterior, cabe recordar que el TEDH255
ha establecido que la falta de reconocimiento de la identidad de una persona
transgénero puede configurar una injerencia en la vida privada. En este
sentido, el Alto Comisionado de Derechos Humanos de Naciones Unidas, recomendó
a los Estados expedir, a quienes los soliciten, documentos legales de identidad
que reflejen el género preferido del titular256; de igual manera,
facilitar el reconocimiento legal del género preferido por las personas trans
y disponer lo necesario para que se vuelvan a expedir los documentos de
identidad pertinentes con el género y el nombre preferidos, sin conculcar otros
derechos humanos257. A su vez, la falta de correspondencia entre la
identidad sexual y de género que asume una persona y la que aparece registrada
en sus documentos de identidad implica negarle una dimensión constitutiva de su
autonomía personal –del derecho a vivir como uno quiera–, lo que a su vez puede
convertirse en objeto de rechazo y discriminación por los demás –derecho a
vivir sin humillaciones– y a dificultarle las oportunidades laborales que le
permitan acceder a las condiciones materiales necesarias para una existencia
digna258.
255Cfr. TEDH, Caso Dudgeon Vs. Reino Unido. No. 7525/76, 22 de octubre de
1981, párr. 41, y Caso Goodwin Vs.
Reino Unido, párr. 77.
256Cfr. Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos. “Discriminación y violencia contra las
personas por motivos de orientación sexual e identidad de género”. 4 de
mayo de 2015, A/HRC/29/23, párr. 79.i.
257Cfr. Naciones Unidas, Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Leyes y prácticas discriminatorias y actos
de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/41, párr.84.h.
258Cfr. Naciones Unidas, Informe del Alto
Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Leyes y prácticas discriminatorias y actos
de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de
género, 17 de noviembre de 2011, A/HRC/19/41, párr. 71.
114.
Por otra parte, como ya fuera indicado, los Estados deben garantizar el
reconocimiento de la identidad de género a las personas, pues ello es de vital
importancia para el goce pleno de otros derechos humanos259 (supra
párr. 113). De la misma forma, la Corte constata que la falta de
reconocimiento de ese derecho puede a su vez obstaculizar el ejercicio de
otros derechos fundamentales y por ende
tener un impacto diferencial importante hacia las personas transgénero, las
cuales, como se ha visto, suelen encontrarse en posición de vulnerabilidad (supra
párrs. 33 a 51). Además, la falta de acceso al reconocimiento a la
identidad de género constituye un factor determinante para que se sigan
reforzando los actos de discriminación en su contra, y también puede erigirse
en un obstáculo importante para el goce pleno de todos los derechos reconocidos
por el derecho internacional, tales como el derecho a una vida digna, el
derecho de circulación, a la libertad de expresión, los derechos civiles y
políticos, el derecho a la integridad personal, a la salud, a la educación, y a
todos los demás derechos260.
259Cfr. Naciones Unidas, Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Living Free and Equal, HR/PUB/16/3, 2016, pág. 94.54
260Cfr. Naciones Unidas, Informe de la Oficina
del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos,
A/HRC/29/23, parrs. 21 y 60-62; Comité de Derechos Humanos, Observaciones
finales sobre el cuarto informe periódico de la República Bolivariana de
Venezuela, 14 de agosto de 2015, CCPR/C/VEN/CO/4, párr. 8; Observaciones
finales sobre el séptimo informe periódico de Ucrania, 22 de agosto de 2013,
CCPR/C/UKR/CO/7, párr. 10; Observaciones finales sobre el tercer informe
periódico de Suriname, 3 de diciembre de 2015, CCPR/C/SUR/CO/3, párr. 27;
Comité contra la Tortura, Observaciones finales del Comité contra la tortura:
Kuwait, 28 de junio de 2011, CAT/C/KWT/CO/2, párr. 25; Observaciones finales
sobre el segundo informe periódico de Kirguistán, 20 de diciembre de 2013,
CAT/C/KGZ/CO/2, párr. 19; Organización de las Naciones Unidas para la
Educación, la Ciencia y la Cultura - UNESCO, Out in the open: Education sector responses to violence based on Sexual
Orientation and Gender Identity/Expression, París, 2016; Consejo de
Derechos Humanos, Informe del Experto Independiente sobre la protección contra
la violencia y la discriminación por motivos de orientación sexual o identidad
de género, 19 de abril de 2017,
A/HRC/35/36, párr. 57. En el mismo sentido, véase Suprema Corte de Justicia de
México, Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009, página 6.
115. De conformidad con lo anterior, se puede concluir que el
derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y de
género y a que los datos que figuran en los registros, así como en los
documentos de identidad sean acordes o correspondan a la definición que tienen
de sí mismos, se encuentra protegido por la Convención Americana a través de
las disposiciones que garantizan el libre desarrollo de la personalidad
(artículos 7 y 11.2), el derecho a la privacidad (artículo 11.2), el
reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 3), y el derecho al nombre
(artículo 18). Lo anterior significa que los Estados deben respetar y
garantizar a toda persona, la posibilidad de registrar y/o de cambiar,
rectificar o adecuar su nombre y los demás componentes esenciales de su
identidad como la imagen, o la referencia al sexo o género, sin interferencias
por parte de las autoridades públicas o por parte de terceros. En esa línea, lo
expresado implica necesariamente, que las personas que se identifiquen con
identidades de género diversas deben ser reconocidas como tal. Además, el
Estado debe garantizarles que puedan ejercer sus derechos y contraer
obligaciones en función de esa misma identidad, sin verse obligadas a detentar
otra identidad que no representa su individualidad, más aún cuando ello
involucra una exposición continua al cuestionamiento social sobre esa misma identidad
afectando así el ejercicio y goce efectivo de los derechos reconocidos por el
derecho interno y el derecho internacional.
116.
De acuerdo a lo anterior, la respuesta a la primer pregunta planteada por Costa
Rica sobre la protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación
con el artículo 1.1 de la Convención al reconocimiento de la identidad de
género es la siguiente:
El
cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la
mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad,
para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida, es un
derecho protegido por el artículo 18 (derecho al nombre), pero también por los
artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 7.1
(derecho a la libertad), 11.2 (derecho a la vida privada) de la Convención
Americana. Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con la obligación
de respetar y garantizar los derechos sin discriminación (artículos 1.1 y 24 de
la Convención), y con el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno
(artículo 2 de la Convención), los Estados están en la obligación de reconocer,
regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines. 55
C. Sobre el procedimiento de solicitud de adecuación de los
datos de identidad de conformidad con la identidad de género auto-percibida
117. Con la finalidad de que las personas interesadas puedan
modificar los registros y los documentos de identidad para que estos sean
acordes con su identidad de género auto-percibida, los procedimientos deben
estar regulados e implementados de conformidad con ciertas características
mínimas, de manera que ese derecho se vea efectivamente protegido, evitando,
además, que mediante los mismos se violen derechos de terceras personas
contenidos en la Convención.
118. Por otra parte, la Corte no omite notar que las medidas
implementadas para hacer efectivo el derecho a la identidad no deben menoscabar
el principio de seguridad jurídica. Este principio garantiza, entre otras
cosas, estabilidad en las situaciones jurídicas y es parte fundamental de la
confianza que la ciudadanía tiene en la institucionalidad democrática. Dicho
principio se encuentra implícito en todos los artículos de la Convención261.
La falta de seguridad jurídica puede originarse por aspectos legales,
administrativos o por prácticas estatales262 que reduzcan la
confianza pública en las instituciones (judiciales, legislativas o ejecutivas)
o en el goce de los derechos u obligaciones reconocidos a través de aquellas, e
impliquen inestabilidad respecto del ejercicio de los derechos fundamentales, y
de situaciones jurídicas en general.
261Cfr. TEDH. Caso
Beian Vs. Roumania (No. 1), No. 30658/05. Sentencia de 6 de diciembre de 2007, párr.
39, y Caso Brumărescu Vs.
Roumania, No. 28342/95. Sentencia de 10 de noviembre de 1999, párr. 61.
262Cfr. TEDH. Caso Nejdet Şahin y Perihan Şahin Vs. Turquía, No.
13279/05. Sentencia de 20 de octubre de 2011, párr. 56.
119. Así, para esta Corte, la seguridad jurídica se ve
garantizada –entre otras cosas– en tanto exista confianza en que los derechos y
libertades fundamentales de todas las personas bajo la jurisdicción de un
Estado parte de la Convención Americana serán respetados plenamente. Para el
Tribunal, esto implica que la implementación de los procedimientos descritos a
continuación, deben asegurar que los derechos y obligaciones respecto de
terceros sean efectivamente tutelados sin que ello implique un menoscabo en la
garantía plena del derecho a la identidad de género. En ese sentido, si bien
los efectos de los referidos procedimientos son oponibles a terceros, los
cambios, adecuaciones o rectificaciones de conformidad con la identidad de
género no debe alterar la titularidad de los derechos y de las obligaciones
jurídicas.
120.
En concordancia con lo expresado, en cuanto a los efectos de los procedimientos
de reconocimiento de identidad de género, el Tribunal recuerda que los mismos
no deberán implicar la alteración de la titularidad de los derechos y las obligaciones
jurídicas que pudieran corresponder a la persona con anterioridad a la
inscripción del cambio, ni las provenientes de las relaciones propias del
derecho de familia en todos sus órdenes y grados263. Lo anterior
implica que todos aquellos actos que hubiesen sido realizados por una persona
con anterioridad al procedimiento para modificar sus datos de identidad –de
conformidad a su identidad de género auto-percibida–, los cuales traían
aparejados efectos jurídicos, siguen produciéndolos y le son exigibles, salvo
en los casos en que la propia legislación determine la extinción o modificación
de los mismos264.
263Véase al respecto, Argentina. Ley de
Identidad de Género, No. 26.743 de 23 de mayo de 2012, artículo 7.
264Al respecto, véase Suprema Corte de
Justicia de México, Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009, pág. 17
a)
El procedimiento enfocado a la adecuación integral de la identidad de género
auto-percibida
121.
En primer lugar, y de acuerdo a lo señalado en el apartado anterior, además del
nombre, el cual constituye solo un elemento de la identidad, esos
procedimientos deben estar enfocados en
la adecuación –de forma integral–, de otros componentes de la misma para que
esta pueda ser conforme a la identidad de género auto-percibida de las personas
interesadas. Por tanto, esos procedimientos deberían permitir cambiar la
inscripción del nombre de pila y, de ser el caso, adecuar la imagen
fotográfica, así como rectificar el registro del género o sexo, tanto en los
documentos de identidad como en los registros que correspondan y que sean
relevantes para que los interesados ejerzan sus derechos subjetivos.
122. Sobre lo anterior, cabe recordar que este Tribunal ha
señalado que la protección que otorga la Convención Americana a la vida privada
se extiende a otros ámbitos además de los que específicamente enumera dicha
norma265, y aunque el derecho a la propia imagen no se encuentra
expresamente enunciado en el artículo 11 de la Convención, las imágenes o
fotografías personales, evidentemente, están incluidas dentro del ámbito de
protección de la vida privada266. Asimismo, la fotografía es una
forma de expresión que recae en el ámbito de protección del artículo 13 de la
Convención267. La fotografía no solo tiene el valor de respaldar o
dar credibilidad a informaciones brindadas por medio de la escritura, sino que
tiene en sí misma un importante contenido y valor expresivo, comunicativo e
informativo; de hecho, en algunos casos, las imágenes pueden comunicar o
informar con igual o mayor impacto que la palabra escrita268. En ese
mismo sentido, en varios ordenamientos jurídicos internos de Estados de la
región se reconoce que los cambios en los datos de identidad realizados para
que exista correspondencia con la identidad de género auto-percibida del
solicitante no se limitan únicamente al nombre de pila, también abarcan
elementos como la mención al sexo, al género, o a la imagen de la persona269.
265Cfr.
Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 27 de
enero de 2009. Serie C No. 193, párr. 55, y Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina, párr. 67.
266Cfr.
Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina, párr. 67. En igual sentido, Cfr. TEDH, Caso
Schussel Vs. Austria, Admisibilidad,
No. 42409/98. Decisión de 21 de febrero de 2002, párr. 2, y Caso Von Hannover Vs. Alemania, Nos.
40660/08 y 60641/08. Sentencia de 7 de febrero de 2012, párr. 50.
267Cfr.
Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina, párr. 67. Véase también, TEDH, Caso Von Hannover Vs. Alemania, Nos. 40660/08 y 60641/08.
Sentencia de 7 de febrero de 2012, párr. 42, y Caso MGN Limited Vs. Reino Unido, No. 39401/04. Sentencia de 18
de enero de 2011, párr. 143.
268Cfr.
Caso Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina, párr. 67.
269Cfr. Argentina. Ley 26.743 de 23 de mayo de
2012, artículo 1.c. La ley argentina No. 26.743, que establece el derecho a la
identidad de género, estipula en su artículo 1 que toda persona tiene derecho a
“ser tratada de acuerdo con su identidad de género y, en particular, a ser
identificada de ese modo en los instrumentos que acreditan su identidad
respecto de el/los nombre/s de pila, imagen y sexo con los que allí es
registrada”. Asimismo, en Bolivia, la Ley No. 807 de 21 de mayo de 2016
establece el procedimiento para el cambio de nombre propio, dato de sexo e
imagen de personas transexuales y transgénero en toda documentación pública o
privada vinculada a su identidad, permitiéndoles ejercer de forma plena su
derecho a la identidad de género. De igual manera, se encuentran decisiones de
cortes nacionales que reconocen lo antes mencionado, véase, por ejemplo:
Brasil. Tribunal Superior de Justicia, Sentencia de 9 de mayo de 2017; Chile.
Corte de Apelaciones de Santiago, Sentencia 9 de marzo 2015, causa No. 9901-2014,
y Colombia. Corte Constitucional, Sentencia T-063/15.
123.
En estrecha relación con lo expuesto supra, el Comité Jurídico
Interamericano estipuló en su Informe sobre Privacidad y Protección de Datos
Personales que los datos personales abarcan la información que identifica o
puede usarse de manera razonable para identificar a una persona y que “la
palabra ‘datos’ se usa intencionalmente en un sentido amplio a fin de conferir
la mayor protección posible a los derechos de las personas afectadas, independientemente
de la forma particular en que se recopilen, se almacenen, se recuperen, se usen
o se difundan los datos”270. Agregó que “los ‘datos personales
sensibles’ abarcan los datos que afectan los aspectos más íntimos de las
personas y que los mismos dependen también del contexto cultural, social o
político”271. El Comité también aseveró que toda “persona debe tener
la posibilidad de ejercer el derecho a solicitar la corrección (o la adición)
de datos personales sobre sí misma que sean incompletos, inexactos,
innecesarios o excesivos”272.
270OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Informe sobre Privacidad y Protección de Datos Personales, CJI/doc.474/15
rev.2, 2015. Definiciones.
271OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Informe sobre Privacidad y Protección de Datos Personales, CJI/doc.474/15
rev.2, 2015. Principio nueve.57
272OEA, Comité Jurídico Interamericano,
Informe sobre Privacidad y Protección de Datos Personales, CJI/doc.474/15
rev.2, 2015. Principio ocho.
124. Por último, la Corte es de la opinión que los Estados
deberán desplegar sus esfuerzos para que las personas interesadas en que se
reconozca su identidad de género auto-percibida en los registros así como en
los documentos de identidad, no tengan que emprender varios trámites ante una
multiplicidad de autoridades. El Tribunal entiende que es una obligación del
Estado asegurarse de que las modificaciones sobre los datos de la persona que
se perfeccionen ante los registros civiles sean actualizadas en los demás
documentos e instituciones a que haya lugar sin que se requiera la intervención
del requirente, de manera que no se someta a esa persona a cargas irrazonables
para que la adecuación de su identidad de género auto-percibida tenga vigencia
en todos los registros que sean relevantes para tales efectos.
125. En este sentido, es pertinente hacer referencia al
Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y “Derecho a la
Identidad”, el cual se refiere a la necesidad de identificar y promover las
mejores prácticas y estándares en materia de sistemas y universalización del
registro civil, “teniendo en cuenta la perspectiva de género”, así como la
necesidad de aumentar la conciencia sobre la importancia “de hacer efectiva la
identidad a millones de personas”, considerando “los grupos vulnerables y la
rica diversidad cultural de la región”273. El referido documento,
indica en particular, que los Estados deberán desplegar esfuerzos para
identificar, sistematizar y unificar los criterios y estándares básicos para
que los sistemas nacionales de registro civil puedan funcionar adecuadamente y
garantizar la cobertura universal. Asimismo, los Estados deberán promover la
simplificación de los procesos administrativos de los registros civiles y la
estandarización de los mismos a nivel nacional274.
273OEA, Asamblea General de la OEA,
Resolución AG/RES. 2362 (XXXVIII-O/08), aprobada el 3 de junio de 2008. El
Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y “Derecho a la
Identidad” constituye un esfuerzo consolidado de la OEA y sus Estados Miembros,
en consulta con las organizaciones internacionales y la sociedad civil, para
promover y lograr de forma progresiva y de conformidad con el derecho
internacional, el derecho internacional de los derechos humanos aplicable y con
el orden jurídico interno; los propósitos, objetivos y medidas específicas
establecidos a continuación: Asegurar para el año 2015, la universalidad,
accesibilidad y de ser posible gratuidad del registro de nacimiento, a través
del cual se asegura el derecho a la identidad, con énfasis en las personas en
situación de pobreza y vulnerabilidad. Identificar y promover mejores
prácticas, criterios y estándares en materia de sistemas y universalización del
registro civil para atender los problemas y superar los obstáculos que se presentan
en este tema, teniendo en cuenta la perspectiva de género, así como aumentar la
conciencia sobre la necesidad de hacer efectiva la identidad a millones de
personas, teniendo en cuenta los grupos vulnerables y la rica diversidad
cultural de la región. Promover y proteger los derechos a la identidad, a la
personalidad jurídica, al nombre, a la nacionalidad, a la inscripción en el
registro civil, a las relaciones familiares y a la participación ciudadana como
elemento esencial en la toma de decisiones. Contribuir en la construcción de
sociedades justas y equitativas, basadas en los principios de justicia social e
inclusión social.
274Cfr. OEA, Asamblea General de la OEA,
Resolución AG/RES. 2362 (XXXVIII-O/08). Acápite “Acciones concretas” numerales
2.g y 2.i.
126.
Respecto a lo señalado, en Uruguay la Ley No. 18.620 “Derecho a la identidad de
género y al cambio de nombre y sexo en documentos identificatorios”, prevé
específicamente la armonización de los datos en los registros y los documentos
de identidad. Así, el artículo 4 de la referida norma establece que “[u]na vez
recaída la providencia que acoge la solicitud de adecuación, el Juzgado
competente oficiará a la Dirección General del Registro de Estado Civil, a la
Intendencia Departamental respectiva, a la Dirección Nacional de Identificación
Civil del Ministerio del Interior, al Registro Cívico Nacional de la Corte
Electoral y a la Dirección General de Registros a fin que se efectúen las
correspondientes modificaciones en los documentos identificatorios de la
persona así como en los documentos que consignen derechos u obligaciones de la
misma. En todos los casos se conservará el mismo número de documento de identidad, pasaporte y credencial cívica”275.
En esa misma línea, en Bolivia se prevé que a partir de la emisión de la
Resolución Administrativa se notificará de oficio con ésta, el cambio de nombre
propio, dato de sexo e imagen a varias instituciones276.
275Uruguay. Ley No. 18.620 de 25 de octubre
de 2009, Artículo 4. Del mismo modo, véase: Argentina. Ley 26.743, artículo 6:
“el/la oficial público procederá, sin necesidad de ningún trámite judicial o
administrativo, a notificar de oficio la rectificación de sexo y cambio de
nombre de pila al Registro Civil de la jurisdicción donde fue asentada el acta
de nacimiento para que proceda a emitir una nueva partida de nacimiento
ajustándola a dichos cambios, y a expedirle un nuevo documento nacional de
identidad que refleje la rectificación registral del sexo y el nuevo nombre de
pila”.
276Cfr. Bolivia. Ley No. 807 de 21 de mayo de
2016. Artículo 9.V. Indica que se notificará a: Servicio de Identificación
Personal – SEGIP; Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero – ASFI;
Dirección General de Migración – DIGEMIG; Servicio de Impuestos Nacionales –
SIN; Derechos Reales; Registro Judicial de Antecedentes Penales – REJAP;
Sistema Nacional de Registro de Antecedentes Policiales – SINARAP, de la
Policía Boliviana (FELCC, FELCN y FELCV); Dirección General de Régimen Penitenciario;
Contraloría General de Estado – CGE; Ministerio de Educación; Ministerio de
Defensa; Cajas de Salud Pública; Servicio Nacional del Sistema de Reparto –
SENASIR; Autoridad de Pensiones, Valores y Seguros – APS; Otras que el SERECI o
la o el solicitante consideren necesarias.
b)
Deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del
solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones médicas y/o
psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes
127.
La regulación y la implementación de esos procesos deben estar basadas
únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante. Lo anterior
resulta consistente con el hecho de que los procedimientos orientados al
reconocimiento de la identidad de género encuentran su fundamento en la
posibilidad de autodeterminarse y escoger libremente las opciones y
circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias
opciones y convicciones, así como en el derecho a la dignidad y a la vida
privada del solicitante (supra párr. 88).
128.
Del mismo modo, el Comité Jurídico Interamericano mencionó en su Informe sobre
Privacidad y Protección de Datos Personales que en “consonancia con estos
derechos fundamentales, los principios de la OEA reflejan los conceptos de
autodeterminación en lo que respecta a la información, la ausencia de
restricciones arbitrarias del acceso a los datos, y la protección de la vida
privada, la identidad, la dignidad y la reputación”277.
277OEA, Comité Jurídico Interamericano.
Informe sobre Privacidad y Protección de Datos Personales, CJI/doc.474/15
rev.2, 2015. Definiciones.
129.
Con respecto a este punto, el Alto Comisionado y varios órganos de derechos
humanos de Naciones Unidas han indicado que en aras de cumplir con los
compromisos internacionales sobre derechos humanos, los Estados deben respetar
la integridad física y psíquica de las personas reconociendo legalmente la
identidad de género auto-percibida sin que existan obstáculos o requisitos
abusivos que puedan constituir violaciones a los derechos humanos. Desde esta
perspectiva, esos órganos recomiendan que el proceso de reconocimiento de la
identidad de género no debe imponer a los solicitantes el cumplimiento de
requisitos abusivos tales como la presentación de certificaciones médicas o
pruebas de estado civil de no casados278, tampoco se debe someter a
los solicitantes a pericias médicas o psicológicas relacionadas con su
identidad de género auto-percibida, u otros requisitos que desvirtúen el
principio según el cual la identidad de género no se prueba, por tanto, el
trámite debe estar basado en la mera expresión de voluntad del solicitante. En
el mismo sentido, los principios de Yogyakarta estipulan que “[n]inguna
condición, como el matrimonio o la maternidad o paternidad, podrá ser invocada
como tal con el fin de impedir el reconocimiento legal de la identidad de
género de una persona”279.
278Cfr. Naciones Unidas, Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos. Informe “Discriminación y violencia contra las personas por motivos de
orientación sexual e identidad de género”. 4 de mayo de 2015,
A/HRC/29/23, párr. 79; Comité de Derechos Humanos. Observaciones finales del
Comité: Irlanda. 30 de julio de 2008, CCPR/C/IRL/CO/3, párr. 8; Comité de Derechos
Humanos. Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de Irlanda. 19
de agosto de 2014, CCPR/C/IRL/CO/4, párr. 7; Comité de Derechos Humanos.
Observaciones finales sobre el séptimo informe periódico de Ucrania. 22 de
agosto de 2013, CCPR/C/UKR/CO/7, párr. 10; Comité para la Eliminación de la
Discriminación contra la Mujer. Observaciones finales del Comité: Paises bajos.
5 de febrero de 2010, CEDAW/C/NLD/CO/5, párrs. 46-47; Comité de Derechos
Humanos. Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la
República de Corea. 3 de diciembre de 2015, CCPR/C/KOR/CO/4, párrs. 14-15;
Comité contra la tortura. Observaciones finales sobre el quinto informe
periódico de China en relación con Hong Kong (China). 3 de febrero de 2016,
CAT/C/CHNHKG/CO/5, párr. 29(a); Consejo de Derechos Humanos. Informe del
Relator Especial sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o
degradantes, Juan E. Méndez. 1 de febrero de 2013, A/HRC/22/53, párrs. 78, 88;
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación general núm.
22 (2016), relativa al derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12
del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), 2 de
mayo de 2016, E/C.12/GC/22, párr. 58; Interagency Statement, Eliminating
forced, coercive and otherwise involuntary sterilization, mayo 2014, y Joint statement of UN and regional human
rights mechanisms on the rights of young LGBT and intersex people, 13 de
mayo de 2015.
279Principios sobre la aplicación de la legislación
internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la
identidad de género, Principios de Yogyakarta, marzo 2007, principio 6.
130. Por otro lado, en lo que respecta a los certificados
médicos, psicológicos o psiquiátricos que se suelen requerir en este tipo de
procedimientos, la Corte entiende que además de tener un carácter invasivo y
poner en tela de juicio la adscripción identitaria llevada a cabo por la
persona, descansan en el supuesto según el cual tener una identidad contraria
al sexo que fue asignado al nacer constituye una patología. Es así como ese
tipo de requisitos o certificados médicos contribuyen a perpetuar los
prejuicios asociados con la construcción binaria de géneros masculino y
femenino280.
280Cfr. Véase al respecto, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia T-063/15, acápite 7 numeral 7.2.7.
131. Con relación a los requisitos y documentación que se
suele solicitar específicamente a las personas que solicitan un cambio de sus
datos de identidad para que sea conforme a su identidad de género, este
Tribunal es de la opinión que de acuerdo con los principios de igualdad y no
discriminación (supra Capítulo VI), no resulta razonable establecer un
trato diferenciado entre las personas cisgénero y transgénero que pretenden
llevar a cabo correcciones en los registros y los documentos de identidad. En
efecto, en el caso de las personas cisgénero, el sexo asignado al nacer y
consignado en el registro corresponde a la identidad de género que asumen de
manera autónoma a lo largo de su vida mientras que cuando se trata de las
personas trans, la asignación identitaria efectuada por terceros
(generalmente sus padres) difiere de aquella que, de manera autónoma, fueron
desarrollando. En ese sentido, las personas transgénero se ven sometidas a
obstáculos para lograr el reconocimiento y respeto de su identidad de su género
que las personas cisgénero no deben enfrentar.
132.
En cuanto a los requisitos de certificados de buena conducta o policiales, este
Tribunal entiende que si bien los mismos pueden buscar una finalidad legítima,
la cual únicamente podría consistir en que las solicitudes de adecuación de los
registros y de los documentos de identidad no tengan el propósito y/o el efecto
de eludir la acción de la justicia, también se puede entender que ese requisito
resulta en una restricción desproporcionada en la medida que se traslada de
forma irrazonable al solicitante del procedimiento una obligación del Estado,
que no es otra que la armonización de los registros en los cuales constan los
datos de identidad de las personas. En este punto, cabe recordar que la
protección a terceros y al orden público se debe garantizar por medio de
distintos mecanismos legales que no impliquen, permitan o tengan como
consecuencia el menoscabo, la lesión o el sacrificio de los derechos
fundamentales de las personas. De lo contrario, se afectaría de manera total el
núcleo esencial del libre desarrollo de la personalidad, del derecho a la vida
privada y a la intimidad, del derecho a la identidad personal y sexual, del
derecho a la salud, y, por consiguiente, de la dignidad de las personas y su
derecho a la igualdad y la no discrminación. Todo ello, en tanto que la plena
identificación de su persona a partir de la adecuación de sus datos de identidad,
conforme a su identidad de género auto-percibida, es lo que le permitirá
proyectarse en todos los aspectos de su vida. De este modo se estaría
reconociendo legalmente su existencia comoelserquerealmentees281.
281Véase
al respecto, Suprema Corte de Justicia de México, Amparo directo 6/2008. 6 de
enero de 2009,pág. 7.
133.Finalmente, el Tribunal considera de manera general que,
en el marco de los procedimientos de reconocimiento del derecho a la identidad
de género, no resulta razonable requerir a las personas el cumplimiento de
requisitos que desvirtúan la naturaleza meramente declarativa de los mismos.
Tampoco resulta adecuado que tales requerimiento se erijan como exigencias que
desbordan los límites de la intimidad, pues se terminaría obligando a las
personas a someter sus decisiones más íntimas y los asuntos más privados de su
vida al escrutinio público por parte de todos los actores que directa o
indirectamente intervienen en ese trámite282.
281Véase
al respecto, Suprema Corte de Justicia de México, Amparo directo 6/2008. 6 de
enero de 2009,pág. 7.
282Véase
al respecto, Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-063/2015,acápite 7
numeral 7.2.3.
c)Los procedimientos y los
cambios, correcciones o adecuaciones en los registros deben ser confidenciales
y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de la identidad de
género
134.En esta opinión, ya se indicó que la falta de
reconocimiento del derecho a la identidad de género de las personas transgénero
contribuye a reforzar y perpetuar comportamientos discriminatorios en su contra
(supra Capítulo IV.B). Lo anterior puede también ahondar su
vulnerabilidad a los crímenes de odio, o a la violencia transfóbica y
psicológica283la
cual constituye una forma de violencia basada en razones de género, guiada por
la voluntad y el deseo de castigar a las personas cuya apariencia y
comportamiento desafían los estereotipos de género284.Del mismo modo, la
falta de reconocimiento de su identidad de género puede conllevar a violaciones
de otros derechos humanos, por ejemplo, torturas o maltratos en centros de
salud o de detención, violencia sexual, denegación del derecho de acceso a la
salud, discriminación, exclusión y bullying en contextos de educación,
discriminación en el acceso al empleo o en el seno de la actividad profesional,
vivienda y acceso a la seguridad social285.
283Cfr.
Naciones Unidas, Alto Comisionado de las Naciones Unidas para
los Derechos Humanos, A/HRC / 29/23, párr. 21; Comité de Derechos Humanos,
CCPR/C/VEN/CO/4, párr. 8; Comité contra la tortura, CAT/C/KWT/CO/2, párr.25;
Comité contra la tortura, CAT/C/KGZ/CO/2, párr. 19; Comité de Derechos Humanos,
CCPR/C/UKR/CO/7, párr. 10, y Observaciones finales sobre el tercer informe
periódico de Suriname,3 de diciembre de 2015,CCPR/C/SUR/CO/3,párr.27.
284Cfr. Naciones Unidas, Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/29/23,párr.21.
285Cfr. Naciones Unidas Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, A/HRC/29/23,párrs.34-38,54,y 60-62;
UNDP, Discussion Paperon Transgender
Health & Human Rights, New York, 2013,y UNESCO, Out in theopen: Education sector responsesto
violenceba sedon Sexual Orientation and GenderIdentity/ Expression,
UNESCO, Paris, 2016.
135.Enconcordancia
con lo anterior, la publicidad no deseada sobre un cambio de identidad de
género, consumado o en trámite, puede poner a la persona solicitante en una
situación de mayor vulnerabilidad a diversos actos de discriminación en su
contra, en su honor o en su reputación y a la postre puede significar un
obstáculo mayor para el ejercicio de otros derechos humanos (suprapárr.134).En
ese sentido, tanto los procedimientos, como las rectificaciones realizadas a
los registros y los documentos de identidad de conformidad con la identidad de
género auto-percibida, no deben ser de acceso público, ni tampoco deben figurar
en el mismo documento de identidad286.Lo anterior resulta
consistente con la íntima relación existente entre el derecho a la identidad y
el derecho a la vida privada reconocido por el artículo 11.2 de la Convención
que protege contra todas las interferencias arbitrarias en la intimidad de la
persona, dentro de las cuales se encuentra comprendida su identidad de género.
Es así como esta Corte ha sostenido que “el ámbito de la vida privada se
caracteriza por quedar exento e inmune a las invasiones o agresiones abusivas o
arbitrarias por parte de terceros o de la autoridad pública”287y“
comprende, entre otras dimensiones, tomar decisiones relacionadas con diversas
áreas de la propia vida libremente, tener un espacio de tranquilidad personal,
mantener reservados ciertos aspectos de la vida privada y controlar la difusión
de información personal hacia el público”288.Esto no significa que esa
información no pueda ser accesible en caso de que la persona sea requerida por
las autoridades competentes de conformidad con lo establecido por el derecho
interno de cada Estado.
286Véase, por ejemplo, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia T-063/2015.61 y “comprende, entre otras dimensiones,
tomar decisiones relacionadas con diversas áreas de la propia vida libremente,
tener un espacio de tranquilidad personal, mantener reservados ciertos aspectos
de la vida privada y controlar la difusión de información personal hacia el
público”. Esto no significa que esa información no pueda ser accesible en caso
de que la persona sea requerida por las autoridades competentes de conformidad
con lo establecido por el derecho interno de cada Estado.
287Caso Atala Riffoyniñas Vs.
Chile. Fondo, Reparaciones
yCostas,párr.161.
288Caso Fontevecchia yD`Amico
Vs. Argentina, párr.48.
136.En
relación con este tema,el Comité Jurídico Interamericano, indicó en su Informe
sobre Privacidad y Protección de Datos Personales, que “[a]lgunos tipos de
datos personales, teniendo en cuenta su sensibilidad en contextos particulares,
son especialmente susceptibles de causar daños considerables a las personas si
se hace mal uso de ellos. Los controladores de datos deberían adoptar medidas
de privacidad y de seguridad que sean acordes con la sensibilidad de los datos
y su capacidad de hacer daño a los individuos sujetos de la información”. Sobre
los tipos de datos sensibles, el Comité sugiere que “merecen protección
especial porque, si se manejan o se divulgan de manera indebida, darían lugar a
una intrusión profunda en la dignidad personal y el honor de la persona
afectada y podrían desencadenar una discriminación ilícita o arbitraria contra
la persona o causar un riesgo de graves perjuicios para la persona”. Como
consecuencia de lo anterior, los Estados“ deben establecerse garantías
apropiadas en el contexto de la legislación y la normativa nacionales, que
reflejen las circunstancias imperantes en la jurisdicción pertinente, a fin de
proteger en medida suficiente los intereses de las personas en materia de
privacidad” siendo que el“ consentimiento explícito de la persona a la cual se
refieran los datos debe ser la regla que rija la recopilación, la divulgación y
el uso de datos personales sensibles”289.
289OEA,
Comité Jurídico Interamericano. Informe sobre Privacidad y Protección de Datos
Personales, CJI/doc.474/15rev.2, 2015. Principio nueve.
137.Por
otra parte, en el mismo informe, se indica que los “datos personales deben ser
protegidos mediante salvaguardias razonables y adecuadas contra accesos no
autorizados, pérdida, destrucción, uso, modificación o divulgación”290.Asimismo,
recordó que el “concepto de privacidad está consagrado en el derecho
internacional [y que se] basa en los conceptos fundamentales del honor personal
y la dignidad, así como en la libertad de expresión, pensamiento, opinión y
asociación. Hay disposiciones relativas a la protección de la privacidad, el
honor personal y la dignidad en los principales sistemas de derechos humanos
del mundo”291.Finalmente,
el Comité estipuló que proteger la privacidad de los datos personales “implica
no solo mantener la seguridad de los [mismos],
sino también permitir que las personas control en la forma en que se
usan y divulgan sus datos personales”292.
290OEA,
Comité Jurídico Interamericano. Informe sobre Privacidad y Protección de Datos
Personales, CJI/doc.474/15rev.2, 2015. Principio seis.
291OEA,
Comité Jurídico Interamericano, Informe sobre Privacidad y Protección de Datos
Personales, CJI/doc.474/15rev.2, 2015. Definiciones.
292OEA,
Comité Jurídico Interamericano. Informe sobre Privacidad y Protección de Datos
Personales, CJI/doc.474/15rev.2, 2015. Principio cinco.
138.Por
otra parte, el Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y“
Derecho a la Identidad” adoptado por la Asamblea General de la OEA estableció
que los Estados garantizarán, a través de una legislación adecuada, la
confidencialidad de la información personal recolectada por los sistemas de
registro civil aplicando los principios de protección de datos personales293.Por
último, el carácter reservado de los procedimientos de cambio del nombre de
pila y en su caso, género o sexo e imagen de acuerdo a la identidad de
género auto-percibida, se encuentran en
armonía con lo dispuesto por los principios de Yogyakarta cuando estos
estipulan que todas las personas, con independencia de su orientación sexual o
identidad de género, tienen el derecho a la vida privada, sin injerencias
arbitrarias o ilegales en la misma, esto incluye el derecho a optar por revelar
o no la propia orientación sexual o identidad de género, así como las
decisiones relativas al propio cuerpo y a las relaciones sexuales o de otra
índole consensuadas con otras personas294.
293Cfr. OEA, Asamblea General de la OEA,
AG/RES.2362(XXXVIII-O/08). Programa Interamericano para
elRegistroCivilUniversaly“DerechoalaIdentidad”.Objetivo2.c.62
294Cfr. Principios sobre la aplicación de la
legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación
sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta, marzo 2007,
principio 6.
139. En la misma línea de lo señalado, la Ley de Identidad de
Género de Argentina establece en su artículo 9 que “[s]ólo tendrán acceso al
acta de nacimiento originaria quienes cuenten con autorización del/la titular
de la misma o con orden judicial por escrito y fundada. […] No se dará
publicidad a la rectificación registral de sexo y cambio de nombre de pila en
ningún caso, salvo autorización del/la titular de los datos”. El artículo 6 de
la referida ley indica expresamente que se “prohíbe cualquier referencia a la
presente ley en la partida de nacimiento rectificada y en el documento nacional
de identidad expedido en virtud de la misma”295. Otros Estados de la
región adoptaron leyes de identidad de género que reconocen el principio de la
confidencialidad como regla y la accesibilidad de la información como una
excepción cuando esta es requerida por las autoridades judiciales o fiscales.
Por ejemplo, la Ley de Identidad de Género de Bolivia dispone que el
procedimiento debe garantizar “que la información sea accesible únicamente a la
interesada, interesado, al personal autorizado por la norma o a la solicitada
mediante Orden Judicial y/o Requerimiento Fiscal”296.
295Argentina. Ley No. 26.743, artículos 6 y
9.
296Bolivia. Ley No. 807, de 21 de mayo de
2016, artículo 6. Asimismo, el artículo 10 de la referida ley establece que el
proceso administrativo de cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen es
confidencial.
140.
Del mismo modo, la Suprema Corte de México entendió que los derechos a la
identidad personal y sexual constituyen “derechos inherentes a la persona,
fuera de la injerencia de los demás” y se configuran como “derechos de defensa
y garantía esencial para la condición humana, ya que pueden reclamarse tanto en
defensa de la intimidad violada o amenazada, como exigir del Estado que
prevenga la existencia de eventuales intromisiones que los lesionen por lo que,
si bien no son absolutos, sólo por ley podrá justificarse su intromisión,
siempre que medie un interés superior”297. En ese sentido, esa Corte
entendió que si se mantienen “los datos concernientes al nombre y sexo de [la]
persona” que procedió al cambio de su identidad de género “en sus documentos,
entre ellos el acta de nacimiento, con los que originalmente fue registrada al
nacer y solamente se asienta una nota marginal de la sentencia que otorgó la
rectificación concedida, con la consiguiente publicidad de aquellos datos, se
violan sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad y a la no
discriminación, a la intimidad, a la vida privada, a la propia imagen, a la
identidad personal y sexual, al libre desarrollo de la personalidad y a la salud,
porque la nota marginal propicia que dicha persona exteriorice hasta en las más
simples actividades de su vida su condición anterior, generando eventuales
actos discriminatorios hacia su persona, sin que se advierta razonabilidad
alguna para limitarlos de esa manera”298.
297Suprema Corte de Justicia de México,
Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009, pág. 7.
298Suprema Corte de Justicia de México,
Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009, pág. 18.
d)
Los procedimiento deben ser expeditos y deben tender a la gratuidad
141.
En esta opinión, se mencionó que el derecho a la identidad se encuentra
estrechamente relacionado con el ejercicio de determinados derechos (supra párrs.
99 y 101.h). También se hizo referencia al impacto que tiene la negación del
derecho a la identidad de género sobre la situación de vulnerabilidad de las
personas transgénero así como a la afectación particular que tiene para el
ejercicio de otros derechos (supra párrs. 98 y 101.i).
142.Sobre
ese punto, cabe recordar que esta Corte ha indicado en varias oportunidades que
el plazo razonable de duración de un procedimiento, sea este judicial o
administrativo, se encuentra determinado, entre otros elementos, por la
afectación generada por la duración del procedimiento en la situación jurídica
de la persona involucrada en el mismo. Así, el Tribunal ha establecido que si
el paso del tiempo incide de manera relevante en la situación jurídica de la
persona, resultará necesario que el procedimiento se desarrolle con mayor
prontitud a fin de que el caso se resuelva en un tiempo breve299.De
acuerdo a lo señalado, no cabe duda que el grado de afectación que puede tener
este tipo de procedimientos de cambio de nombre y de adecuación a la identidad
de género auto-percibida sobre las personas concernidas, es de tal magnitud que
los mismos deben llevarse a cabo con la mayor celeridad posible. Algunos
ordenamientos internos de Estados de la región establecen la necesidad de que
los procedimientos para el cambio de nombre propio, dato de sexo e imagen de
personas conforme a la identidad de género sean expeditos300.
299Cfr. Caso Valle Jaramillo y
otros Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 2008. SerieCNo.192, párr.155,y Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 1 de diciembre de 2016.Serie C No.330,párr.164.
300Véase,
por ejemplo: Bolivia. Ley No. 807de2016, “Ley de identidad de género”, artículo
6: “Celeridad. Comprende el ejercicio oportuno y sin dilaciones en la
administración del proceso para el cambio de nombre propio, dato de sexo e
imagen de personas transexuales y transgénero”.
143.Además,tal
como lo señala el Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y
“Derecho a la Identidad”, esos trámites relacionados con procesos registrales
deberían ser gratuitos301o por lo menos tender a ser lo menos
gravosos posibles para las personas interesadas en los mismos, en particular si
se encuentran “en situación de pobreza y vulnerabilidad […] teniendo en
cuenta[, además,] la perspectiva de género”302.Asimismo, el Comité de
Ministros del Consejo de Europa sostuvo que las barreras procesales y
económicas son consideradas contrarias al carácter expedito y accesible del
procedimiento de cambio de nombre por identidad de género303.De
igual manera, esta Corte constata que la Ley argentina No.26.743 de Identidad
de Género establece que los trámites para la rectificación registral previstos
en dicha ley son gratuitos, personales y no requieren de intermediación de
gestor o abogado304.
301Cfr. OEA, Asamblea General de la OEA,
AG/RES.2362 (XXXVIII-O/08). Objetivo2.d.
302OEA,
Asamblea General de la OEA, AG/RES.2362 (XXXVIII-O/08).Misión.
303Cfr. Comité de Ministros del Consejo de
Europa. Recomendación CM/ Rec(2010) 5 del Consejo de Europa para combatir la
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género
(Adoptada por el Comité de Ministros el 31 de marzo de 2010 en la 1081ª reunión
de Delegados de los Ministros).
304Cfr. Argentina. Ley No. 26.743, artículo 6
inciso final. La gratuidad se materializó mediante la Resolución 1795/2012de la
Dirección Nacional del Registro Nacional de las Personas (que modifica la
Resolución No. 1417/12), mediante la cual se declararon exentos de pago de tasa
a las personas que soliciten el trámite de rectificación registral y
consecuente expedición del nuevo Documento Nacional de identidad.
144.Por
otra parte, esta Corte ya ha analizado en otros casos la existencia de
requisitos pecuniarios para poder acceder a un derecho contenido en la Convención,
los cuales no deben volver nugatorio el ejercicio mismo de esos derechos305.En
ese sentido, la Corte entiende que lo expresado sobre la necesaria tendencia
hacia la gratuidad de estos procedimientos se encuentra relacionado con la
necesidad de reducir los obstáculos, en este caso de índole financiero, que
pueden erigirse para el reconocimiento legal de la identidad de género, así
como en la exigencia de no crear diferencias de trato discriminatorias con
respecto a las personas cisgénero, las cuales no necesitan acudir a estos
procedimientos, y por ende, no incurren en erogaciones pecuniarias para el
reconocimiento de su identidad de género. Este punto resulta aún más relevante
cuando se toma en consideración el contexto de alta vulnerabilidad y de pobreza
asociado a las personas que no pudieron acceder al reconocimiento de su
identidad de género.
305Cfr. Caso Cantos Vs.
Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002. Serie CNo.97, párr.54,
y Caso Andra de Salmón Vs. Bolivia, párr.117.64
e)
Sobre la exigencia de acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales
145. Como ya fuera mencionado (supra párr. 32.h), la identidad de
género crea espacio para la auto‐identificación, es decir, a la vivencia que una
persona tiene de su propio género306, y que en algunos casos, podría
eventualmente involucrar la modificación de la apariencia o la función corporal
a través de medios médicos, quirúrgicos o de otra índole. Sin embargo, resulta
importante subrayar que la identidad de género, no es un concepto que deba ser
asociado sistemáticamente con las transformaciones físicas del cuerpo. Lo
anterior debe entenderse aún en las situaciones en las cuales la identidad o la
expresión de género de una persona es diferente de aquella que le fue asignada
al momento de su nacimiento, o que típicamente se encuentran asociadas con el
sexo asignado al nacer. Esto se debe al hecho que las personas trans construyen
su identidad independientemente de un tratamiento médico o intervenciones quirúrgicas
(supra párr. 32.h).
306Cfr. ACNUR, directrices sobre protección
internacional No. 9, Solicitudes de la condición de refugiado relacionadas con
la orientación sexual y/o la identidad de género en el contexto del artículo 1A
(2) de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados de 1951 y/o su
Protocolo de 1967, HCR/IP/12/09, 23 de octubre 2012; UN, Fact sheet, LGBT
Rights: Frequently Asked Questions. FREE&EQUAL, United Nations for LGBT
Equality.
146. En concordancia con lo anterior, el procedimiento de solicitud de
cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al
sexo o género, en los registros y documentos de identidad, no podrá requerir
que se lleven a cabo intervenciones quirúrgicas totales o parciales ni terapias
hormonales, esterilizaciones o modificaciones corporales para sustentar el
requerimiento, para otorgar lo solicitado o para probar la identidad de género
que motiva dicho procedimiento, por cuanto podría ser contrario al derecho a la
integridad personal contenido en el artículo 5.1 y 5.2 de la Convención
Americana. En efecto, someter el reconocimiento de la identidad de género de
una persona trans a una operación quirúrgica o a un tratamiento de
esterilización que no desea, implicaría condicionar el pleno ejercicio de
varios derechos, entre ellos, a la vida privada (artículo 11.2 de la
Convención), a escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan
sentido a su existencia (artículo 7 de la Convención), y conllevaría a la
renuncia del goce pleno y efectivo de su derecho a la integridad personal307.
Cabe recordar que esta Corte ha indicado en el caso IV. Vs. Bolivia, que la
salud, como parte integrante del derecho a la integridad personal, abarca
también la libertad de cada persona de controlar su salud y su cuerpo y el
derecho a no padecer injerencias, tales como ser sometido a torturas o a
tratamientos y experimentos médicos no consentidos308. Lo anterior
también podría constituir una vulneración al principio de igualdad y no
discriminación contenida en los artículos 24 y 1.1 de la Convención puesto que
las personas cisgénero no se verían enfrentadas a la necesidad de someterse a
ese tipo de obstáculos y de menoscabo a su integridad personal para hacer
efectivo su derecho a la identidad.
307Cfr. TEDH, Caso A.P., Garçon y Nicot Vs. Francia, Nos. 79885/12, 52471/13,
y 52596/13. Sentencia del 6 de abril de 2017, párrs. 131 a 133.
308Cfr.
Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr 155. Asimismo,
Naciones Unidas, Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
Observación General No. 14, El derecho
al disfrute del más alto nivel posible de salud, E/C.12/2000/4, 11 de
agosto de 2000, párr. 8.
147.
Sobre este punto, el Relator Especial sobre Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanas o Degradantes de Naciones Unidas, indicó que los “Estados
que permiten modificar los indicadores de género en los documentos de identidad
[han llegado a] imponer unos requisitos abusivos, como la reasignación de sexo
mediante una intervención quirúrgica, la esterilización u otros procedimientos
médicos forzados o involuntarios […]. Incluso en aquellos lugares en los que no
existe tal requisito legislativo, es frecuente la esterilización forzada de las
personas que solicitan una reasignación de sexo. Estas prácticas tienen su
origen en la discriminación basada en la
orientación sexual y la identidad de género, violan los derechos a la integridad
física y a la libre determinación de las personas y constituyen malos tratos o
torturas”309. Del mismo modo, el TEDH estableció que la carga
impuesta a una persona de probar la necesidad médica de tratamiento, incluida
una intervención quirúrgica irreversible, en una de las zonas más íntimas de la
vida privada, parece desproporcionado y violatorio del derecho a la vida
privada contenida en el artículo 8 de la Convención310.
309Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos, Informe del Relator Especial sobre Tortura y Otros Tratos o Penas
Crueles, Inhumanos o Degradantes, Juan E. Méndez, 5 de enero de 2016,
A/HRC/31/57.
310Cfr. TEDH, Caso
Christine Goodwin Vs. Reino Unido, párrs. 75, 78 y 82, y Caso A.P., Garçon and Nicot Vs. Francia,
párr. 131 a 133.
148.
Por otra parte, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales indicó
en su observación general No. 22 relativa al derecho a la salud sexual y
reproductiva que “[l]as leyes y las políticas que perpetúan indirectamente las
prácticas médicas coercitivas, como las políticas de contracepción basadas en
incentivos o cuotas y la terapia hormonal, así como los requisitos de cirugía o
esterilización para el reconocimiento legal de la identidad de género,
constituyen violaciones adicionales de la obligación de respetar”311.
Del mismo modo, el Comité sobre Derechos del Niño ha señalado que condenó la
“imposición de ‘tratamientos’ mediante los que se pretende cambiar la
orientación sexual de una persona, y que los adolescentes intersexuales sean
sometidos a intervenciones quirúrgicas o tratamientos forzados. Insta a los
Estados a que erradiquen esas prácticas, deroguen todas las leyes que
criminalicen o discriminen a las personas en razón de su orientación sexual, su
identidad de género o su condición de personas intersexuales, y aprueben leyes
que prohíban la discriminación por esos motivos”312. En esa misma
línea, los principios de Yogyakarta estipulan que ninguna persona será obligada
a someterse a procedimientos médicos, incluyendo esterilización, cirugía de
reasignación de sexo y terapia hormonal como requisito para el reconocimiento
legal de su identidad de género313. Adicionalmente, existe
legislación de Argentina, Uruguay, Bolivia, así como decisiones de altas Cortes
nacionales de Colombia y Brasil que se han expresado en ese sentido314.
311Naciones Unidas, Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales. Observación General núm. 22, “relativa al
derecho a la salud sexual y reproductiva (artículo 12 del Pacto Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales)”, 2 de mayo de 2016,
E/C.12/GC/22, párr. 58.
312Naciones Unidas, Comité de los Derechos
del Niño. Observación General núm. 20 “sobre la efectividad de los derechos del
niño durante la adolescencia”, 6 de diciembre de 2016, CRC/C/GC/20, párr. 34.
313Cfr. Principios sobre la aplicación de la
legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación
sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta, marzo 2007,
Principio 3.
314Cfr. Argentina. Ley 26.743, artículo 4;
Bolivia. Ley No. 807 de 2016; Uruguay, Ley No. 18.620, artículo 3; Colombia.
Corte Constitucional de Colombia, Sentencia T-063/15; México, Suprema Corte de
Justicia de México. Amparo directo 6/2008. 6 de enero de 2009; Brasil, Tribunal
Superior de Justicia de Brasil, Sentencia de 9 de mayo de 2017.
f)
Los procedimientos referidos a las niñas y niños
149.
En lo que respecta a la regulación de los procedimientos de cambio de nombre,
adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en
los registros y en los documentos de identidad de niños y niñas, esta Corte
recuerda en primer término que conforme ha señalado en otros casos, los niños y
las niñas son titulares de los mismos derechos que los adultos y de todos los
derechos reconocidos en la Convención Americana, además de contar con las
medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la
Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias
particulares de cada caso concreto315. En relación con este punto,
la Corte ha sostenido que al aplicarse a niñas y niños, los derechos contenidos
en instrumentos generales de derechos humanos deben ser interpretados tomando
en consideración el corpus juris sobre derechos de infancia316.Además,
este Tribunal consideró que el artículo 19 “debe entenderse como un derecho
adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su
desarrollo físico y emocional necesitan de protección especial”317.
315Cfr.
Caso Gelman Vs. Uruguay, párr.
121; Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 66, y Caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile, Resolución de 29 de
noviembre de 2011, párr. 6.
316Cfr. Caso Gelman Vs.
Uruguay, párr.121.
317Caso “Instituto de
Reeducación del Menor ”Vs. Paragua y. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas.
Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 147, y Caso Masacres de Río Negro Vs. Guatemala.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de
septiembre de 2012. Serie C No.250,párr.142.
150.
Asimismo, esta Corte ha entendido que la debida protección de los derechos de
las niñas y niños, en su calidad de sujetos de derechos, debe tomar en
consideración sus características propias y la necesidad de propiciar su
desarrollo, ofreciéndoles las condiciones necesarias para que vivan y desarrollen
sus aptitudes con pleno aprovechamiento de sus potencialidades318.En
este sentido, las niñas y niños ejercen por sí mismos sus derechos de manera
progresiva, a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal319.Por
tal motivo, entonces, la Corte entiende que las medidas pertinentes de
protección a favor de las niñas o niños son especiales o más específicas que
las que se decretan para el resto de las personas, es decir, los adultos320.
318Cfr. Caso
Familia Pacheco Tineo Vs. Bolivia, párr. 218, y Opinión Consultiva
OC-21/14,párr.66.
319Cfr. Caso
Gelman Vs. Uruguay, párr.129; Opinión Consultiva OC-21/14, párr.66,Caso Furlan
y Familiares Vs. Argentina, párr.203,y Caso Mendoza y otros Vs. Argentina,párr.143. Véase también,
Comité de los Derechos del Niño, Observación
GeneralNº7. “Realización de los derechos del niño en la primera infancia”, CRC/GC/7/rev.1,20
de septiembre de 2006,párr.17.
320Cfr. Opinión ConsultivaOC-21/14,párr.66.
151.Del
mismo modo, de acuerdo a la jurisprudencia de esta Corte, cuando se trata de la
protección de los derechos de niñas y niños y de la adopción de medidas para
lograr dicha protección, además del principio de la autonomía progresiva que y
afuera mencionado (suprapárr.150), los siguientes cuatro principios
rectores de la Convención sobre los Derechos del Niño deben inspirar de forma
transversal e implementarse en todo sistema de protección integral321: el
principio de no discriminación322,el principio del interés superior de la
niña o del niño323,el principio de respeto al derecho a la vida, la
supervivencia y el desarrollo324,y el principio de respeto a la opinión
del niño o de la niña en todo procedimiento que lo afecte, de modo que se
garantice su participación325.
321Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 66,
y Caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile,
Resolución de 29 de noviembre de 2011, párr. 7. Asimismo, Naciones Unidas,
Comité de los Derechos del Niño, Observación
General Nº5: Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los
Derechos del Niño (artículos4, 42 y párrafo 6 del artículo44),CRC/GC/2003/5,27
de noviembre de 2003,párr.12.
322El
artículo2 de la Convención sobre los Derechos del Niño prevé la obligación de
los Estados de respetar los derechos enunciados en dicho instrumento y de
asegurar su aplicación a cada niña y niño sujeto a su jurisdicción, sin
distinción alguna, lo cual“ exige que los Estados identifiquen activamente a
los niños y grupos de niños cuando el reconocimiento y la efectividad de sus
derechos pueda exigir la adopción de medidas especiales”. Cfr. Asunto L.M. respecto de Paraguay.
Medidas Provisionales. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos de 1 de julio de 2011, párr. 14, y Opinión ConsultivaOC-21/14, párr.66.
Asimismo, véase Naciones Unidas, Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5.“Medidas
generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos
4, 42 y párrafo 6 del artículo 44)”, 27 de noviembre de 2003, CRC/GC/2003/5,
párr. 12, y Comité de los Derechos del Niño, Observación GeneralNº6. “Trato de los menores no acompañados y
separados de su familia fuera de su país de origen”, párr. 1.
323El
párrafo 1de l artículo 3 de la Convención sobre los Derechos del Niño obliga a
que el interés superior de la niña o del niño sea una consideración primordial
en todas las medidas que les conciernen. Cfr.
Opinión Consultiva OC-21/14,párr.66. Asimismo véase, Naciones Unidas,
Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº5.:“ Medidas generales
de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos 4, 42 y
párrafo 6 del artículo 44)”, párr. 12, y Comité de los Derechos del Niño,
Observación general Nº 14 “sobre el derecho del niño a que su interés superior
sea una consideración primordial (artículo3, párrafo1)”, 29 de mayo de
2013,CRC/C/CG/14.
324El
artículo 6de la Convención sobre los Derechos del Niño reconoce el derecho
intrínseco de la niña y del niño a la vida y la obligación de los Estados
Partes de garantizaren la máxima medida posible su supervivencia y desarrollo
en el sentido más amplio, es decir, como concepto holístico que abarca el
desarrollo físico, mental, espiritual, moral, psicológico y social de la niña y
del niño. Cfr. Opinión
Consultiva OC-21/14,párr.66. Asimismo véase, Naciones Unidas, Comité de los
Derechos del Niño, Observación General
Nº 5. “Medidas generales de aplicación de la Convención sobre los
Derechos del Niño (artículos 4, 42 y párrafo 6 del artículo 44)”, párr. 12.
325El artículo 12 de la Convención sobre
los Derechos del Niño establece el derecho del niño a expresar su opinión
libremente en “todos los asuntos que [le] afectan” y a que se tengan
debidamente en cuenta esas opiniones, considerando su edad y grado de madurez. Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14,
párr. 66; Caso Gelman Vs. Uruguay,
párr. 129, y Caso Atala Riffo e hijas
Vs. Chile, Resolución de 29 de noviembre de 2011, párr. 7. Asimismo
véase, Naciones Unidas, Comité de los Derechos del Niño, Observación General Nº 5. “Medidas
generales de aplicación de la Convención sobre los Derechos del Niño (artículos
4, 42 y párrafo 6 del artículo 44)”, párr. 12, y Comité de los Derechos del
Niño, Observación General Nº 12. “El
derecho del niño a ser escuchado”, 20
de julio de 2009, CRC/C/GC/12.
152. Al respecto, resulta útil recordar que el principio de
interés superior implica, como criterio rector, tanto su consideración
primordial en el diseño de las políticas públicas y en la elaboración de
normativa concerniente a la infancia, como su aplicación en todos los órdenes
relativos a la vida de la niña o del niño326. Por otra parte, y en
estrecha relación con el derecho a ser oído, la Corte se ha referido en otras
decisiones a la obligación de respetar plenamente el derecho de la niña o del
niño a ser escuchado en todas las decisiones que afecten su vida327.
Sobre este punto en particular, el Tribunal especificó también que el derecho a
ser escuchado de los niños y niñas constituye no solo un derecho en sí mismo,
sino que también debe tenerse en cuenta para interpretar y hacer respetar todos
los demás derechos328.
326Cfr. Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 70, y punto de opinión
segundo.
327Cfr.
Caso Fornerón e hija Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de 2012. Serie
C No. 242; Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 70, y Caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile, Resolución de 29 de
noviembre de 2011, párr. 7. Véase asimismo, Naciones Unidas, Comité de derechos
del niño, Observación General Nº 12. “El
derecho del niño a ser escuchado”, CRC/C/GC/12, párr. 74.
328Cfr.
Caso Atala Riffo e hijas Vs. Chile, Resolución de 29 de noviembre de 2011, párr. 7. Véase
asimismo, Naciones Unidas, Comité de derechos del niño, Observación General No.
12, CRC/C/GC/12, párr. 2.
153. Por otro lado, en el marco de los casos contenciosos329,
este Tribunal ha tenido la oportunidad de referirse al derecho al identidad de
las niñas y niños reconocido por el artículo 8 de la Convención sobre Derechos
del Niño el cual establece en su primer inciso que “[l]os Estados Partes se
comprometen a respetar el derecho del niño a preservar su identidad, incluidos
la nacionalidad, el nombre y las relaciones familiares de conformidad con la
ley sin injerencias ilícitas”. En esos casos, esta Corte indicó que el derecho
a la identidad estaba íntimamente ligado a la persona en su individualidad
específica y vida privada330. Del mismo modo, en el caso Gelman
Vs. Uruguay, la Corte concluyó que el Estado había violado el derecho a la
libertad en un sentido amplio, reconocido en el artículo 7.1 de la Convención,
por la sustracción y posterior supresión de la identidad de una niña por parte
de las fuerzas de seguridad el Estado331. Para la Corte, el derecho
en mención implica la posibilidad de todo ser humano de autodeterminarse y
escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su
existencia.
329Cfr.
Caso Gelman Vs. Uruguay, párrs.
122-124; Caso Rochac Hernández y otros
Vs. El Salvador, párrs. 116-117, y Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, párrs. 112-114.
330Cfr.
Caso Contreras y otros Vs. El Salvador, párr. 113.
331Cfr.
Caso Gelman Vs. Uruguay, párr.
129.
154.
De conformidad con lo anterior, esta Corte entiende que las consideraciones
relacionadas con el derecho a la identidad de género que fueron desarrolladas supra
también son aplicables a los niños y niñas que deseen presentar solicitudes
para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género
auto-percibida. Este derecho debe ser entendido conforme a las medidas de
protección especial que se dispongan a nivel interno de conformidad con el
artículo 19 de la Convención, las cuales deben diseñarse necesariamente en
concordancia con los principios del interés superior del niño y de la niña, el
de la autonomía progresiva, a ser
escuchado ya que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo
afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así
como al principio de no discriminación. Por último, resulta importante resaltar
que cualquier restricción que se imponga al ejercicio pleno de ese derecho a
través de disposiciones que tengan como finalidad la protección de las niñas y
niños, únicamente podrá justificarse conforme a esos principios y la misma no
deberá resultar desproporcionada. En igual sentido, resulta pertinente recordar
que el Comité sobre Derechos del Niño ha señalado que “todos los adolescentes
tienen derecho a la libertad de expresión y a que se respete su integridad
física y psicológica, su identidad de género y su autonomía emergente”332.
332Naciones
Unidas, Comité de los Derechos del Niño. Observación General núm. 20“sobre la
efectividad de los derechos del niño durante la adolescencia”, 6 de diciembre
de 2016, CRC/C/GC/20,párr. 34.
155.En
el mismo sentido, los principios de Yogyakarta han establecido que “todas las
personas, con independencia de su orientación sexual o identidad de género,
tienen [...] derecho al pleno disfrute de todos los derechos humanos”, siendo
que “una consideración primordial en todas las acciones concernientes a niños y
niñas será el interés superior del niño
o la niña, y que un niño o un aniña que esté en condiciones de formarse
un juicio propio tiene el derecho a expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que le afectan, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño
o la niña, en función de su edad y madurez”333.
333Principios
sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en
relación con la orientación sexual y la identidad de género, Principios de
Yogyakarta, marzo2007, Preámbulo.
156.Por
último, y como un ejemplo de una buena práctica con relación a este tema, el
Tribunal no puede dejar de hacer mención a la Ley 26.743 de 23 de mayo de 2002
de Argentina “sobre el derecho a la identidad de género de las personas” cuyo
artículo 5 se refiere al trámite de rectificación registral del sexo, el cambio
de nombre depila e imagen de niñas y niños. La norma establece en particular
que con relación a las personas menores de 18 años, la solicitud del trámite“
deberá ser efectuada a través de sus representantes legales y con expresa
conformidad del menor [de edad], teniendo en cuenta los principios de capacidad
progresiva e interés superior del niño/a de acuerdo con lo estipulado en la
Convención sobre los Derechos del Niño y en la Ley […] de protección integral
de los derechos de niñas, niños y adolescentes. Asimismo, la persona menor de
edad deberá contar con la asistencia del abogado del niño. […] Cuando por
cualquier causa se niegue o sea imposible obtener el consentimiento de alguno/
a de los/ as representantes legales del menor de edad, se podrá recurrir a la
vía sumarísima para que los/as jueces/zas correspondientes resuelvan, teniendo
en cuenta los principios de capacidad progresiva e interés superior del niño/a
de acuerdo con lo estipulado en la Convención sobre los Derechos del Niño y en
la Ley […] de protección integral de los derechos de niñas ,niños y
adolescentes”334.
334Argentina.LeyNo.26.743deMayo23
de2012,artículo5.69
g)Sobre
la naturaleza del procedimiento
157.Este
requisito se encuentra estrechamente relacionado con la segunda pregunta
formulada por el Estado Corta Rica, sobre si “¿se podría considerar contrario a
la [Convención Americana] que la persona interesada en modificar su nombre de
pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un
procedimiento para ello envía administrativa?”.
158.Respecto
a esta pregunta, cabe recordar lo señalado supra en torno a la identidad
de género como una expresión de la individualidad de la persona y la relación
que existe entre ese derecho fundamental con la posibilidad de todo ser humano
de auto determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le
dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones sin
interferencias externas(suprapárr.88).De conformidad con ello, esta
Corte ha reconocido el derecho fundamental que le asiste a toda persona a que
el sexo o el género consignado en los registros coincida con la identidad
sexual y de género efectivamente asumida y vivida por esta. En ese sentido, el
trámite o procedimiento tendiente al reconocimiento de la identidad de género
auto-percibida de una persona consistiría en un proceso de adscripción que cada
persona tiene derecho a realizar de manera autónoma, y en el cual el papel del
Estado y de la sociedad debe consistir meramente en reconocer y respetar dicha
adscripción identitaria, sin que la intervención de las autoridades estatales
tenga carácter constitutiva de la misma. Es así como el referido procedimiento
no puede bajo ningún concepto convertirse en un espacio de escrutinio y
validación externa de la identificación sexual y de género de la persona que
solicita su reconocimiento (supra párr. 133).
159.
Por lo expuesto, se puede sostener que si bien los Estados tienen en principio
una posibilidad para determinar, de acuerdo a la realidad jurídica y social
nacional, los procedimientos más adecuados para cumplir con los requisitos para
un procedimiento de rectificación del nombre, y de ser el caso, de la
referencia al sexo/género y la imagen fotográfica en los documentos de
identidad y en los registros correspondientes, también es cierto que el
procedimiento que mejor se ajusta a los requisitos establecidos en esta opinión
es el que es de naturaleza materialmente administrativa o notarial, dado que el
proceso de carácter jurisdiccional eventualmente puede incurrir, en algunos
Estados, en excesivas formalidades y demoras que se observan en los trámites de
esa naturaleza. Al respecto, se puede recordar que el Programa Interamericano
para el Registro Civil Universal y “Derecho a la Identidad” establece que los
Estados, “de acuerdo con su legislación nacional, promoverán el uso de la vía
administrativa, de manera gratuita, para trámites relacionados con procesos
registrales con el fin de simplificarlos y descentralizarlos, dejando a salvo
como última instancia la utilización de la vía judicial”335.
335OEA, Asamblea General de la OEA, AG/RES.
2362 (XXXVIII-O/08). Programa Interamericano para el Registro Civil Universal y
“Derecho a la Identidad”. Objetivo 2.d.
160.
Por otra parte, un trámite de carácter jurisdiccional encaminado a obtener una
autorización para que se pueda materializar efectivamente la expresión de un
derecho de esas características representaría una limitación excesiva para el
solicitante y no sería adecuado puesto que debe tratarse de un procedimiento
materialmente administrativo, sea en sede judicial, o en sede administrativa.
En ese sentido la autoridad encargada de dicho trámite únicamente podría
oponerse a dicho requerimiento, sin violar la posibilidad de autodeterminarse y
el derecho a la vida privada del solicitante, si constatara algún vicio en la
expresión del consentimiento libre e informado del solicitante. Es decir, que
una decisión relacionada con una solicitud de adecuación o rectificación con
base en la identidad de género, no debería poder asignar derechos, únicamente
puede ser de naturaleza declarativa puesto que se deberá limitar a verificar si
se cumple con los requisitos inherentes a la manifestación de la voluntad del
requirente. De conformidad con lo expresado, la respuesta a la segunda pregunta
planteada por el Estado de Costa Rica en torno a la naturaleza que deberían
tener los procesos destinados al cambio de nombre a fin de que sean acordes con
la identidad de género auto-percibida del solicitante, es la siguiente:
Los
Estados cuentan con la posibilidad de establecer y decidir sobre el
procedimiento más adecuado de conformidad con las características propias de
cada contexto y de su derecho interno, los trámites o procedimientos para el
cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al
sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que sean
acordes con la identidad de género auto-percibida, independientemente de su
naturaleza jurisdiccional o materialmente administrativa336, deben
cumplir con los requisitos señalados en esta opinión, a saber: a) deben estar
enfocados a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b)
deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del
solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o
psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c)
deben ser confidenciales. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en
los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de
conformidad con la identidad de género; d) deben ser expeditos, y en la medida
de lo posible, deben tender a la gratuidad, y e) no deben exigir la
acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales.
336En esta categoría también se podrían
encontrar los trámites de naturaleza notarial como aquellos previstos por la
normatividad colombiana. Véase: Decreto No. 1069 de 2015, Único Reglamentario
del Sector Justicia y del Derecho, relacionada con el trámite para corregir el
componente sexo en el Registro del Estado Civil.
Dado
que la Corte nota que los trámites de naturaleza materialmente administrativos
o notariales son los que mejor se ajustan y adecúan a estos requisitos, los
Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la
elección de la persona.
161.
Finalmente y en concordancia con lo anterior, se puede también señalar que la
regulación del procedimiento de cambio de nombre, adecuación de la imagen y
rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y en los
documentos de identidad para que puedan ser conformes con la identidad de
género auto-percibida, no necesariamente debe ser regulado por ley en la medida
que el mismo debe consistir únicamente en un procedimiento sencillo de
verificación de la manifestación de voluntad del requirente.
D.
Sobre el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica
162. El Estado de Costa Rica solicitó a la Corte que se
pronunciara sobre la compatibilidad de la práctica que consiste en aplicar el
artículo 54 del Código Civil de la República de Costa Rica337, a las
personas que deseen optar por un cambio de nombre a partir de su identidad de
género, con los artículos 11.2, 18 y 24, en relación con el artículo 1.1 de la
Convención. En particular, formuló la siguiente pregunta: “¿Podría entenderse
que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de
acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su
nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a
someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe
proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer
ese derecho humano?”.
337Emitido por la ley No. 30 de 19 de abril
de 1885. Su vigencia inició a partir del día 1 de enero de 1888, en virtud de
la ley Nº 63 de 28 de septiembre de 1887.71
163. Por su parte, el artículo 54 del Código Civil establece
que “[t] odo costarricense inscrito en el Registro del Estado Civil puede
cambiar su nombre con autorización del Tribunal lo cual se hará por los
trámites de la jurisdicción voluntaria promovidos al efecto”. Por su parte, el
artículo 55 del Código Civil indica que “[u]na vez presentada la solicitud de
cambio, el Tribunal ordenará publicar un edicto en el Diario Oficial
concediendo 15 días de término para presentar oposiciones” y el artículo 56 del
Código Civil señala que “[e]n toda solicitud de cambio o modificación de nombre
será oído el Ministerio Público y antes de resolver lo precedente el Tribunal
recabará un informe de buena conducta anterior y falta de antecedentes
policíacos del solicitante. Igualmente lo hará saber al Ministerio de Seguridad
Pública”.
164. La Corte constata en primer término que, si bien la
solicitud de opinión versa sobre el artículo 54 del Código Civil, el cual
menciona el procedimiento de cambio de nombre, esa norma se encuentra estrechamente
relacionada con los artículos 55 y 56 del mismo cuerpo legal en la medida que
éstos especifican algunas de las modalidades concretas de dicho trámite. En
consecuencia, el análisis que efectuará el Tribunal se referirá a estos tres
artículos.
165.
De acuerdo a lo informado por la Defensoría de los Habitantes de la República
de Costa Rica durante el trámite de la presente opinión consultiva, la “Ley
Orgánica del Tribunal Supremo de
Elecciones y del Registro Civil, prevé en su artículo 65 la posibilidad de
modificación en sede administrativa de los asientos registrales. En este caso y
a partir de la aplicación del artículo 45 del Reglamento del Registro del
Estado Civil, en la práctica administrativa se considera que la modificación
registral de los asientos y en especial del nombre por la vía del ocurso, sólo
procede en sede administrativa en el caso de errores ortográficos o en la
grafía. En casos de modificación total de éste, las personas están obligadas a
acudir a lo dispuesto en el artículo 54 del Código Civil”.
166.
Con respecto a lo anterior, la Defensoría agregó que “actualmente la aplicación
del ocurso como recurso administrativo para la modificación de los asientos
registrales, incluyendo el nombre y el sexo, no presenta limitaciones legales
en el tanto las normas que lo regulan no diferencian en cuanto a los asientos
del registro que pueden ser modificados a través de este procedimiento. No
obstante, tal y como se ha constatado en reiteradas ocasiones, la negativa de
su aplicación obedece a la interpretación de las normas por parte del Tribunal
Supremo de Elecciones y la práctica administrativa que deriva de ella […]”.
167. Sobre este punto, cabe señalar que no le corresponde a
este Tribunal determinar la correcta aplicación o no de las normas nacionales a
la luz de las disposiciones de derecho interno, ni tampoco indicar cuál es el
órgano competente para conocer sobre determinada materia a la luz de la
normatividad de Costa Rica. Con relación a esta pregunta, únicamente le
corresponde a esta Corte interpretar los derechos contenidos en la Convención y
determinar si las normas de derecho interno referidas –en este caso el artículo
54 del Código Civil– se ajustan a las disposiciones de la Convención Americana.
168. En lo que se refiere al procedimiento de cambio de
nombre al que remite el artículo 54 del Código Civil, la Corte constata que: a)
se refiere únicamente al cambio de nombre y no a otros elementos inherentes al
derecho a la identidad como, por ejemplo, la inscripción del sexo o género en
los registros y en los documentos de identidad; b) se refiere a un
procedimiento de tipo judicial; c) abre la posibilidad para que se presenten
oposiciones a la solicitud de cambio de nombre; d) es necesaria la intervención
de un tercero (el Ministerio Público), y e) se exige la presentación de
antecedentes de “buena conducta” y policíacos.
169. En el apartado anterior, se verificó que un
procedimiento que tiene por objetivo resolver una solicitud de adecuación de
los registros y los documentos de identidad a la identidad de género del
solicitante debe, entre otros requisitos a) estar enfocado a la adecuación
integral de la identidad de género auto-percibida; b) la decisión que resuelve
la solicitud debe estar basada únicamente en el consentimiento libre e
informado del solicitante, sin que terceras personas puedan interferir
arbitrariamente en su derecho personalísimo a la identidad de género; c) debe
tender a la gratuidad, y llevarse a cabo con prontitud; d) no debe requerir la
presentación de pruebas médicas o psicológicas, antecedentes de vida privada o
penales, y e) debe ser de preferencia un procedimiento de tipo materialmente
administrativo o notarial y no jurisdiccional.
170. La Corte nota que los requisitos establecidos en los
artículos 55 y 56 del Código Civil de Costa Rica no cumplen a cabalidad con los
elementos mencionados, en la medida que introducen la posibilidad de que se
planteen oposiciones de terceros y del Ministerio Público. Lo anterior implica,
por tanto, que la eventual decisión del juez no sería únicamente de carácter
declarativo. Además, el artículo 55 del Código Civil indica que el juez debe
ordenar la publicación de un edicto en el Diario Oficial, lo cual implica que
el procedimiento no sea de carácter reservado. Finalmente, el artículo 56 del
Código Civil de Costa Rica requiere la presentación de un informe de buena
conducta anterior y falta de antecedentes policíacos del solicitante, requisito
que según se ha indicado (supra párr. 168) resulta incompatible con los
procedimientos de adecuación de los datos de identidad a la identidad de género
auto-percibida.
171.
De conformidad con lo expresado, la Corte considera que la respuesta a la
tercer pregunta planteada por el Estado de Costa Rica es la siguiente:
El
artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería
conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo
es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado administrativamente,
en el sentido que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que
las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes
a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente
administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos:
a)
debe estar enfocado a la adecuación integral de la identidad de género
auto-percibida, b) debe estar basado únicamente en el consentimiento libre e
informado del solicitante sin que se exijan requisitos como las certificaciones
médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o
patologizantes, c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o
adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar
los cambios de conformidad con la identidad de género, d) debe ser expedito y
en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la
acreditación de intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales.
En
consecuencia, en virtud del control de convencionalidad, el artículo 54 del
Código Civil de Costa Rica debe ser interpretado de conformidad con los
estándares previamente establecidos para que las personas que desean adecuar
integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su identidad de
género auto-percibida puedan gozar efectivamente de ese derecho humano
reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13 y 18 de la Convención Americana.
El
Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de la manera más efectiva
la protección de los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el
cual incorpore los estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza
materialmente administrativa, que puede proveer de forma paralela, de
conformidad a lo señalado en los párrafos anteriores de la presente opinión (supra
párr. 160).
VIII.
LA PROTECCIÓN INTERNACIONAL DE LOS VÍNCULOS DE PAREJAS DEL MISMO SEXO
172.
La cuarta y la quinta preguntas sobre las cuales el Estado de Costa Rica
solicita la opinión de este Tribunal, atañen a los derechos patrimoniales
derivados de “vínculos entre personas del mismo sexo”. En el presente capítulo,
el Tribunal se referirá en primer lugar a los estándares aplicables al
“vínculo” al cual hace alusión Costa Rica, para después responder a la segunda
parte de la pregunta, relativa a los mecanismos por los cuales el referido
vínculo debe ser protegido de acuerdo a la Convención Americana.
A.
La protección convencional del vínculo entre parejas del mismo sexo
173.
De forma preliminar, el Tribunal constata que la representación de Costa Rica, en
su solicitud de opinión consultiva, no explicitó a cuál vínculo entre personas
del mismo sexo se refería. No obstante, la Corte observa que en la pregunta
formulada, el Estado hace alusión al artículo 11.2 de la Convención338,
el cual protege a las personas, inter alia, de injerencias arbitrarias a la vida privada y familiar339.
En tal virtud, el Tribunal entiende que las preguntas remitidas por el Estado
versan sobre los derechos patrimoniales que derivan de un vínculo resultante de
relaciones afectivas entre parejas del mismo sexo, tal y como sucedió en el
caso Duque Vs. Colombia340. Además, la Corte observa que, en
términos generales, los derechos producto de relaciones afectivas entre
parejas, suelen estar tutelados y protegidos por la Convención a través del
instituto de la familia y el de la vida familiar.
338Artículo 11.2 de la Convención
Americana: “Nadie puede ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su
vida privada, en la de su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni
de ataques ilegales a su honra o reputación”.
339Cfr.
Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 161.
340Cfr.
Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 138.
174. Con respecto a ello, el Tribunal recuerda en primer
lugar que la Convención Americana cuenta con dos artículos que protegen la
familia y la vida familiar de manera complementaria. Es así como esta Corte ha
considerado que las posibles vulneraciones a este bien jurídico tutelado, deben
analizarse no sólo como una posible injerencia arbitraria contra la vida
privada y familiar, según el artículo 11.2 de la Convención Americana, sino
también, por el impacto que ello pueda tener en un núcleo familiar, a la luz
del artículo 17.1 del mismo cuerpo legal341. Ninguna de las normas
citadas contiene una definición taxativa de qué debe entenderse por “familia”.
Sobre el particular, la Corte ha señalado que en la Convención Americana no se
encuentra determinado un concepto cerrado de familia, ni mucho menos se protege
sólo un modelo en particular de la misma342.
341Cfr.
Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 175.
342Cfr.
Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párrs. 142, y 172. En ese mismo sentido, véase Naciones
Unidas, Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer,
Recomendación General No. 21 (13º período de sesiones, 1994). La igualdad en el
matrimonio y en las relaciones familiares, párr. 13; Comité de los Derechos del
Niño, Observación General No. 7, 20 de septiembre de 2006, Realización de los
derechos del niño en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, párrs. 15 y 19;
Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 19 (39º período de
sesiones, 1990). La familia (artículo 23), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), párr. 2, y
Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 16 (32º período de
sesiones, 1988). Derecho a la intimidad (artículo 17), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I),
párr. 5.
175. De conformidad con lo expresado, para responder a las
preguntas planteadas por el Estado de Costa Rica, el Tribunal estima necesario
determinar si las relaciones afectivas entre personas del mismo sexo pueden
llegar a ser consideradas como “familia” en los términos de la Convención, para
así establecer los alcances de la protección internacional aplicable. Para tal
efecto, la Corte debe recurrir a las reglas generales de interpretación de los
tratados internacionales, y las reglas especiales de interpretación de la
Convención Americana aludidas en el Capítulo V de la presente opinión. Para
ello, el Tribunal analizará el sentido corriente del término (interpretación
literal), su contexto (interpretación sistemática), su objeto y fin
(interpretación teleológica), así como a la interpretación evolutiva de su
alcance. Además, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 32 de la
Convención de Viena, se hará mención a medios complementarios de
interpretación, en especial a los trabajos preparatorios del tratado.
176. Con la finalidad de establecer el sentido corriente de
la palabra “familia”, la Corte estima necesario reconocer la importancia
neurálgica de ésta como institución social, la cual surge de las necesidades y
aspiraciones más básicas del ser humano. Busca realizar anhelos de seguridad,
conexión y refugio que expresan la mejor naturaleza del género humano. Para la
Corte, es indudable que ésta es una institución que ha cohesionado comunidades,
sociedades y pueblos enteros.
177.
Sin perjuicio de su importancia trascendental, la Corte también hace notar que
la existencia de la familia no ha estado al margen del desarrollo de las
sociedades. Su conceptualización ha variado y evolucionado conforme al cambio
de los tiempos. Por ejemplo, hasta hace algunas décadas, todavía se consideraba
legítimo distinguir entre hijos nacidos dentro o fuera de un matrimonio343.
Asimismo, las sociedades contemporáneas se han
desprendido de nociones estereotipadas respecto de los roles que los
integrantes de una familia deben asumir, muy presentes en las sociedades de la
región al momento de la creación de la Convención. En ocasiones, la evolución
de estas nociones ha ocurrido mucho antes que la legislación de un Estado se
adapte a las mismas344.
343Cfr. TEDH, Caso Marckx Vs. Belgica, No. 6833/74, Sentencia de 13 de junio de
1979, párr. 14.
344Por ejemplo, en Guatemala, para el año
1998 aún se encontraban vigentes normas del Código Civil que disponían que una
mujer casada sólo podía ejercer una profesión o tener un empleo cuando ello no
perjudicase “sus funciones de madre y ama de casa”. Guatemala, Código Civil,
Decreto-Ley No. 106, de 14 de septiembre de 1963, artículos 113 y 114.
Asimismo, el artículo 109 del Código Civil confería al marido la representación
conyugal, y el artículo 131 facultaba al esposo para administrar el patrimonio
conyugal. Además, el artículo 110 se refería a las responsabilidades dentro del
matrimonio, confiriéndole a la esposa “el derecho y la obligación” especial de
cuidar de los hijos menores y del hogar. Estas disposiciones fueron derogadas o
reformadas por los Decretos No. 80-98 del Congreso de 23 de diciembre de 1998,
y 27-99 del Congreso de la República de 30 de agosto de 1999. De la misma
manera, en Nicaragua, el artículo 151 del Código Civil establecía que “[e]l
marido es el representante de la familia, y en su defecto la mujer”, además, el
artículo 152 indicaba que “[e]l marido está obligado a vivir con su mujer y
ésta a vivir con su marido y a seguirle donde quiera que traslade su
residencia”. Estas normas fueron derogadas por los artículos 79 a 82 y 671 del
Código de Familia, Ley 870 del 26 de agosto de 2014. Por su parte, el Código
Civil Paraguayo Ley No. 1183/85, 18 de diciembre de 1985 determinaba en su
artículo 158 que “[s]erá necesaria la conformidad de ambos cónyuges para que la
mujer pueda realizar válidamente los actos siguientes: a) ejercer profesión,
industria o comercio por cuenta propia, o efectuar trabajos fuera de la casa;
b) dar sus servicios en locación; c) constituir sociedades colectivas, de
capital e industria, o en comandita, simple o por acciones; d) aceptar
donaciones; e) renunciar a título gratuito por actos entre vivos, de los bienes
que ella administre. En todos los supuestos en que se exija el acuerdo del
marido, si éste lo negare, o no pudiere prestarlo, podrá la mujer requerir al
juez la debida autorización, quien la concederá cuando la petición respondiere
a las necesidades o intereses del hogar”, adicionalmente el artículo 195
establecía que “[e]l marido es el administrador de los bienes de la comunidad,
salvo las excepciones previstas en este Capítulo”. Las anteriores disposiciones
fueron derogadas a través de la ley 1/92 del 25 de junio de 1992, artículo 98.
178.
En conjunción con lo anterior, la Corte observa que en la actualidad existen
diversas formas en las que se materializan vínculos familiares que no se
limitan a relaciones fundadas en el matrimonio345. En este sentido,
este Tribunal ha opinado que:
345Cfr. Opinión Consultiva OC-17/02, párrs. 69 y
70; Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile,
párr. 142, y TEDH, Caso Elsholz Vs.
Alemania, No. 25735/94, Sentencia de 13 de julio de 2000, párr. 43, Caso Keegan Vs. Ireland, No.
16969/90, Sentencia de 26 de mayo de 1994, párr. 44, y Eur. Court H.R., Caso Kroon y otros Vs. Holanda, No.
18535/91, Sentencia de 27 de octubre de 1994, párr. 30. Al respecto, la Corte
ha señalado que “el concepto de vida familiar no está reducido únicamente al
matrimonio y debe abarcar otros lazos familiares de hecho donde las partes
tienen vida en común por fuera del matrimonio”. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y
Costas, párr. 142
“[…] [L]a definición de familia no debe
restringirse por la noción tradicional de una pareja y sus hijos, pues también
pueden ser titulares del derecho a la vida familiar otros parientes, como los
tíos, primos y abuelos, para enumerar sólo algunos miembros posibles de la
familia extensa, siempre que tengan lazos cercanos personales. Además, en
muchas familias la(s) persona(s) a cargo de la atención, el cuidado y el desarrollo
de una niña o niño en forma legal o habitual no son los padres biológicos. Más
aún, en el contexto migratorio, los “lazos familiares” pueden haberse
constituido entre personas que no necesariamente sean jurídicamente parientes,
máxime cuando, en lo que respecta a niñas y niños, no han contado o convivido
con sus padres en tales procesos. Es por ello que el Estado tiene la obligación
de determinar en cada caso la constitución del núcleo familiar de la niña o del
niño […]”346.
346Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de
agosto de 2014, párr. 272.
179.
Para el Tribunal, no existe duda de que –por ejemplo– una familia monoparental
debe ser protegida del mismo modo que dos abuelos que asumen el rol de padres
respecto de un nieto. En el mismo sentido, indiscutiblemente la adopción es una
institución social que permite que, en determinadas circunstancias, dos o más
personas que no se conocen se conviertan en familia. Asimismo, en concordancia
con lo expresado en el Capítulo VII de esta opinión, una familia también puede
estar conformada por personas con diversas identidades de género y/o
orientación sexual. Todas estas modalidades requieren de protección por la
sociedad y el Estado, pues como fue
mencionado con anterioridad (supra párr. 174), la Convención no protege
un modelo único o determinado de familia.
180.
Sin perjuicio de lo arriba descrito, el Tribunal Europeo ha señalado que
existen algunas circunstancias que pueden ser relevantes para identificar la
existencia de un vínculo familiar, tales como: la convivencia, el tiempo que ha
durado la relación afectiva y si existe evidencia que las personas hayan
demostrado su compromiso con la relación347. A pesar de ello, el
Sistema de Naciones Unidas ha observado que “el concepto de familia puede
diferir en algunos aspectos de un Estado a otro, y aun entre regiones dentro de
un mismo Estado, de manera que no es posible dar una definición uniforme del
concepto”348.
347Cfr. Mutatis
mutandi, TEDH, Caso X, Y And Z
Vs. Reino Unido, No. 21830/93, Sentencia de 22 de abril de 1997, párr.
36, y Caso Şerife Yiğit Vs.
Turquía, No. 3976/05), Sentencia de 2 de noviembre de 2010 párr. 96.
348Naciones Unidas, Comité de Derechos
Humanos, Observación General No. 19 (39º período de sesiones, 1990). La familia
(artículo 23), HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), párr. 2. Asimismo, Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Recomendación General No. 21
(13º período de sesiones, 1994). La igualdad en el matrimonio y en las
relaciones familiares, párr. 13; Comité de los Derechos del Niño, Observación
General No. 7, 20 de septiembre de 2006, Realización de los derechos del niño
en la primera infancia, CRC/C/GC/7/Rev.1, párrs. 15 y 19, y Comité de Derechos
Humanos, Observación General No. 16 (32º período de sesiones, 1988). Derecho a la intimidad (artículo 17),
HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), párr. 5.
181.
Ante la imposibilidad de identificar un sentido corriente a la palabra
“familia”, el Tribunal observa que el contexto inmediato349
de los artículos 11.2 y 17.1 tampoco ofrece una respuesta satisfactoria. Por un
lado, es claro que los numerales 2, 3, 4 y 5 del artículo 17 se refieren
exclusivamente a una modalidad de vínculo familiar, pero como fue constatado
anteriormente, la protección a los vínculos familiares no se limita a
relaciones fundadas en el matrimonio. Por su parte, los incisos 1 y 3 del
artículo 11 de igual forma no ofrecen indicios adicionales para establecer los
alcances de la palabra examinada.
349Cfr. Organización Mundial del Comercio. Prohibición de las Importaciones de
Determinados Camarones y Productos del Camarón (Estados Unidos Vs. India,
Malasia, Pakistán, Tailandia). Informe del Órgano de Apelación,
WT/DS58/AB/R, 12 de octubre de 1998, párr. 116.
182.
En este sentido, con respecto al artículo 17.2 de la Convención, la Corte
considera que si bien es cierto que éste de manera literal reconoce el “derecho
del hombre y la mujer a contraer matrimonio y fundar una familia”, esa
formulación no estaría planteando una definición restrictiva de cómo debe
entenderse el matrimonio o cómo debe fundarse una familia. Para esta Corte, el
artículo 17.2 únicamente estaría estableciendo de forma expresa la protección
convencional de una modalidad particular del matrimonio. A juicio del Tribunal,
esa formulación tampoco implica necesariamente que esa sea la única forma de
familia protegida por la Convención Americana.
183.
Como fue mencionado en el Capítulo V de la presente opinión, el contexto de un
tratado comprende también, inter alia, el sistema jurídico al cual
pertenecen las normas a ser interpretadas350. En este sentido, el
Tribunal ha considerado que al dar interpretación a un tratado no solo se toman
en cuenta los acuerdos e instrumentos formalmente relacionados con éste351, sino también el sistema
dentro del cual se inscribe352, esto es, el sistema interamericano
de protección de los derechos humanos353.
350Cfr. Caso
González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México, párr. 43; Caso Artavia Murillo y otros (Fecundación in
vitro) Vs. Costa Rica, párr. 191, y Opinión Consultiva OC-22/16, párr.
44.76
351El artículo 31.2 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que: “2. Para los efectos de
la interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto,
incluidos su preámbulo y anexos: a) [t]odo acuerdo que se refiera al tratado y
haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del
tratado; b) [t]odo instrumento formulado por una o más partes con motivo de la
celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento referente al
tratado”.
352El artículo 31.3.c de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados establece que: “3. Juntamente con el
contexto, habrá de tenerse en cuenta: […] c) [t]oda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes”.
353Cfr. Opinión Consultiva OC-16/99, párr. 113,
y Caso Artavia Murillo y otros
(Fecundación in vitro) Vs. Costa Rica, párr. 191.
184. Es por ello que la Corte ha estimado necesario que
además de tener en cuenta todas las disposiciones que integran la Convención
Americana, se requiere verificar todos los acuerdos e instrumentos formalmente
relacionados con ella, por cuanto permiten verificar si la interpretación dada
a una norma o término en concreto es coherente con el sentido de las demás
disposiciones354. En este sentido, la Corte advierte que los
artículos 5 y 6355 de la Declaración Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre, el artículo 15356 del Protocolo Adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador” de 17 de noviembre de 1988, y
el artículo XVII357 de la Declaración Americana sobre los Derechos
de los Pueblos Indígenas de 15 de junio de 2016 contienen disposiciones
análogas al artículo 17 de la Convención Americana.
354Cfr. Opinión Consultiva OC-22/16, párr. 45.
355Artículo 5 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre: “Toda persona tiene derecho a la
protección de la Ley contra los ataques abusivos a su honra, a su reputación y
a su vida privada y familiar”, y el artículo 6 señala que: “Toda persona tiene
derecho a constituir familia, elemento fundamental de la sociedad, y a recibir
protección para ella”.
356Artículo 15 de la Declaración Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre: “Derecho a la Constitución y Protección
de la Familia. 1. La familia es el elemento natural y fundamental de la
sociedad y debe ser protegida por el Estado quien deberá velar por el
mejoramiento de su situación moral y material. 2. Toda persona tiene derecho a
constituir familia, el que ejercerá de acuerdo con las disposiciones de la
correspondiente legislación interna […]”.
357Artículo XVII de la Declaración
Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas: “Familia indígena: 1. La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad. Los pueblos
indígenas tienen derecho a preservar, mantener y promover sus propios sistemas
de familia. Los Estados reconocerán, respetarán y protegerán las distintas
formas indígenas de familia, en particular la familia extensa, así como sus
formas de unión matrimonial, de filiación, descendencia y de nombre familiar.
En todos los casos, se reconocerá y respetará la equidad de género y
generacional […]”.
185. Ninguno de los textos contiene una definición de la
palabra “familia” o algún indicio de ello. Por el contrario, la formulación de
las disposiciones citadas es más amplia. Así, la Declaración Americana y el
Protocolo de San Salvador se refieren al derecho de “toda persona” de
constituir una familia. Ninguno de esos instrumentos hace alusión al sexo,
género o a la orientación sexual de las personas, ni hace mención específica a
una modalidad de familia en particular. Por su parte, la Declaración Americana
sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas es aún más amplia, pues se refiere
a “sistemas de familia” propios de los pueblos indígenas.
186.
Ahora bien, la Corte constata que durante los trabajos preparatorios a la
adopción de la Convención, no hubo discusión alguna que versara sobre si se
debía considerar a las parejas del mismo sexo como una forma de familia. Esto,
sin duda sucedió en atención al momento histórico en que dicha adopción ocurrió.
No obstante, se podrían tener consideraciones similares respecto de otras
modalidades familiares358, incluyendo aquellas en las cuales sus
integrantes no asumen roles basados en estereotipos de género359.
358Por ejemplo, en los trabajos preparatorios
de la Convención Americana, la Corte observa que las delegaciones de los
Estados de Chile, Argentina, Estados Unidos, Guatemala y Trinidad y Tobago
tuvieron observaciones sobre la inclusión de la cláusula que finalmente fue
adoptada en el artículo 17.5 de la Convención: “La ley debe reconocer iguales
derechos tanto a los hijos nacidos fuera de matrimonio como a los nacidos
dentro del mismo”. Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos
Humanos. Actas y Documentos. OEA/Ser.K/XVI/1.2, págs. 227 y 228. Véase
asimismo: Observaciones del Gobierno de Chile al Proyecto de Convención sobre
Derechos Humanos, Doc. 7, 26 de septiembre de 1969, párr. 9. En sus
observaciones, esos Estados plantearon que era necesario establecer excepciones
al artículo 17.5, específicamente para la materia sucesoria. Las mismas no
fueron tomadas en cuenta en el texto final.
359
Consta en los trabajos preparatorios que la delegación de República Dominicana
señaló que “[e]l nuevo concepto de ‘adecuada equivalencia de responsabilidades’
[entre cónyuges] constitu[ía] una iniciativa interesante”. Conferencia
Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos. Actas y Documentos.
OEA/Ser.K/XVI/1.2., Observaciones y Comentarios al Proyecto de Convención Sobre
Protección De Derechos Humanos presentados por el Gobierno de la República
Dominicana, pág. 63.
187. A juicio del Tribunal, tales circunstancias hacen que la afirmación
sostenida en reiteradas ocasiones por esta Corte360 y su par Europeo361
adquiera especial fuerza y vigencia: los tratados de derechos humanos son
instrumentos vivos, cuya interpretación tiene que acompañar la evolución de los
tiempos y las condiciones de vida actuales362. De este modo, la
interpretación evolutiva confluye con la observancia del objeto y fin de la
Convención Americana. Como fue establecido con anterioridad (supra párr. 58),
la interpretación evolutiva es consecuente con las reglas generales de
interpretación contenidas en el artículo 29 de la Convención Americana, así
como las establecidas por la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados.
360Cfr. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de
octubre de 1999, párr. 114, y Caso
Artavia Murillo y otros ("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica,
párr. 245.
361Cfr. TEDH, Caso Tyrer Vs. Reino Unido, No. 5856/72, Sentencia de 25 de
abril de 1978, párr. 31.
362Cfr.
Caso Trabajadores de la Hacienda Brasil Verde Vs. Brasil, párr. 245.
188. Al respecto, la Corte Internacional de Justicia ha señalado que en determinados
tratados internacionales, la intención de los Estados parte es precisamente
utilizar un lenguaje cuyo significado no sea fijo, sino que sea capaz de
evolucionar para permitir el desarrollo en el Derecho Internacional. En tales
circunstancias, justamente para respetar la intención inicial de los Estados,
es necesario realizar una interpretación evolutiva. Todo ello se encuentra
fundado en la premisa que, cuando los Estados han utilizado términos genéricos
en un tratado, indefectiblemente tendrían que haber sido conscientes que el
significado de éstos cambiaría con el tiempo. En dichos casos, la Corte
Internacional de Justicia ha establecido que, como regla general, se debe
presumir que la intención de los Estados contratantes es que los referidos
términos genéricos tienen y tendrán un significado que evolucionará363.
363Cfr. Corte Internacional de Justicia, Dispute regarding Navigational and Related
Rights (Costa Rica Vs. Nicaragua), Sentencia de 13 de julio de 2009,
pág. 213, párrs. 64 y 66. La Corte señaló “[…] there are situations in which the parties’ intent upon conclusion
of the treaty was, or may be presumed to have been, to give the terms used — or
some of them — a meaning or content capable of evolving, not one fixed once and
for all, so as to make allowance for, among other things, developments in
international law. In such instances it is indeed in order to respect the
parties’ common intention at the time the treaty was concluded, not to depart
from it, that account should be taken of the meaning acquired by the terms in
question upon each occasion on which the treaty is to be applied. […] It is
founded on the idea that, where the parties have used generic terms in a
treaty, the parties necessarily having been aware that the meaning of the terms
was likely to evolve over time, and where the treaty has been entered into for
a very long period or is “of continuing duration”, the parties must be
presumed, as a general rule, to have intended those terms to have an evolving
meaning”.
189. En efecto, una interpretación restrictiva del concepto de “familia”
que excluya de la protección interamericana el vínculo afectivo entre parejas
del mismo sexo, frustraría el objeto y fin de la Convención. La Corte recuerda
que el objeto y fin de la Convención Americana es “la protección de los
derechos fundamentales de los seres humanos”364, sin distinción
alguna.
364Opinión Consultiva OC-2/82, párr. 29;
Opinión Consultiva OC-21/14, párr. 53, y Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de
febrero de 2016, párr. 42.
190. El vínculo afectivo que la Convención protege es imposible de
cuantificar o codificar, motivo por el cual, desde su jurisprudencia más
temprana, esta Corte ha entendido el
concepto de familia de una manera flexible y amplia365. La
riqueza y diversidad de la región se han visto reflejadas en los casos
sometidos a la competencia contenciosa dela Corte, y ello hadado cuenta de las
diversas configuraciones familiares que pueden ser protegidas, incluyendo
familias poligámicas366.
365Cfr. Caso de los “Niños de
la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala, párr. 68;Caso de la "Panel Blanca"(Paniagua Morales y otros) Vs.
Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de mayo de 2001.Serie
CNo. 76, párr. 86, y Caso Loayza
Tamayo Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de
1998.SerieCNo.42, párr. 92.Más recientemente, Caso Fornerón e Hija Vs. Argentina, párr.98.
366Cfr. Caso Aloeboetoe y otros
Vs. Surinam.
Reparaciones y Costas. Sentencia de 10 de septiembre de 1993.Serie CNo.15,parrs.62
yss.
191.Teniendo en cuenta lo anterior, esta Corte no encuentra motivos para
desconocer el vínculo familiar que parejas del mismo sexo pueden establecer por
medio de relaciones afectivas con ánimo de permanencia, que buscan emprender un
proyecto de vida conjunto, típicamente caracterizado por cooperación y apoyo
mutuo. A juicio de este Tribunal, no es su rol distinguir la valía que tiene un
vínculo familiar respecto de otro. No obstante, esta Corte estima que sí es obligación de los
Estados reconocer estos vínculos familiares y protegerlos de acuerdo a la
Convención.
192.Por estas razones, la Corte coincide con su par Europeo en cuanto a
que sería una distinción artificial afirmar que una pareja del mismo sexo no
puede gozar de un vínculo familiar como lo podría hacer una pareja heterosexual367.
Asimismo, como ya se indicó, una familia también puede estar conformada por
personas con diversas identidades de género y/o orientación sexual
(suprapárr.179). El Tribunal estima importante destacar que con ello, no se
está demeritando otras modalidades de familia, ni tampoco se está desconociendo
la importancia de esta institución como elemento fundamental de la sociedad;
por el contrario, la Corte le está reconociendo igual dignidad al vínculo
afectivo de una pareja conformada por dos personas que son parte de una minoría
históricamente o primida y discriminada.
367Cfr .TEDH, Caso SchalkyKopfVs. Austria, No. 30141/04, Sentencia de 24 de
junio de 2010, párr. 94, y Caso
Vallianatos y otros Vs. Grecia, Nos. 29381/09 y 32684/09, Sentencia de 7
de noviembre de 2013,párr.73.
193.Quienes redactaron y adoptaron la Convención Americana no presumían
conocer el alcance absoluto de los derechos y libertades fundamentales allí
reconocidos, motivo por el cual, la Convención le confiere a los Estados y a la
Corte la tarea de descubrir y proteger dichos alcances conforme al cambio de
los tiempos. Así, la Corte considera no estar apartándose de la intención
inicial de los Estados que pactaron la Convención; por el contrario, al
reconocer este vínculo familiar el Tribunal se apega a dicha intención
original.
194.Ahora bien, el Tribunal estima que la protección de esta modalidad
familiar tiene dos vertientes. La primera, surge del artículo 1.1 de la
Convención, el cual es una norma de carácter general cuyo contenido se extiende
a todas las disposiciones del tratado (supra párr.63). Asimismo, esta
protección se extiende a todos los instrumentos del Sistema Interamericano de
Protección de DerechosHumanos368y,en general, a cualquier tratado
internacional en materia de derechos humanos que contenga alguna cláusula de
protección a la familia369.
368Por
ejemplo, el artículo XI de la Convención Interamericana sobre Desaparición
Forzada de Personas exige que los Estados establezcan y mantengan registros
oficiales actualizados sobre sus detenidos, los cuales deberán estar a
disposición de familiares. Asimismo, la Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores cuenta con un amplio
catálogo de disposiciones que amparan no sólo a la persona mayor, sino a sus
familiares.
369Por
ejemplo, el artículo 5 de la Convención sobre los Derechos del Niño establece
que: “Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención”.
195. La segunda vertiente de la protección a este tipo de
modalidad familiar, remite al derecho interno de los Estados en virtud del
artículo 24 de la Convención. Es decir, la “igual protección de la ley”
respecto a todo el ordenamiento jurídico interno de un Estado y a su aplicación370
(supra párr. 64).
370Cfr.
Caso Yatama Vs. Nicaragua,
párr. 186, y Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 94.
196. Al respecto, la Corte ya con anterioridad ha señalado
que los Principios de Yogyakarta sobre la aplicación del derecho internacional
de los derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de
género, establecen en el Principio No. 13 que todas las personas tienen derecho
a la seguridad social y a otras medidas de protección social, sin
discriminación por motivos de orientación sexual o identidad de género. Por lo
tanto, los Estados deberán adoptar todas las medidas legislativas,
administrativas y de otra índole que sean necesarias a fin de asegurar el
acceso, en igualdad de condiciones y sin discriminación por motivos de
orientación sexual o identidad de género, a la seguridad social y a otras medidas
de protección social, incluyendo beneficios laborales, licencia por maternidad
o paternidad, beneficios por desempleo, seguro, cuidados o beneficios de salud
(incluso para modificaciones del cuerpo relacionadas con la identidad de
género), otros seguros sociales, beneficios familiares, beneficios funerarios,
pensiones y beneficios relativos a la pérdida de apoyo para cónyuges o parejas
como resultado de enfermedad o muerte371.
371Cfr.
Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 110. Asimismo, Principios
sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en
relación con la orientación sexual y la identidad de género, Principios de
Yogyakarta, marzo 2007, Principio 13. El derecho a la seguridad y a otras
medidas de protección.
197. Del mismo modo, la Corte ha observado que existe una
lista en expansión de derechos, beneficios y responsabilidades de las cuales
las parejas del mismo sexo podrían ser titulares. Estos aspectos incluyen
–entre otros– impuestos, la herencia y los derechos de propiedad, reglas de la
sucesión intestada, privilegio del cónyuge en el derecho procesal probatorio,
autoridad para tomar decisiones médicas, los derechos y beneficios de los
sobrevivientes, certificados de nacimiento y defunción, normas de ética
profesional, restricciones financieras en temas electorales, beneficios de
compensación laboral, seguro de salud y custodia de los hijos372.
Todo ello, a juicio del Tribunal, debe ser asegurado sin discriminación alguna
a las familias conformadas por parejas del mismo sexo.
372Cfr.
Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 118. Asimismo, véase Corte
Suprema de Justicia de los Estados Unidos, Obergefell et al. vs. Hodges, Director, Ohio Department of Health, et
al. No. 14–556. Argued April 28, 2015— 26 de junio de 2015.
198. Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, la Corte
considera que el alcance de la protección del vínculo familiar de una pareja de
personas del mismo sexo trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a
derechos patrimoniales. Como fue constatado por este Tribunal, las
implicaciones del reconocimiento de este vínculo familiar permean otros
derechos como los derechos civiles y políticos, económicos, o sociales así como
otros internacionalmente reconocidos. Asimismo, la protección se extiende a
aquellos derechos y obligaciones establecidos por las legislaciones nacionales
de cada Estado que surgen de los vínculos familiares de parejas heterosexuales.
199.
En virtud de lo arriba descrito, en respuesta a la cuarta pregunta planteada
por el Estado de Costa Rica, la cual se refiere a la protección de los derechos
patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo, la
Corte concluye que:
La
Convención Americana protege, en virtud del derecho a la protección de la vida
privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la
familia (artículo 17), el vínculo familiar que puede derivar de una relación de
una pareja del mismo sexo. La Corte estima también que deben ser protegidos,
sin discriminación alguna con respecto a las 80
parejas entre personas heterosexuales, de conformidad con el
derecho a la igualdad y a la no discriminación (artículos 1.1 y 24), todos los
derechos patrimoniales que se derivan del vínculo familiar protegido entre
personas del mismo sexo. Sin perjuicio de lo anterior, la obligación
internacional de los Estados trasciende las cuestiones vinculadas únicamente a
derechos patrimoniales y se proyecta a todos los derechos humanos
internacionalmente reconocidos, así como a los derechos y obligaciones
reconocidos en el derecho interno de cada Estado que surgen de los vínculos familiares
de parejas heterosexuales (supra párr. 198).
B.
Los mecanismos por los cuales el Estado podría proteger las familias diversas
200. Con el objeto de responder a la quinta pregunta presentada por el
Estado de Costa Rica, el Tribunal considera pertinente examinar cuál ha sido la
práctica internacional relevante para asegurar los derechos derivados del
vínculo familiar entre parejas del mismo sexo. Es así como en el presente
apartado, la Corte se referirá a algunas de las medidas de orden legislativo, judicial
y administrativo que han sido emprendidas para tal efecto.
201. Esta Corte constató en el caso Duque Vs. Colombia que diversos
Estados de la región han tomado acciones legislativas, administrativas y
judiciales para asegurar los derechos de parejas del mismo sexo, a través del
reconocimiento tanto de la unión civil o unión de hecho, como el matrimonio
igualitario373.
373Cfr. Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párrs. 113 a 119.
202. Además, el Tribunal ha sostenido reiteradamente que el artículo 1.1
de la Convención tiene dos vertientes. Por una parte, se encuentra la
obligación de respeto (negativa) que implica que los Estados se deben de
abstener de cometer actos que conculquen los derechos y libertades
fundamentales reconocidas por la Convención374; por la otra, se
encuentran las obligaciones de garantía (positivas) de los Estados. Estas
obligaciones implican el deber de los Estados Parte de organizar todo el
aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean
capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos375. Estas obligaciones se configuran y deben manifestarse de
diferentes formas, dependiendo del derecho del cual se trate. Es evidente, por
ejemplo, que para asegurar la igualdad y no discriminación de jure y de facto
no se requiere de los mismos actos por parte del Estado, que para asegurar el
ejercicio de la libertad de expresión. Aunado a ello, se encuentra la
obligación general contenida en el artículo 2 que requiere a los Estados
adecuar su derecho interno para hacer efectivos los derechos y libertades
reconocidos en la Convención.
374Cfr. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs.
Guatemala, párr. 139, y Caso Valencia Hinojosa y otra Vs. Ecuador. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de
2016. Serie C No. 327, párr. 130.
375Cfr. Caso Gelman Vs. Uruguay, párr. 189, y Caso I.V. Vs. Bolivia.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 207.
203. En el marco del sistema de Naciones Unidas, el Comité de Derechos
Humanos ha considerado que es deber de los Estados asegurar que la legislación
no resulte discriminatoria contra las formas no tradicionales de unión376
y ha indicado por ejemplo que las diferencias de trato en el otorgamiento de
prestaciones por jubilación a una pareja del mismo sexo constituyen una
violación del derecho a estar libre de discriminación377. Asimismo,
tanto el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales378,
como el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer379
han exhortado a los Estados a posibilitar el reconocimiento legal de las
parejas del mismo sexo. En este sentido, la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos ha encontrado que para el año 2015,
34 Estados ofrecían a las parejas del mismo sexo la posibilidad de contraer
matrimonio o de establecer una unión civil, con varias de las prestaciones y
los derechos del matrimonio380.
376Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observaciones finales
del Comité de Derechos Humanos. Irlanda, 30 de julio de 2008, CCPR/C/IRL/CO/3,
párr. 8.
377Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Young Vs. Australia,
18 de septiembre de 2003, CCPR/C/78/D/941/2000, párr. 10.4, y X Vs. Colombia,
CCPR/C/89/D/1361/2005, párr. 9.81
378Cfr. Naciones Unidas, Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, Observaciones finales sobre los informes
periódicos cuarto y quinto combinados de Bulgaria, 11 de diciembre de 2012,
E/C.12/BGR/CO/4-5, párr. 17, y Examen de los informes presentados por los
Estados partes en virtud de los artículos 16 y 17 del Pacto, Eslovaquia, 8 de
junio de 2012, E/C.12/SVK/CO/2, párr. 10.
379Cfr. Naciones Unidas, Comité para la
Eliminación de la Discriminación contra la Mujer, Observaciones finales sobre
los informes periódicos segundo y tercero combinados de Serbia, 30 de julio de
2013, CEDAW/C/SRB/CO/2-3, párr. 39.d.
380Cfr. Naciones Unidas, Consejo de Derechos
Humanos de Naciones Unidas, Informe de la Oficina del Alto Comisionado de las
Naciones Unidas para los Derechos Humanos, 4 de mayo de 2015, A/HRC/29/23,
párr. 67.
204. Por otro lado, esta Corte observa que el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos señaló en el caso Karner Vs. Austria, que “el objetivo de
proteger la familia en el sentido tradicional es más bien abstracto y una
amplia variedad de medidas concretas pueden utilizarse para implementarlo”381.
Así, el Tribunal Europeo reconoció el derecho del conviviente sobreviviente de
una pareja del mismo sexo para no ser desalojado de la vivienda en calidad de
sucesor de la tenencia del inmueble, calidad que la ley austríaca le confería a
la persona que goza del estatus de “compañero/a permanente” (“life companion”).
El Tribunal Europeo señaló que la interpretación realizada por la Suprema Corte
de Austria de la ley de arrendamiento interna contradecía lo estipulado en el artículo
14 (prohibición de discriminación) del Convenio Europeo en relación con el
artículo 8 (protección de la vida familiar) de dicho instrumento. El Tribunal
Europeo reiteró dicho razonamiento jurídico en el caso Kozac Vs. Polonia382.
381TEDH, Caso Karner Vs. Austria, No. 40016/98, Sentencia de 24 de julio
de 2003, párr. 41 (“The aim of protecting the family in the
traditional sense is rather abstract and a broad variety of concrete measures
may be used to implement it. […] as is the position where there is a difference
in treatment based on sex or sexual orientation, the principle of
proportionality does not merely require that the measure chosen is in principle
suited for realizing the aim sought. It must also be shown that it was
necessary in order to achieve that aim to exclude certain categories of
people”).
382Cfr. TEDH, Caso Kozak Vs. Polonia, No. 13102/02, Sentencia de 2 marzo 2010,
párr. 99.
205. En el mismo sentido de lo expresado, la jurisprudencia Europea ha
establecido que bajo los artículos 14 y 8 del Convenio Europeo, no son
admisibles distinciones basadas en la orientación sexual de las parejas para
permitirles el acceso a seguros de salud de los cónyuges no asegurados383.
En el caso Vallianatos y Otros Vs. Grecia de 2013, la Gran Sala encontró que el
Estado había violado dichos artículos puesto que la legislación que permitía
registrar formalmente una unión civil, sólo estaba prevista para parejas
heterosexuales384. En una decisión posterior del año 2015, en el
caso Oliari y Otros Vs. Italia, el Tribunal Europeo estableció nuevamente una
violación al artículo 8 del Convenio en tanto la legislación italiana no
permitía a las parejas del mismo sexo acceder a ningún tipo de unión civil385.
383Cfr. TEDH, Caso P.B. y J.S. Vs. Austria, No. 18984/02, Sentencia de 22 de
julio de 2010, párrs. 40 a 44.
384Cfr. TEDH. Caso Vallianatos y otros Vs. Grecia, Nos. 29381/09 y 32684/09,
Sentencia de 7 de noviembre de 2013, párrs. 90 a 92.
385Cfr. TEDH. Caso Oliari y Otros Vs. Italia, Nos. 18766/11 y 36030/11,
Sentencia de 21 de julio de 2015, párr. 185.
206. En el caso de la Ciudad de México está permitida la “sociedad de
convivencia” de las parejas del mismo sexo desde el año 2006386 y el
matrimonio desde 2009387. A nivel Federal, la Suprema Corte de Justicia
de la Nación declaró en 2015 que: “La ley de cualquier entidad federativa que,
por un lado, considere que la finalidad de[l] [matrimonio] es la procreación
y/o que lo defina como el que se celebra entre un hombre y una mujer, es
inconstitucional”. La Suprema Corte señaló que pretender vincular los
requisitos del matrimonio a las preferencias sexuales de quienes pueden acceder
a la institución matrimonial o con la procreación es discriminatorio, pues
excluye injustificadamente del acceso a dicha institución a las parejas
homosexuales que están situadas en condiciones similares a las parejas
heterosexuales. La distinción fue considerada discriminatoria porque las
preferencias sexuales no constituyen un aspecto relevante para hacer la
distinción en relación con el fin constitucionalmente imperioso. Como la
finalidad del matrimonio no es la procreación, no tiene razón justificada que
la unión matrimonial sea heterosexual, ni que se enuncie como “entre un solo
hombre y una sola mujer”. La Suprema Corte estimó que dicha enunciación resulta
discriminatoria en su mera expresión y “recordó que ninguna norma, decisión o
práctica de derecho interno, tanto por parte de autoridades estatales como de
particulares, pueden disminuir o restringir los derechos de una persona a
partir de su orientación sexual”388.
386Cfr. México. México DF, Asamblea legislativa
del Distrito Federal, Ley de sociedad de convivencia para el Distrito Federal,
16 de noviembre de 2006. 82
387Cfr. México. México DF, Código civil para el
Distrito Federal, párrs. 2, y 146 y ss.
388México. Suprema Corte de Justicia de la
Nación, primera sala, 19 de Junio de 2015, 1a./J.43/2015.
207. En Uruguay, desde el año 2007, existe una Ley sobre la
Unión Concubinaria que se aplica a las parejas del mismo sexo que incluye a los
beneficiarios de la pensión de sobrevivencia a las personas que hubieran
mantenido con el causante una convivencia ininterrumpida en unión concubinaria
de carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo,
identidad, orientación u opción sexual389. Posteriormente, desde el
2013, Uruguay adoptó el matrimonio de las parejas del mismo sexo390.
389Cfr. Uruguay, Ley No. 18.246, “Unión
Concubinaria”, 27 de Diciembre de 2007, Artículo 14. Agregase al artículo 25 de
la Ley Nº 16.713, de 3 de setiembre de 1995, el siguiente literal: Las
concubinas y los concubinos, entendiéndose por tales las personas que, hasta el
momento de configuración de la causal, hubieran mantenido con el causante una
convivencia ininterrumpida de al menos cinco años en unión concubinaria de
carácter exclusivo, singular, estable y permanente, cualquiera sea su sexo,
identidad, orientación u opción sexual y que no resultare alcanzada por los
impedimentos dirimentes establecidos en los numerales 1º, 2º, 4º y 5º del
artículo 91 del Código Civil".
390Cfr. Uruguay, Ley No. 19.075, aprobada por el
Parlamento el 10 de abril 2013 y promulgada por el Poder Ejecutivo el 3 de mayo
2013.
208. En el caso de Argentina, la ciudad de Buenos Aires
autorizó la unión civil de las parejas del mismo sexo desde el año 2002391.
A nivel nacional, el matrimonio de las parejas del mismo sexo es legal desde el
año 2010392. La ley precisa que “el matrimonio tendrá los mismos
requisitos y efectos, con independencia de que los contrayentes sean del mismo
o de diferente sexo”393.
391Cfr. Argentina. Ciudad de Buenos Aires, Ley
No. 1004, 12 diciembre de 2002.
392Cfr. Argentina. Ley No. 26.618: “matrimonio
civil”, sancionada el 15 de Julio de 2010, promulgada el 21 de Julio de 2010.
393Argentina. Ley No. 26.618, artículo 2
que sustituye el artículo 172 del Código Civil.
209. En Brasil, el 5 de mayo de 2011, el Supremo Tribunal
Federal garantizó a las parejas de mismo sexo los mismos derechos que los de
las parejas heterosexuales394. Asimismo, el 14 de mayo de 2013, el
Consejo Nacional de Justicia declaró que no es posible negar el matrimonio o
las uniones de hecho de las parejas del mismo sexo sobre la base del principio
de no discriminación395.
394Cfr. Brasil. Supremo Tribunal Federal, Ação
Direta de Inconstitucionalidade (ADI) No. 4277, 5 de mayo de 2011.
395Cfr. Brasil. Conselho Nacional de Justiça,
Resolução No. 175, 14 de mayo de 2013.
210.
Del mismo modo, en Chile, a partir de abril de 2015 cobró vigencia la ley que
crea el acuerdo de unión civil que beneficia a parejas del mismo sexo, quienes
en caso de suscribir dicho acuerdo pasan
a estar relacionadas por un parentesco de afinidad. Esa unión de convivencia
civil genera efectos patrimoniales y no patrimoniales (artículos14 a12)396
396Cfr.Chile. Ley No. 20.830: Del acuerdo de
Unión civil y de los convivientes civiles, promulgada el 13 de abril de 2015 y
publicada el 21 de abril de 2015.
211.Asimismo,
en Ecuador, la unión de hecho de parejas del mismo sexo fue reconocida en el
año 2015 a través de una reforma del código civil397.Desde el año 2014
una resolución de la dirección general de registro civil, identificación y
cedulación permitía la inscripción en el registro civil de una unión de hecho398.
397Cfr. Ley Reformatoria al Código Civil, 19 de
junio de 2015-10-06.
398Cfr. Ecuador .Dirección del Registro Civil.
Resolución No.0174.
212.En
el caso de Colombia, la Corte Constitucional señaló en la Sentencia C-577-11,
que “las parejas del mismo sexo podrán acudir ante notario o juez competente a
formalizar y solemnizar su vínculo contractual”399.Más adelante, el 7 de abril
de 2016 la Corte Constitucional reconoció el matrimonio entre parejas del mismo
sexo. En esa oportunidad, la Corte señaló que no había motivo
constitucionalmente atendible que justifique negar al compañero o compañera del
mismo sexo que sobrevive al causante el derecho a recoger la herencia de la
persona con quien conformó una familia, menos aún si, con el propósito
protector que inspira la regulación superior de la familia, ese derecho ya ha
sido reconocido al compañero o compañera permanente que sobrevive tratándose de
la unión de hecho integrada por heterosexuales, también reconocida como familia
y por este aspecto, equiparable a la unión de hecho entre personas del mismo
sexo. Finalmente, la Corte ha enfatizado que la familia conformada por personas
del mismo sexo es, como las demás, “institución básica y núcleo fundamental
dela sociedad”, por lo que “merece la protección de la sociedad misma y del
Estado”400.
399Corte
Constitucional de Colombia, Sentencia C-577-11.
400Corte
Constitucional de Colombia, Sentencias C238-12ySU-214/16.
213.En
Canadá, desde el 20 de julio de 2005 se legalizó el matrimonio entre personas
del mismo sexo a nivel federal401. Sin embargo, esa disposición ya había
sido adoptada en varios Estados canadienses con anterioridad a esa fecha402.Por
otro lado, la Suprema Corte de Justicia de Estados Unidos reconoció que el
derecho al casarse le asistía también a las parejas del mismo sexo403.
401Cfr. Canadá. Canadá Civil Marriage Act (fulltitle: "An
Act respecting certain aspects of legal capacity for marriage for civil
purposes"), 20 de julio de 2005.
402Cfr. Ontario. Corte de apelaciones. Halpern Vs. Canada, 10 de junio de
2003; Columbia Británica. Corte de apelaciones. Barbeau Vs. British Columbia, 8 de julio de 2003; Quebec. Corte
de apelaciones. Catholic Civil Rights
League Vs. Hendricks, 19 de marzo de 2004; Yukon. Suprema Corte del territorio
del Yukon. Dunbar & EdgeVs.Yukon,14
de julio de 2004; Manitoba. Corte del Banco de la Reina. Vogelet al. Vs. Attorney General of Canada,16
de septiembre de 2004; Suprema Corte de Nueva Escocia. Boutilier Vs. Nova Scotia, 24 de septiembre de 2004; Saskatchewan.
Corte del Banco de la Reina (División de Derecho de Familia).N.W. Vs. Canada, 5 de noviembre de
2004; Terranova y Labrador.
Corte Suprema Pottleet al. Vs.
Attorney General of Canada et al, 21de diciembre de 2004; Nuevo Brunswick .Corte del Banco de
la Reina. Harrison Vs.Canada,23
dejuniode2005.
403Cfr. Estados Unidos de América. Corte Suprema
de Justicia, Caso Obergefellet al. Vs. Hodges, Director, Ohio Department of Health, et al,
No. 14–556.Argued April28, 2015—26 de junio de 2015.
214.Existen,
además, otros mecanismos de protección de los derechos que derivan del vínculo
familiar entre parejas del mismo sexo, que no crean figuras jurídicas en
particular, sino que se refieren a derechos o instituciones jurídicas que
operan en campos específicos. Así, por ejemplo, la Corte observa que algunos
Estados han emprendido acciones que buscan proteger el derecho a la salud, a la
seguridad social en pensiones, a la extensión de la obligación de alimentos
entre los miembros de la pareja y a los derechos hereditarios, entre otros. Tal
es el caso de Costa Rica, que por medio de actos administrativos ha dado acceso
a beneficios familiares del seguro
social a parejas del mismo sexo404. Del mismo modo, ha dado acceso
al régimen de “Invalidez, Vejez y Muerte de la Caja Costarricense del Seguro
Social” que permite que tengan acceso a beneficios de pensión por fallecimiento
de una de las personas que integran la pareja405.
404Cfr. Costa Rica. Caja Costarricense de Seguro
Social (CCSS), Junta Directa, Acuerdo No. 47.069 de 22 de mayo de 2014. Véase
asimismo, Decreto Ejecutivo Nº 38999 de 15 de mayo de 2015.
405Cfr. Costa Rica. Caja Costarricense de Seguro
Social (CCSS), Junta Directa, Acuerdo No. 59.994 de 30 de junio de 2016.
215. Colombia por medio de sucesivas sentencias de la Corte
Constitucional extendió el reconocimiento de una serie de derechos derivados de
vínculos familiares a parejas del mismo sexo, sobre la base del reconocimiento
al derecho a la identidad, a la dignidad humana y a la no discriminación406.
De esta manera, en materia de salud se extendió la cobertura familiar del Plan
Obligatorio de Salud a las parejas del mismo sexo407, se reconoció
el derecho a la pensión de sobrevivientes a las parejas del mismo sexo408,
y se reconocieron, a su vez, los derechos sucesorios de las personas que viven
en Unión Marital de Hecho409.
406Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-075 de
2007.
407Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-811 de
2007.
408Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-336 de
2008.
409Cfr. Corte Constitucional, Sentencia C-283 de
2011.
216. En Argentina, desde el año 2008, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación había reconocido el derecho a la pensión a los
convivientes del mismo sexo410. En 2011, la Corte Suprema de
Justicia de la Nación reconoció el derecho al pago retroactivo de la pensión
por fallecimiento a las parejas del mismo sexo a partir de la muerte de su
pareja411. En Brasil, por su parte, el 10 de diciembre de 2010, se
reconoció por un decreto ejecutivo el derecho a las parejas del mismo sexo a
recibir pensión por la muerte de uno de los cónyuges412.
410Cfr.
Argentina. Administración Nacional de la Seguridad Social,
Resolución No.671/2008 de la ANSeS sobre pensión para viudos/as de parejas del
mismo sexo, 19 de agosto de 2008.
411Cfr.
Argentina. Corte Suprema de Justicia de la Nación, “P., A. c/
ANSeS s/ pensiones”, 28 de junio de 2011.
412Cfr.
Brasil. Superintendência Nacional De Previdência
Complementar, Portaria Nº 941, 9 de diciembre de 2010. 85
217. De conformidad con lo anterior, la Corte observa que
existen medidas administrativas, judiciales y legislativas de diversa índole
que pueden ser adoptadas por los Estados para garantizar los derechos de las
parejas del mismo sexo. Como fue mencionado con anterioridad, los artículos
11.2 y 17 de la Convención no protegen un modelo en particular de familia, y
ninguna de estas disposiciones puede ser interpretada de manera tal que se
excluya a un grupo de personas a los derechos allí reconocidos.
218. En efecto, si un Estado decide que para garantizar los
derechos de las parejas del mismo sexo no es necesaria la creación de nuevas
figuras jurídicas, y por ende, opta por extender las instituciones existentes a
las parejas compuestas por personas del mismo sexo –incluyendo el matrimonio–,
de conformidad con el principio pro persona contenido en el artículo 29
de la Convención, tal reconocimiento implicaría que esas figuras extendidas
estarían también protegidas por los artículos 11.2 y 17 de la Convención. El
Tribunal considera que este sería el medio más sencillo y eficaz para asegurar
los derechos derivados del vínculo entre parejas del mismo sexo.
219.
Por otra parte, la Corte reitera su jurisprudencia constante en cuanto a que la
presunta falta de un consenso al interior de algunos países respecto del
respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser
considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos
humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural
que estas minorías han sufrido413 (supra párr. 83).
413Cfr. Caso
Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas, párr. 92, Caso Duque Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, párr. 123, y Caso
Flor Freire Vs. Ecuador, párr. 124.
220. Establecer un trato diferente entre las parejas heterosexuales y
aquellas del mismo sexo en la forma en que puedan fundar una familia –sea por
una unión marital de hecho o un matrimonio civil– no logra superar un test
estricto de igualdad (supra párr. 81) pues, a juicio del Tribunal, no
existe una finalidad que sea convencionalmente aceptable para que esta
distinción sea considerada necesaria o proporcional.
221. La Corte advierte que para negar el derecho de acceder a la
institución del matrimonio, típicamente se esgrime como argumento que su
finalidad es la procreación y que ese tipo uniones no cumplirían con tal fin.
En este sentido, la Corte estima que esa afirmación es incompatible con el
propósito del artículo 17 de la Convención, a saber la protección de la familia
como realidad social414. Asimismo, la Corte considera que la
procreación no es una característica que defina las relaciones conyugales,
puesto que afirmar lo contrario sería degradante para las parejas –casadas o
no– que por cualquier motivo carecen de capacidad generandi o de interés en
procrear.
414Véase al respecto, Suprema Corte de
Justicia de México, primera sala, 19 de Junio de 2015, 1a./J.43/2015.
222. Por otro lado, el significado de la palabra “matrimonio” al igual
que la de “familia” ha variado conforme al paso de los tiempos (supra párr.
177). Si bien la etimología es siempre ilustrativa, nadie pretende una
imposición semántica de la etimología, pues de lo contrario se debería
igualmente excluir del lenguaje otra numerosa cantidad de vocablos cuya
semántica se aparta de su etimología.
223. Aunado a lo anterior, la evolución del matrimonio da cuenta de que
su actual configuración responde a la existencia de complejas interacciones
entre aspectos de carácter cultural, religioso, sociológico, económico,
ideológico y lingüístico415. En ese sentido, la Corte observa que en
ocasiones, la oposición al matrimonio de personas del mismo sexo está basada en
convicciones religiosas o filosóficas. El Tribunal reconoce el importante rol
que juegan dichas convicciones en la vida y en la dignidad de las personas que
la profesan; no obstante, éstas no pueden ser utilizadas como parámetro de
convencionalidad puesto que la Corte estaría impedida de utilizarlos como una
guía interpretativa para determinar los derechos de seres humanos. En tal
sentido, el Tribunal es de la opinión que tales convicciones no pueden
condicionar lo que la Convención establece respecto de la discriminación basada
en orientación sexual. Es así como en sociedades democráticas debe existir
coexistencia mutuamente pacífica entre lo secular y lo religioso; por lo que el
rol de los Estados y de esta Corte, es reconocer la esfera en la cual cada uno
de éstos habita, y en ningún caso forzar uno en la esfera de otro416.
415Véase al respecto, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia SU-214/16.
416Véase al respecto, Corte Constitucional
de Sudáfrica. Minister of Home
Affairs and Another v Fourie and Another (CCT 60/04) [2005] ZACC 19; 2006 (3)
BCLR 355 (CC); 2006 (1) SA 524 (CC), Sentencia de 1 de diciembre de 2005.86
224. Asimismo, a consideración del Tribunal, crear una institución que
produzca los mismos efectos y habilite los mismos derechos que el matrimonio,
pero que no lleve ese nombre carece de cualquier sentido, salvo el de señalar
socialmente a las parejas del mismo sexo con una denominación que indique una
diferencia sino estigmatizante, o por lo menos como señal de subestimación.
Conforme a ello, existiría el matrimonio para quienes, de acuerdo al
estereotipo de heteronormatividad, fuesen considerados “normales” en tanto que
otra institución de idénticos efectos pero con otro nombre, se indicaría para
quienes fuesen considerados “anormales” según el mencionado estereotipo. Con
base en ello, para la Corte, no es admisible la existencia de dos clases de
uniones solemnes para consolidar jurídicamente la comunidad de convivencia
heterosexual y homosexual, ya que se configuraría una distinción fundada en la
orientación sexual de las personas, que resultaría discriminatoria, y por tanto
incompatible con la Convención Americana.
225. Por otra parte, como ya fuera señalado, el Tribunal
entiende que del principio de la dignidad humana deriva la plena autonomía de
la persona para escoger con quién quiere sostener un vínculo permanente y
marital, sea natural (unión de hecho) o solemne (matrimonio). Esta elección
libre y autónoma forma parte de la dignidad de cada persona y es intrínseca a
los aspectos más íntimos y relevantes de su identidad y proyecto de vida
(artículos 7.1 y 11.2). Además, la Corte considera que siempre y cuando exista
la voluntad de relacionarse de manera permanente y conformar una familia,
existe un vínculo que merece igualdad de derechos y protección sin importar la
orientación sexual de sus contrayentes (artículos 11.2 y 17)417. Al
afirmar esto, el Tribunal no se encuentra restando valor a la institución del
matrimonio, sino por el contrario, lo estima necesario para reconocerle igual
dignidad a personas que pertenecen a un grupo humano que ha sido históricamente
oprimido y discriminado (supra párr. 33).
417Véase al respecto, Corte Constitucional
de Colombia, Sentencia SU-214/16.
226. No obstante lo expuesto, esta Corte no puede ignorar que
es posible que algunos Estados deban vencer dificultades institucionales para
adecuar su legislación interna y extender el derecho de acceso a la institución
matrimonial a las personas del mismo sexo, en especial cuando median formas
rígidas de reforma legislativa, susceptibles de imponer un trámite no exento de
dificultades políticas y de pasos que requieren cierto tiempo. Dado que estas
reformas son fruto de una evolución jurídica, judicial o legislativa, que va
abarcando otras zonas geográficas del continente y se recoge como
interpretación progresiva de la Convención, se insta a esos Estados a que
impulsen realmente y de buena fe las reformas legislativas, administrativas y
judiciales necesarias para adecuar sus ordenamientos, interpretaciones y
prácticas internos.
227. De cualquier manera, los Estados que aún no garanticen a
las personas del mismo sexo su derecho de acceso al matrimonio, están
igualmente obligados a no violar las normas que prohíben la discriminación de
estas personas, debiendo por ende, garantizarles los mismos derechos derivados
del matrimonio, en el entendimiento que siempre se trata de una situación
transitoria.
228.
Tomando en cuenta lo anteriormente expuesto, en respuesta a la quinta pregunta
del Estado de Costa Rica, en torno a si es necesaria la existencia de una
figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que
el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta
relación, la respuesta de la Corte es que:
Los
Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de los todos los
derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin
discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas
heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las
figuras existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o
administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por personas del
mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar
las figuras existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas
reformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas
constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos
respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna.
IX.
OPINIÓN
229.
Por las razones expuestas, en interpretación de los artículos 1.1, 2, 11, 17,
18 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
LA
CORTE,
DECIDE
por
unanimidad, que:
1.
Es competente para emitir la presente opinión consultiva, en los términos
establecidos en los párrafos 13 a 29.
Y ES
DE OPINIÓN
por
unanimidad, que:
2.
El cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de
los documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de
género auto-percibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1,
11.2 y 18 de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo
instrumento, por lo que los Estados están en la obligación de reconocer,
regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los
términos establecidos en los párrafos 85 a 116. por unanimidad, que:
3.
Los Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación
de la anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su
nombre, adecuar su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad
de conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un procedimiento
o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la identidad de género
auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento libre e informado del
solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o
psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe
ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los
registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de
conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de
lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la acreditación de
operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que mejor se adecua a
esos elementos es el procedimiento o trámite materialmente administrativo o
notarial. Los Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que
posibilite la elección de la persona, en los términos establecidos en los
párrafos 117 a 161. por unanimidad, que:
4.
El artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería
conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo
es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado administrativamente,
en el sentido que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que
las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes
a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente
administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe estar enfocado
a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) debe
estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante
sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u
otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser
confidencial. Además los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros,
y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con
la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de lo posible debe
tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de intervenciones
quirúrgicas y/o tratamientos hormonales. En consecuencia, en virtud del control
de convencionalidad, el artículo 54 del Código Civil debe ser interpretado de conformidad
con los estándares previamente establecidos para que las personas que desean
adecuar integralmente los registros y/o los documentos de identidad a su
identidad de género auto-percibida puedan gozar efectivamente de ese derecho
humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13 y 18 de la Convención
Americana en los términos establecidos en los párrafos 162 a 171.
por
unanimidad, que:
5.
El Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de manera más efectiva
la protección de los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el
cual incorpore los estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza
administrativa el cual puede proveer de forma paralela, de conformidad a lo
señalado en los párrafos anteriores de la presente opinión en los términos
establecidos en los párrafos 162 a 171.
por
unanimidad, que:
6.
La Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida
privada y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la
familia (artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una
relación de una pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los
párrafos 173 a 199.
por
unanimidad, que:
7. El
Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un
vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo
establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, y en los
términos establecidos en los párrafos 200 a 218.
por
seis votos a favor y uno en contra, que:
8.
De acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario
que los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para
asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por
parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están
constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los
párrafos 200 a 228.
El
juez Humberto Antonio Sierra Porto hizo conocer a la Corte su voto individual
concurrente, y el juez Eduardo Vio Grossi su voto individual parcialmente
disidente, los cuales acompañan esta opinión consultiva.
Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de
Noviembre de 2017. Solicitada por la República de Costa Rica.
Roberto F. Caldas
Presidente
Eduardo
Ferrer Mac-Gregor Poisot
Eduardo Vio Grossi
Humberto Antonio Sierra
Porto
Elizabeth Odio Benito
Eugenio Raúl Zaffaroni
L.
Patricio Pazmiño Freire
Pablo Saavedra
Alessandri
Secretario
Comuníquese
y ejecútese,
Roberto
F. Caldas
Presidente
Pablo Saavedra Alessandri
Secretario
VOTO
INDIVIDUAL DEL JUEZ EDUARDO VIO GROSSI,
CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS,
OPINIÓN
CONSULTIVA OC-24/17
DE
24 DE NOVIEMBRE DE 2017,
SOLICITADA
POR LA REPÚBLICA DE COSTA RICA.
IDENTIDAD
DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN
A
PAREJAS DEL MISMO SEXO.
(OBLIGACIONES
ESTATALES EN RELACIÓN CON EL CAMBIO DE NOMBRE, LA IDENTIDAD DE GÉNERO, Y LOS DERECHOS
DERIVADOS DE UN VÍNCULO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO (INTERPRETACIÓN Y ALCANCE
DE LOS ARTÍCULOS 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 Y 24, EN RELACIÓN CON EL ARTÍCULO
1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)
INTRODUCCIÓN.
1.
Se emite el presente voto individual1 a la Opinión Consultiva
indicada en el título2, a fin de expresar las razones tanto por las
que se coincide, en los términos que más adelante se indican, con 7 de sus
Decisiones, como por las que se discrepa de lo expresado en la que figura como
su 8ª Decisión3. Aquellas procuran facilitar la comprensión tanto de
las respuestas que se suministra a las “preguntas específicas”4
planteadas por Costa Rica5 en la solicitud de autos, como de la
disidencia que se plantea en cuanto a la mencionada 8ª decisión.
Adicionalmente, se aprovecha esta oportunidad para señalar los motivos por los
que se coincide en la alusión que en la OC 24 se hace al control de
convencionalidad.
1Art.66.2 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos: “Si el fallo no expresare en todo o en parte
la opinión unánime de los jueces, cualquiera de éstos tendrá derecho a que se
agregue al fallo su opinión disidente o individual.”
Art.
75.3 del Reglamento de la Corte Interamericana de Derechos Humanos: “Todo Juez que haya participado en la
emisión de una opinión consultiva tiene derecho a unir a la de la Corte, su
voto concurrente o disidente, el cual deberá ser razonado. Estos votos deberán
ser presentados dentro del plazo fijado por la Presidencia, de modo que puedan
ser conocidos por los Jueces antes de la comunicación de la opinión consultiva.
Para su publicación se aplicará lo dispuesto en el artículo 32.1.a de este
Reglamento.”
En
adelante, cada vez que se aluda a “la
Convención” se entenderá que es a la Convención Americana sobre Derechos
Humanos.
Igualmente,
en lo sucesivo, cuando se haga referencia a un artículo, sin otra referencia,
se debe entender que corresponde a uno de la Convención.
2En adelante, la OC 24. Y asimismo, en lo
que sigue, cada vez que se señale en las notas a pie de página a un párrafo, se
empleará la abreviatura “párr.”
y se entenderá que corresponde a la OC 24.
3“De
acuerdo a los artículos 1.1, 2, 11.2, 17 y 24 de la Convención es necesario que
los Estados garanticen el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, incluyendo el derecho al matrimonio, para
asegurar la protección de todos los derechos de las familias conformadas por
parejas del mismo sexo, sin discriminación con respecto a las que están
constituidas por parejas heterosexuales, en los términos establecidos en los
párrafos 200 a 228 de esta Opinión Consultiva.”
4Art.72.1.b., del mismo Reglamento: “La solicitud de una opinión consultiva
presentada de conformidad con el artículo 64.2 de la Convención deberá señalar:
…b. las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión
de la Corte;…”
5En adelante, el Estado.2
2. Y
obviamente, antes de proceder a ello, es indispensable reiterar lo que se ha
expresado en otras oportunidades, en orden a que este parecer se formula, por
una parte, con pleno y absoluto respeto por la Corte Interamericana de Derechos
Humanos6 y sus integrantes y por la otra, como una demostración
evidente del diálogo y de la diversidad de pareceres que existe en su interior,
todo ello, consecuentemente, en vista a una mejor comprensión de su función y
del desarrollo de su jurisprudencia y de los derechos humanos7.
6En adelante, la Corte.
7Voto
parcialmente disidente del Juez Eduardo Vio Grossi, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Lagos del Campo Vs. Perú, Sentencia de 31 de agosto de
2017, (Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
I.
CONSIDERACIONES PREVIAS.
A.
OBSERVACIONES GENERALES.
3.
Como primera observación preliminar, procede reiterar que la Corte ha sido
convencionalmente establecida como una instancia autónoma, lo que le demanda
ser estricta en el ejercicio de su competencia. En tal sentido, ella debe
proceder conforme, entre otras consideraciones, al principio de derecho público
de que únicamente puede hacer lo que la norma le permite.
4.
También parece necesario recordar que la Corte ejerce sus competencias, tanto
contenciosa8 como consultiva o no contenciosa9, conforme
al Derecho Internacional Público y, en especial, el Derechos Internacional de
los Derechos Humanos, manifestado en la Convención. No lo hace, pues, de
acuerdo al Derecho Nacional de los Estados americanos. En el ejercicio de las
referidas competencias, este último es considerado sea como un mero hecho del
que se pueden desprender consecuencias jurídicas para el respectivo Estado sea
como un acto que forma o da cuenta de una costumbre internacional o de un
principio general de derecho, vale decir, de una de las otras dos fuentes
autónomas del Derecho Internacional, que, junto con los tratados10,
lo crea.
8Art.62.3 de la Convención Americana
sobre Derechos Humanos: “La Corte
tiene competencia para conocer de cualquier caso relativo a la interpretación y
aplicación de las disposiciones de esta Convención que le sea sometido, siempre
que los Estados Partes en el caso hayan reconocido o reconozcan dicha
competencia, ora por declaración especial, como se indica en los incisos
anteriores, ora por convención especial.”
9Art.
64: “1. Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte
acerca de la interpretación de esta Convención o de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos. Asimismo, podrán consultarla, en lo que les compete, los órganos
enumerados en el capítulo X de la Carta de la Organización de los Estados
Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de
un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales.”
10Art. 38 del Estatuto de la Corte
Internacional de Justicia: “1. La
Corte, cuya función es decidir conforme al derecho internacional las
controversias que le sean sometidas, deberá aplicar:
a.- las convenciones
internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b.- la costumbre
internacional como prueba de una práctica generalmente aceptada como derecho;
c.- los principios generales
de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d.- las decisiones
judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las
distintas naciones, como medio auxiliar para la determinación de las reglas de
derecho, sin perjuicio de lo dispuesto en el Artículo 59.
2. La presente disposición no restringe la facultad
de la Corte para decidir un litigio ex aequo et bono, si las partes así lo
convinieren.”
Esta disposición no
contempla a los actos jurídicos unilaterales y a las resoluciones de
organizaciones internacionales declarativas de derecho, como fuente autónoma
los primeros y en tanto fuente auxiliar las segundas.
5.
Asimismo, cabe destacar que los asuntos respecto de los que la Corte ejerce sus
competencias, pueden comprender también aspectos que integran la jurisdicción
interna, doméstica o exclusiva del Estado, también conocida como dominio
reservado y, en otras latitudes, como margen de apreciación de los Estados. La
citada jurisdicción se encuentra contemplada en la Carta de las Naciones Unidas11,
en la Carta de la Organización de los Estados Americanos12 y aunque
de manera más indirecta, también en la Convención13.
11Art.2.7: “Ninguna disposición de esta Carta autorizará a las Naciones Unidas a
intervenir en los asuntos que son esencialmente de la jurisdicción interna de
los Estados, ni obligará a los Miembros a someter dichos asuntos a
procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este principio no
se opone a la aplicación de las medidas coercitivas prescritas en el Capítulo
VII”.
12Art.1, inc.2: “La Organización de los Estados Americanos no tiene más facultades que
aquellas que expresamente le confiere la presente Carta, ninguna de cuyas
disposiciones la autoriza a intervenir en asuntos de la jurisdicción interna de
los Estados miembros.”
13Preámbulo, 2° párr.: “Reconociendo que los derechos esenciales del
hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que
tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual
justifican una protección internacional, de naturaleza convencional coadyuvante
o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados americanos;”
6.
La jurisdicción interna, doméstica o exclusiva del Estado implica, por una
parte, que el Derecho Internacional, incluyendo al Derecho Internacional de los
Derechos Humanos, no abarca a todas las actividades de los sujetos de derecho
internacional y, particularmente, de los Estados14, y por la otra,
que en cuanto a las que no regula o los aspectos que no comprende de las
acciones u omisiones estatales, el respectivo Estado goza de la competencia y
autonomía para hacerlo15. De allí se desprende que, en el referido
ejercicio, la Corte debe considerar dicha institución jurídica como aun real en
la estructura jurídica internacional, aunque no con la misma amplitud e
intensidad que antaño.
14“La
cuestión de si un asunto determinado corresponde o no a la jurisdicción
exclusiva del Estado, es una cuestión esencialmente relativa, la que depende
del desarrollo de las relaciones internacionales. En el estado actual del
desarrollo del derecho internacional, la Corte es de opinión que los asuntos
relativos a la nacionalidad pertenecen, en principio, a ese dominio reservado”.
Corte Permanente de Justicia Internacional, Opinión Consultiva sobre ciertos
decretos de nacionalidad dictados en la zona francesa de Túnez y Marruecos,
Serie B Nº 4 Pág. 24.
15Protocole n° 15 portant amendement à la
Convention de sauvegarde des Droits de l’Homme et des Libertés fondamentales,
art.1: “A la fin du préambule de la
Convention, un nouveau considérant est ajouté et se lit comme suit: Affirmant
qu’il incombe au premier chef aux Hautes Parties contractantes, conformément au
principe de subsidiarité, de garantir le respect des droits et libertés définis
dans la présente Convention et ses protocoles, et que, ce faisant, elles
jouissent d’une marge d’appréciation, sous le contrôle de la Cour européenne
des Droits de l’Homme instituée par la présente Convention.”
7.
Igualmente, es menester reiterar que a la Corte no le corresponde, en el
ejercicio de sus competencias, modificar la Convención, por lo que su
jurisdicción consultiva o no contenciosa no debe transformarse en el ejercicio
de la función normativa, la que, en general, está expresamente conferida a los
Estados16y
en caso de la Convención, a sus Estados Partes17.
16Art.
39 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: “Norma general concerniente a la enmienda
de los tratados. Un tratado podrá ser enmendado por acuerdo entre las partes.
Se aplicarán a tal acuerdo las normas enunciadas en la Parte II, salvo en la
medida en que el tratado disponga otra cosa. Art.40 de la misma Convención: “Enmienda
de los tratados multilaterales. 1. Salvo que el tratado disponga otra cosa, la
enmienda de los tratados multilaterales se regirá por los párrafos siguientes.
2. Toda propuesta de enmienda
de un tratado multilateral en las relaciones entre todas las partes habrá de
ser notificada a todos los Estados contratantes, cada uno de los cuales tendrá
derecho a participar:
a) en la decisión sobre las
medidas que haya que adoptar con relación a tal propuesta;
b) en la negociación y la
celebración de cualquier acuerdo que tenga por objeto enmendar el tratado.
3. Todo Estado facultado
para llegar a ser parte en el tratado estará también facultado para llegar a
ser parte en el tratado en su forma enmendada.
4. El acuerdo en virtud del
cual se enmiende el tratado no obligará a ningún Estado que sea ya parteen el
tratado que no llegue a serlo en ese acuerdo, con respecto a tal Estado se
aplicará el apartado b) del párrafo 4 del artículo 30.
5. Todo Estado que llegue a
ser parte en el tratado después de la entrada en vigor del acuerdo en virtud
del cual se enmiende el tratado será considerado, de no haber manifestado ese
Estado una intención diferente:
a) parte en el tratado en su
forma enmendada; y
b) parte en el tratado no
enmendado con respecto a toda parte en el tratado que no esté obligada por el
acuerdo en virtud del cual se enmiende el tratado.”
17Art.
31: “Reconocimiento de Otros Derechos.
Podrán ser incluidos en el régimen de protección de esta Convención otros
derechos y libertades que sean reconocidos de acuerdo con los procedimientos
establecidos en los artículos 76 y 77.Art.76:“1. Cualquier Estado parte directamente y la Comisión o la Corte por
conducto del Secretario General, pueden someter a la Asamblea General, para lo
que estime conveniente, una propuesta de enmienda a esta Convención.
2. Las enmiendas entrarán en
vigor para los Estados ratificantes de las mismas en la fecha en que se haya
depositado el respectivo instrumento de ratificación que corresponda al número
de los dos tercios de los Estados Partes en esta Convención. En cuanto al resto
de los Estados Partes, entrarán en vigoren la fecha en que depositen sus
respectivos instrumentos de ratificación.” Art. 77:“1. De
acuerdo con la facultad establecida en el artículo 31, cualquier Estado parte y
la Comisión podrán someter a la consideración de los Estados Partes reunidos
con ocasión de la Asamblea General, proyectos de protocolos adicionales a esta
Convención, con la finalidad de incluir progresivamente en el régimen de
protección de la misma otros derechos y libertades.
2. Cada protocolo debe
fijarlas modalidades de su entrada en vigor, y se aplicará sólo entre los
Estados Partes en el mismo.”
8.Al
efecto, es conveniente llamar la atención acerca de que, si la Corte asumiera,
tácita o expresamente, la función normativa interamericana bajo el amparo del
ejercicio de su función de interpretar la Convención, podría afectar seriamente
el derecho de los Estados a formular reserva de la norma convencional
interpretada.
9.Del
mismo modo, es preciso tener en cuenta que la función de interpretación
consiste en determinar el sentido y alcance de una disposición que admite dos o
más posibilidades de aplicación y, por ende, indicando la que es procedente. A
ello precisamente se dirigen las normas de interpretación establecidas en la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, esto es, a determinar la
voluntad de los Estados Partes empleando de manera armónica y simultáneamente
el principio de buena fe, los términos de los mismos, en el contexto de ésto y
el objeto y fin perseguido. Ninguno de esos criterios o métodos de
interpretación puede omitirse y tampoco privilegiarse. El resultado de esa
operación no consiste, por lo tanto, en expresar lo que desee que la norma
disponga, sino lo que efectiva y objetivamente establece.
10.
Asimismo, este escrito se sustenta en la convicción, por una parte, de que lo
que le corresponde a la Corte en el ejercicio de su competencia consultiva o no
contenciosa es únicamente18sea “interpretar” la Convención u
otros tratados sobre derechos humanos sea determinar la “compatibilidad”
de una ley interna con tales instrumentos19, y por la otra, que, en
consecuencia y por esencia, la opinión consultiva no es vinculante para los
Estados Partes de la Convención ni para los otros miembros de la Organización
de los Estados Americanos20, por lo que no procede que ordene la
adopción de alguna conducta.
18A la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, en adelante, la Comisión, le
corresponde, de acuerdo al art. 41, “la
función principal de promover la observancia y la defensa de los derechos
humanos”.
19Nota
N°9. En lo sucesivo, cada vez que se indique “Nota”, se entenderá que se
refiere a la nota de pie de página correspondiente.
20En
adelante, OEA.
11.Así,
en autos se trata, por ende, del ejercicio de una competencia distinta a la
contenciosa, en la que a la Corte le corresponde “aplicar e interpretar”21la Convención,
resolviendo una controversia, siendo el fallo obligatorio para los Estados
Partes de la causa de que se trate22. Por el contrario, con la opinión consultiva
no se decide “que hubo violación de un derecho o libertad protegidos en esta
Convención” ni, por tanto, se dispone “que se garantice al lesionado en
el goce de su derecho o libertad conculcados” ni que, si “fuera
procedente, que se reparen las consecuencias de la medida o situación que ha
configurado la vulneración de esos derechos y el pago de una justa
indemnización a la parte lesionada”23.
21Nota
N° 8.
22Art.
68: “1. Los Estados
Partes en la Convención se comprometen a cumplir la decisión de la Corte
en todo caso en que sean partes.
2. La parte del fallo que
disponga indemnización compensatoria se podrá ejecutar en el respectivo país
por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias contra el
Estado.”
23Art.63.1.:
”Cuando decida que hubo violación de
un derecho o libertad protegidos en esta Convención, la Corte dispondrá que se
garantice al lesionado en el goce de su derecho o libertad conculcados.
Dispondrá asimismo, si ello fuera procedente, que se reparen las consecuencias
de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos y
el pago de una justa indemnización a la parte lesionada”.
12.En
la opinión consultiva, por el contrario, se responde a una consulta “acerca
de la interpretación de (la) Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos” o se da una
opinión“ acerca de la compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas
y ”los señalados instrumentos internacionales. La competencia no
contenciosa o consultiva de la Corte no consiste, entonces, en ordenar o
disponer sino más vienen convencer. Su condición de no vinculante es la
principal diferencia con la competencia contenciosa y es lo que
fundamentalmente la caracteriza.
13.En
definitiva, las opiniones consultivas son concebidas en la Convención como
pronunciamientos que permiten advertir a los Estados del riesgo que asumen,
llegado el caso, de que se les reclame y se declare su responsabilidad si su
proceder no se ajusta a aquellos24. Es eso precisamente lo que se afirma en
la OC 24, reiterando lo sostenido en otras en ocasiones25,en
cuanto al control de convencionalidad realizado a través de una Opinión
Consultiva, esto es, que:
24Voto individual del Juez
Eduardo Vio Grossi, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Trabajadores
Cesados de Petroperú y Otros Vs. Perú, Sentencia de 23 de Noviembre de 2017,
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
25Párr.
31 OC 21.
“a
partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión de una
opinión consultiva, todos los órganos de los Estados Miembros de la OEA,
incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a
respetar los derechos humanos en virtud de la Carta de la OEA (artículo 3.l) y
la Carta Democrática Interamericana (artículos 3, 7, 8 y 9), cuentan con una
fuente que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente
de manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos
humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las
cuestiones relativas al respeto y garantía delos derechos humanos en el marco
de la protección a personas LGBTI y así evitar eventuales vulneraciones de
derechos humanos.”26
26Voto
parcialmente disidente del Juez Eduardo Vio Grossi, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Trabajadores Cesados de Petroperú, del Ministerio de
Educación, del Ministerio de Economía y Finanzas y de la Empresa Nacional de
Puertos Vs. Perú, Sentencia de 23 de noviembre de 2017, (Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas).
14.
En ese orden de ideas, implícitamente se señala que dicho control reposa, en
mayor medida que las resoluciones o fallos vinculantes u obligatorios de la
Corte, en la sabiduría, imparcialidad y justicia que deben emanar de sus
pronunciamientos.
15.
Ello importa, en consecuencia, que las opiniones consultivas que versan sobre
la interpretación de la Convención u otros tratados, no deben, por naturaleza,
referirse a un caso en particular sino a situaciones que conciernan a la
mayoría o a todos los Estados miembros de la OEA, por lo que, por su propia
naturaleza, se formulan en términos generales y aún abstractos.
16.
De allí se colige que se puede compartir una opinión consultiva, aunque no lo
sea en todos y exactos y precisos términos que ella emplee o por todos los
fundamentos que exprese sobre cada asunto que aborde.
B.
OBSERVACIONES ESPECÍFICAS SOBRE LA OC 24.
17.
En lo pertinente específicamente a la OC 24,habría que indicar, por de pronto,
que el objeto de la consulta era “el reconocimiento del cambio de nombre a
de acuerdo (o partir dela) identidad de género” y“ de los
derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre personas del mismo sexo”.
En efecto, ello deriva tanto de las “preguntas específicas”27formuladas
de conformidad a lo establecido en el
artículo 70.1 del recién citado Reglamento28 como de la finalidad
del pronunciamiento que se requiere de la Corte29.
27“1.Tomando en cuenta que la
identidad de género es una categoría protegida por los artículos 1y 24 de la
CADH, además de lo establecido en los numerales 11.2 y 18 de la Convención
¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba reconocer y facilitar el
cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada
una?
2. En caso que la respuesta
a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría considerar contrario a la
CADH que la persona interesada en modificar su nombre de pila solamente pueda
acudirá un proceso jurisdiccional sin que exista un procedimiento para ello en
vía administrativa?;
3. ¿Podría entenderse que el
artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser interpretado, de acuerdo
con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen cambiar su nombre de
pila a partir de su identidad de género no están obligadas a someterse al
proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe proveerles un
trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejerceré se derecho
humano?
4.Tomandoen cuenta que la no
discriminación por motivos de orientación sexual es una categoría protegida por
los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en elnumeral11.2 de
la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado reconozca todos
los derechos patrimoniales que se derivan de un vínculo entre personas del
mismo sexo?
5. En caso que la respuesta
anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de una figura jurídica que
regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para que el Estado reconozca
todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta relación?”.
28“Las
solicitudes de opinión consultiva previstas en el artículo 64.1 de la
Convención deberán formular con precisión las preguntas específicas sobre las
cuales se pretende obtener la opinión de la Corte.” Supra nota N° 3.
29Párr.1:
…“(e)l Estado “presentó la solicitud de Opinión Consultiva con el fin de que el
Tribunal se pronuncie sobre:
a.[L]a protección que
brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con el artículo 1 de la CADH al
reconocimiento del cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la
identidad de género de cada una;
b.[L]a compatibilidad de la
práctica que consiste en aplicar el artículo 54 del Código Civil de la
República de Costa Rica, Ley no 63 del 28 de setiembre de 1887, a las personas
que deseen optar por un cambio de nombre a partir de su identidad de género,
con los artículos 11.2, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la
Convención” y
c.[L]a protección que
brindan los artículos 11.2 y 24 en relación con el artículo 1 de la CADH al
reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre
personas del mismo sexo”.
18.
En segundo término, procede igualmente llamar la atención acerca de que tanto
en la petición de consulta como en la OC 24, se alude al derecho a la no
discriminación u obligación convencional de no discriminación. En la primera,
en lo que dice relación con la identidad de género de las personas y la
segunda, en lo que respecta a las personas LGTBI. Y ello se hace invocando lo
dispuesto en el artículo 1.1 de la Convención30.
30“Los
Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y
libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por
motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de
cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento
o cualquier otra condición social”.
19.
Se colige de la norma recién citada, que la obligación que establece dice
relación con todos “los derechos y libertades reconocidos en” la
Convención. También se desprende de aquella que la citada obligación lo es
respecto de “toda persona (que) esté sujeta a” la jurisdicción
del Estado de que se trate, es decir, de acuerdo al artículo 1.2, lo es en
relación a “todo ser humano” que se encuentre bajo el control efectivo
del Estado, por cualquier causa que sea. Y también se desprende de la
transcrita disposición que la señalada obligación no puede ser restringida,
cualquiera sea la “condición social” o categoría o situación especial en
que se halle una persona31.
31Diccionario de la Lengua Española, Real
Academia Española, 23ª.Edición en línea, “2.f.Condición social de unas personas respecto de las demás.”
20.
En definitiva, por lo tanto, lo previsto en el artículo 1.1 de la Convención
rige en lo que respecta a todas las personas, entre las que indudable e
indiscutidamente se deben entender comprendidas las personas LGTBI.
21.
Pues bien, para una cabal comprensión de lo contemplado en el referido
artículo, parece menester precisar, lo más posible, el concepto de
discriminación.
22.
La Corte ha hecho suyo32 el concepto de discriminación proporcionado
por el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos. Según tal concepto, una distinción, exclusión, restricción,
preferencia o diferencia de trato que se establezca será discriminación siempre
y cuando ello tenga “por objeto o por resultado anular o menoscabar el
reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos
humanos y libertades fundamentales de todas las personas”. Ergo, si
no tiene dicho objeto o resultado, no constituiría discriminación y
sería, por ende, permitida.
32 “toda
distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados
motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión
política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el
nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por
resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en
condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de
todas las personas”. Párr.62.
23.
Por otra parte, es de destacar que el citado concepto de discriminación
corresponde a lo que en el Diccionario de la Real Academia Española se entiende
por él, vale decir, “seleccionar excluyendo” y “dar trato desigual a
una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, de sexo,
etc.”33 Es en definitiva, por ende, la desigualdad en el trato
por los motivos indicados lo que caracteriza a la discriminación.
3323ª.Edición en línea.
24.
De allí, por lo tanto, que la discriminación solo se concibe si, a personas que
se encuentran en una misma o igual condición o situación jurídica, se les trata
de manera distinta, afectando, así, el ejercicio o goce de sus derechos
humanos. En tal orden de ideas se podría decir, por ejemplo, que si a niños o
mujeres se les concediera un trato diferente de los que se le dan,
respectivamente, a otros niños34 u otras mujeres35,
afectando el reconocimiento o goce de sus derechos humanos, habría
discriminación.
34Art. 19: “Derechos del Niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección
que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y
del Estado.”
35Art. 4.5: “No se impondrá la pena de muerte a personas que, en el momento de la
comisión del delito, tuvieren menos de dieciocho años de edad o más de setenta,
ni se le aplicará a las mujeres en estado de gravidez.”
25.
Lo anterior implica, en consecuencia, que puede haber diferencias en la
situación de las personas, lo que repercutiría en relación a los derechos
humanos. Al efecto la Corte ha afirmado:
“que
no todo tratamiento jurídico diferente es propiamente discriminatorio, porque
no toda distinción de trato puede considerarse ofensiva, por sí misma, de la
dignidad humana”36, por lo que “no pueda afirmarse que
exista discriminación en toda diferencia de tratamiento del Estado frente al
individuo, siempre que esa distinción parta de supuestos de hecho
sustancialmente diferentes y que expresen de modo proporcionado una
fundamentada conexión entre esas diferencias y los objetivos de la norma, los
cuales no pueden apartarse de la justicia o de la razón, vale decir, no pueden
perseguir fines arbitrarios, caprichosos, despóticos o que de alguna manera
repugnen a la esencial unidad y dignidad de la naturaleza humana.”37
36OC-4/84 cit. párr. 56.
37Idem, párr. 57.
26.
Pues bien, el tema planteado en autos dice relación con que si la Convención
permite que se haga una diferencia o distinción de trato o de tratamiento del
Estado respecto de personas en cuanto al “cambio de nombre …, de acuerdo con
la identidad de género de cada una” o “a partir de su identidad de
género” y al reconocimiento de “todos los derechos patrimoniales que se
derivan de un vínculo entre personas del mismo sexo”.
27.
A este respecto, parece útil subrayar que en la consulta en comento no se demanda
un pronunciamiento acerca del concepto y alcance de la identidad de género en
tanto categoría protegida por la Convención, en otras palabras, no se solicita
una interpretación en cuanto a la identidad de género según disposiciones
convencionales. Por el contrario, el Estado afirma que “la identidad de
género ya fue reconocida por la Corte como una categoría de discriminación
protegida por la Convención”38, lo que es ratificado por
la OC 2439.
38Párr.2.
39Párr.78.
28.
Es decir, de acuerdo a la señalada petición, se debía entender que el
reconocimiento de la identidad de género como categoría protegida por la
Convención, ya aconteció, que es, por lo tanto, un hecho, que se da por
supuesto sobre la base del que se requirió la OC 24 y, por ende, no sujeto a
discusión. Es por ese motivo que no era, pues, indispensable que OC 24 se
refiriera a la identidad de género en los términos que lo hace40,
máxime cuando no alteró su parecer expresado con anterioridad41.
40Parte
VI, El derecho a la Igualdad y a la No discriminación de personas LGTBI, B.
Sobre la orientación sexual, la identidad de género y la expresión de género,
como categorías protegidas por el artículo 1.1. de la Convención, párrs. 68 a
80.
41Caso
Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24
de febrero de 2012. Serie C No. 239, párrs. 83 a 93.
29.
Con todo, cabe hacer notar que en la oportunidad del mencionado reconocimiento,
no se citó ningún tratado o instrumento jurídico vinculante para los Estados
Miembros de la OEA que incluyera el término de identidad de género y que en la
OC 24 se mencionan, al respecto, a la Convención Interamericana sobre la
Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, del 2015, que el 11
de enero de 2017 entró en vigencia únicamente para los ocho Estados Americanos
que la han ratificado y a la Convención Interamericana Contra Toda Forma de
Discriminación e Intolerancia, de 2013, la que, sin embargo, no ha sido, a la
fecha, ratificada por ningún Estado americano.
30.
Ahora bien, sin perjuicio de lo expresado, es menester señalar que la “condición
social” a que se refiere el artículo 1.1. de la Convención, incluyendo en
ella a la identidad de género, es una cuestión de hecho, vale decir, que se
debe considerar de conformidad a cómo existe en la realidad, del mismo modo que
acontece, por ejemplo, con “la raza, el color, el sexo, el idioma, la
religión, las opiniones políticas, el origen nacional o social, la posición o
el nacimiento.” Las normas pueden regular o regulan estos aspectos de la
vida de las personas, pero no las crean.
31.
Teniendo presente todo lo precedentemente señalado y habida cuenta lo dispuesto
en su Reglamento en esta materia42, el presente voto da cuenta, en
definitiva, de cómo entiende las respuestas proporcionadas en la OC 24 a las “específicas
preguntas” formuladas y que la Corte no alteró43.
42Art.70.1 del Reglamento de la Corte: “Las solicitudes de opinión consultiva
previstas en el artículo 64.1 de la Convención deberán formular con precisión
las preguntas específicas sobre las cuales se pretende obtener la opinión de la
Corte”.
43Párr.29.
II.
LAS CONSULTAS FORMULADAS.
32.
La petición elevada en autos comprendió cinco “preguntas específicas”.
A.
CAMBIO DE NOMBRE.
33.
La primera “pregunta específica” fue planteada en los siguientes
términos:
“Tomando
en cuenta que la identidad de género es una categoría protegida por los
artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo establecido en los numerales 11.244 y
18 de la Convención ¿contempla esa protección y la CADH que el Estado deba
reconocer y facilitar el cambio de nombre de las personas, de acuerdo con la
identidad de género de cada una?.
44“Protección
de la Honra y de la Dignidad. … 2. Nadie puede ser objeto de injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en su domicilio
o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o reputación.”
34.
Esta “pregunta específica” fue planteada con el fin de que la Corte se
pronunciara sobre:
“[L]a
protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 2445 en
relación con el artículo 1 de la CADH al reconocimiento del cambio de nombre de
las personas, de acuerdo con la identidad de género de cada una.”
45“Igualdad
ante la Ley. Todas las personas son iguales ante la ley. En consecuencia,
tienen derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley.”
35.
La petición en comento únicamente se restringe, entonces y principalmente, al
cambio de nombre, uno de los elementos que configuran la identidad de las
personas. En consecuencia, la interrogante en cuestión concierne,
fundamentalmente, a la interpretación de lo previsto en el artículo 18 de la
Convención46.
46“Derecho
al Nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de
sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este
derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere necesario.”
36.
Pues bien, la referida pregunta se puede responder en el sentido de que, habida
cuenta lo que dispone el recién aludido artículo, la forma de asegurar el
derecho al nombre debe ser reglamentada por la ley, esto es, la propia norma
convencional remite tal asunto al ámbito de la jurisdicción doméstica o
exclusiva del Estado. Ciertamente, en tal caso, la ley debe respetar previsto en
los artículos 1.1 y 24 de la Convención y la eventual restricción que
contemple, debe ser necesaria para los fines convencionales y acorde al
principio de proporcionalidad.
37.
Siendo eso así, obviamente dicha reglamentación debe contemplar la posibilidad
de que el titular del derecho al nombre decida cambiar este último. Téngase
presente, a este respecto, que, por lo general, el nombre se impone al nacer,
de modo que, en rigor, el titular del derecho al nombre no lo ejerce en ese
instante.
38.
El derecho a cambiar de nombre emerge, entonces, una vez que se tiene. Y,
consecuentemente, el ejercicio de aquél asimismo se ubica en la esfera de la
jurisdicción doméstica, interna o exclusiva del Estado, como de hecho así
ocurre en todos los Estados Partes de la Convención.
39.
Así las cosas, el asunto dice relación, por general y más bien, con el control
de convencionalidad que debe realizar la Corte en cada caso contencioso que se
le someta, respecto de las condiciones que el correspondiente Estado Parte de
la Convención ha establecido o establezca para que el cambio de nombre proceda
o, como lo expresa la OC 24, en cuanto a “los procedimientos adecuados”47
que disponga al efecto.
47Párr.116.
40.
En ese sentido, dicho control deberá versar, por de pronto, sobre la
factibilidad de que tales condiciones efectivamente posibiliten el ejercicio
del derecho al cambio de nombre y que no lo sujeten a una decisión de la
autoridad, que pudiese devenir en discriminatoria48 respecto de los
derechos al nombre, a la integridad personal, a la protección de la honra y de
la dignidad y a la igualdad ante la ley.
48Sería el caso, por ejemplo, si se
sujetara el cambio de nombre a que sea ridículo, risible o menoscabe moral o
materialmente al solicitante o si se condicionara a que el nuevo fuera acorde
al sexo de la persona, obviando la circunstancia de que hay nombres que no
corresponden con claridad a ello o son neutros y aún inventados por los
solicitantes.
41. Las
condiciones aludidas deben tener por finalidad, entonces, asegurar que el
ejercicio del citado derecho sea efectivo y por cierto, no deben implicar la
vulneración de derechos de terceros, incluyendo los de la sociedad en su
conjunto y al principio de la seguridad jurídica. En suma, dichas condiciones
deben procurar que la decisión que el Estado adopte ante una solicitud de
cambio de nombre no sea arbitraria.
42.
De allí se desprende, en consecuencia, que el motivo por el que una persona
solicita el cambio de nombre no debe ser, por lo general, un elemento a
considerar para permitirlo. Al Estado no le competería pronunciarse sobre el
particular. Solamente debería asegurarse de que el cambio de nombre solicitado
no afecte, se reitera, a derechos de terceros. En definitiva, el
correspondiente Estado no podría negarse al cambio de nombre en razón del
motivo, cualquiera que sea, que el solicitante invoque para requerirlo.
Incluso, no se debería exigir que se exprese motivo para ello.
43.
En suma, si el Estado se negase la solicitud de cambio de nombre, incurriría,
salvo que lo hiciese fundadamente en razón de la afectación de derechos de
terceros, en un acto discriminatorio, vulnerando los derechos a tener un nombre
propio, a la integridad personal, a la protección frente injerencias
arbitrarias o abusivas en su vida privada y a la igual protección legal.
44.
Lo expuesto igualmente incluye, indudablemente, a las solicitudes de cambio de
nombre motivadas por la identidad de género. Es, pues, en tal sentido que el
suscrito entiende que la OC 24 responde a la primera pregunta formulada en
autos, relativa al cambio de nombre, señalando que es un derecho protegido por
el artículo 18 de la Convención49.
49“El
cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la
mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad,
para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida, es un
derecho protegido por el artículo 18 (derecho al nombre), pero también por los
artículos 3 (derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica), 7.1
(derecho a la libertad), 11.2 (derecho a la vida privada) de la Convención
Americana. Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con la obligación
de respetar y garantizar los derechos sin discriminación (artículos 1.1 y 24 de
la Convención), y con el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno
(artículo 2 de la Convención), los Estados están en la obligación de reconocer,
regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines.” Párr.116.
45.
Ciertamente, se comparte lo expresado en el entendido de que ello es procedente
en cuanto a todas las solicitudes de cambio de nombre por “motivos de raza,
color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole,
origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra
condición social”, incluyendo, entonces, la identidad de género.
46.
Pues bien, es preciso señalar que bien el señalado pronunciamiento incluye
asuntos no planteados en la consulta de autos, como son los relativos al
registro de todos los datos relativos a la identidad de las personas o a su
incorporación en el documento que la acredite, que pueden comprender, además de
los nombres y los apellidos del titular, la fecha y lugar de nacimiento, la
nacionalidad y la profesión de la persona, todo con la foto y huella dactilar
correspondientes, es igualmente cierto que esas materias también integran la
jurisdicción doméstica o exclusiva del Estado, de modo que, de igual forma,
únicamente sería en el ejercicio del control de convencionalidad respecto de un
caso contencioso que le sea sometido sobre el particular, que la Corte podría
pronunciarse sobre dichas facetas del mismo, vale decir, de cómo el Estado
denunciado ha ejercido o ejerce dicha jurisdicción en lo que atañe a esos
aspectos.
47.
Es, en consecuencia, en mérito del razonamiento expuesto precedentemente que se
concurre a aprobar la 2ª. Decisión50 de la OC 24.
50El
cambio de nombre y en general la adecuación de los registros públicos y de los
documentos de identidad para que estos sean conformes a la identidad de género
auto-percibida constituye un derecho protegido por los artículos 3, 7.1, 11.2 y
18 de la Convención Americana, en relación con el 1.1 y 24 del mismo instrumento,
por lo que los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y
establecer los procedimientos adecuados para tales fines, en los términos
establecidos en los párrafos 85 a
116 de esta Opinión Consultiva.”
B.
PROCEDIMIENTO.
48.
La segunda “pregunta específica” formulada en la petición de consulta de
autos e identificada en ella con el número 2, es del tenor siguiente:
“En
caso que la respuesta a la anterior consulta fuera afirmativa, ¿se podría
considerar contrario a la CADH que la persona interesada en modificar su nombre
de pila solamente pueda acudir a un proceso jurisdiccional sin que exista un
procedimiento para ello en vía administrativa?” 13
49.
Obviamente, esta interrogante tiene la misma finalidad que la anterior, a
saber, que la Corte se pronuncie sobre:
[L]a
protección que brindan los artículos 11.2, 18 y 24 en relación con el artículo
1 de la CADH al reconocimiento del cambio de nombre de las personas, de acuerdo
con la identidad de género de cada una;
50.
En cuanto a la referida pregunta habría que llamar la atención respecto a que
la OC 24 expresamente alude, entre sus consideraciones, a la jurisdicción
interna, doméstica o exclusiva de los Estados51. Y también lo hace
al dar respuesta a la formulada “pregunta específica”52,
aunque, luego de referirse a los requisitos que debería cumplir ese
procedimiento, concluye inclinándose por la vía administrativa53.
51“los
Estados tienen en principio una posibilidad para determinar de acuerdo a su
realidad jurídica y social nacional, los procedimientos más adecuados para
cumplir con los requisitos para un procedimiento de rectificación del nombre, y
de ser el caso, de la referencia al sexo y la imagen fotográfica en los
documentos de identidad y en los registros correspondientes”. Párr. 159.
52“(l)os
Estados cuentan con la posibilidad de establecer y decidir sobre el
procedimiento más adecuado de conformidad con las características propias de
cada contexto y de su derecho interno, los trámites o procedimientos para el
cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al
sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que sean
acordes a la identidad de género auto-percibida, independientemente de su
naturaleza jurisdiccional o materialmente administrativa”. Párr.160.
53“Dado
que la Corte nota que los trámites de naturaleza materialmente administrativos
o notariales son los que mejor se ajustan y adecúan a estos requisitos, los
Estados pueden proveer paralelamente una vía administrativa, que posibilite la
elección de la persona”. Párr.160.
51.
Expuesto lo anterior, es preciso señalar que lo relevante en este asunto, no es
el procedimiento que, en ejercicio de la jurisdicción interna, doméstica o
exclusiva, el Estado prevea o establezca para el cambio de nombre, sino que en
esa tramitación se respete lo dispuesto en los artículos 8.154 y
25.155, ambos de la Convención.
54“Toda
persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un
plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial,
establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier
acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos
y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter”.
55“Toda
persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso
efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos
que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o
la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que
actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.”
52.
Igualmente, no se debe olvidar el límite a la referida jurisdicción doméstica,
interna o exclusiva en este caso, está dado, primeramente, por lo dispuesto en
el ya transcrito en la Convención en su artículo 1.1 de la Convención, es
decir, los procedimientos adecuados para el cambio no deben, por motivo alguno,
discriminar.
53.
En segundo término, dicho límite está constituido también por lo prescrito por
la Convención en sus artículos 3, referido a que “(t)oda persona tiene
derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”; 5.1, en orden a que
“(t)oda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”;
11.1, en cuanto a que “(t)oda persona tiene derecho al respeto de su honra y
al reconocimiento de su dignidad”, a que “(n)adie puede ser objeto de
injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de su familia, en
su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a su honra o
reputación” y a que “(t)oda persona tiene derecho a la protección de la
ley contra esas injerencias o esos ataques”; y 24 en el sentido de que “(t)odas
las personas son iguales ante la ley” y que “en consecuencia, tienen
derecho, sin discriminación, a igual protección de la ley”.
54.
Así, entonces y considerando que la Corte ha entendido que lo prescrito en el
artículo 8.1 de la Convención es también aplicable a las decisiones adoptadas
por autoridades no judiciales56, lo significativo en esta materia,
no es tanto si la vía prevista por la legislación nacional para cambiar el
nombre es administrativa o judicial, sino que permita que la decisión que
proceda al efecto sea adoptada por quién competa, dentro de un plazo razonable
y que, en todo caso, se disponga de una instancia judicial donde acudir en
contra de la aludida resolución.
56Caso
Claude Reyes y Otros Vs. Chile, Sentencia de 19 de septiembre de 2006, Serie C
N° 151, párrs.118 y 119.
55.
Es por estas razones, por ende, que se concurre a aprobar la 3ª. Decisión57
de la OC 24.
57“Los
Estados deben garantizar que las personas interesadas en la rectificación de la
anotación del género o en su caso a las menciones del sexo, en cambiar su
nombre, adecuar su imagen en los registros y/o en los documentos de identidad
de conformidad con su identidad de género auto-percibida, puedan acudir a un
procedimiento o un trámite: a) enfocado a la adecuación integral de la
identidad de género auto-percibida; b) basado únicamente en el consentimiento
libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como las
certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables
o patologizantes; c) debe ser confidencial. Además, los cambios, correcciones o
adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar
los cambios de conformidad con la identidad de género, d) debe ser expedito y
en la medida de lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe requerir la
acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales. El procedimiento que
mejor se adecua a estos elementos es el procedimiento o trámite materialmente
administrativo o notarial. Los Estados pueden proveer paralelamente una vía
administrativa, que posibilite la elección de la persona, en los términos
establecidos en los párrafos 117 a 161 de esta Opinión Consultiva.”
C.
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO.
56.
La tercera “pregunta específica” incluida en la petición de opinión
consultiva, identificada con el número 3, ha sido formulada así:
“¿Podría
entenderse que el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, debe ser
interpretado, de acuerdo con la CADH, en el sentido de que las personas que deseen
cambiar su nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas
a someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado, sino que el Estado debe
proveerles un trámite administrativo gratuito, rápido y accesible para ejercer
ese derecho humano?”.
57.
Esta interrogante tiene como finalidad que la Corte se pronuncie sobre:
“[L]a
compatibilidad de la práctica que consiste en aplicar el artículo 54 del Código
Civil de la República de Costa Rica, Ley no 63 del 28 de setiembre de 1887, a
las personas que deseen optar por un cambio de nombre a partir de su identidad
de género, con los artículos 11.2, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la
Convención”.
58.
Ahora bien, la manera en que fue formulada la pregunta en comento y la
finalidad perseguida con ella, pueden conducir a confusión. Efectivamente, no
se percibe la debida correspondencia
entre la “pregunta específica” y la finalidad indicada por el Estado
para formularla. Y es que parecería que lo que se solicitó a la Corte fue más
bien un pronunciamiento acerca de la jerarquía de la Convención en el orden
interno del Estado. Ello en mérito de que, del tenor de la “pregunta
específica” formulada, a saber, “que las personas que deseen cambiar su
nombre de pila a partir de su identidad de género no están obligadas a
someterse al proceso jurisdiccional allí contemplado”, se podría entender
en el sentido de que lo que se pretendía era que la Corte declarara que, aunque
la referida disposición del derecho interno del Estado está plenamente vigente,
ella no sería obligatoria en mérito de lo que dispone la Convención.
59.
Sin embargo, la aludida interrogante parecería no considerar que si bien puede
ser cierto que, en virtud de lo dispuesto en la Constitución del Estado, los
tratados tienen un valor superior a la ley58 y que de conformidad a
su jurisprudencia, ésta “tendrá –de principio- el mismo valor de la norma
interpretada”59, no es menos cierto que ello no solo es
vinculante exclusivamente para el Estado, sino que, además, no le compete a la Corte
pronunciarse sobre el particular.
58Art. 7. “Los tratados públicos, los convenios internacionales y los concordatos
debidamente aprobados por la Asamblea Legislativa, tendrán desde su
promulgación o desde el día que ellos designen autoridad superior a las leyes”.
59Sentencia
0421-S-90 de la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia del Estado.
60.
Pero, también podría entenderse que lo que se requiere en la “pregunta
específica” es un pronunciamiento acerca de “la compatibilidad de la práctica
que consiste en aplicar el artículo 54 del Código Civil de la República de
Costa Rica, Ley no 63 del 28 de setiembre de 1887, a las personas que deseen
optar par un cambio de nombre a partir de su identidad de género”. En sus
consideraciones, la OC 24 asume en parte esta posibilidad”60.
60“únicamente
le corresponde a esta Corte interpretar los derechos contenidos en la
Convención y determinar si las normas de derecho interno referidas, en este
caso el artículo 54 del Código Civil, se ajustan a las disposiciones de la
Convención Americana”. Párr. 167. Y añade que “el artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual,
sería conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el
mismo es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado
administrativamente, en el sentido que el procedimiento que esa norma establece
pueda garantizar que las personas que deseen cambiar sus datos de identidad
para que sean conformes a su identidad de género auto percibida, sea un trámite
materialmente administrativo, que cumpla con los …aspectos” que señala y
que “(e)l Estado de Costa Rica, con el
propósito de garantizar de manera más efectiva la protección de los derechos
humanos, podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore los estándares
antes mencionados al procedimiento de naturaleza materialmente administrativa,
que puede proveer de forma paralela de conformidad a lo señalado en los
párrafos anteriores de la presente opinión (supra párrafo 160). Párr.
171.
61.
En síntesis, de los términos utilizados por la OC 24 se desprende, primero, que
el citado artículo 54, interpretado en el sentido y alcance que señala, es
compatible con la Convención; segundo, que, dado que el control de convencionalidad
que se ejerce lo es en el ámbito de una opinión consultiva, él tiene el
carácter de preventivo y no es vinculante para los Estados, como sí lo sería si
fuese expedido en relación a un caso contencioso; tercero, que el Estado
podría, en ejercicio de su jurisdicción interna, doméstica o exclusiva, dictar
un reglamento por el que incorpore un procedimiento de naturaleza materialmente
administrativa para permitir el derecho al cambio de nombre en razón de la
identidad de género y que debe entenderse, además, de cualquier otro motivo.
62.
Es en mérito de lo precedentemente expuesto, que se concurre a aprobar las 4ª.61
y 5ª.62 Decisiones de la OC 24.
61“El
artículo 54 del Código Civil de Costa Rica, en su redacción actual, sería
conforme a las disposiciones de la Convención Americana, únicamente si el mismo
es interpretado, bien sea en sede judicial o reglamentado administrativamente,
en el sentido que el procedimiento que esa norma establece pueda garantizar que
las personas que deseen cambiar sus datos de identidad para que sean conformes
a su identidad de género auto-percibida, sea un trámite materialmente
administrativo, que cumpla con los siguientes aspectos: a) debe estar enfocado
a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) debe
estar basado únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante
sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u
otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) debe ser
confidencial. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los
registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de
conformidad con la identidad de género; d) debe ser expedito y en la medida de
lo posible debe tender a la gratuidad, y e) no debe exigir la acreditación de
intervenciones quirúrgicas y/o tratamientos hormonales. En consecuencia, en
virtud del control de convencionalidad, el artículo 54 del Código Civil debe
ser interpretado de conformidad con los estándares previamente establecidos para
que las personas que desean adecuar integralmente los registros y/o los
documentos de identidad a su identidad de género auto-percibida puedan gozar
efectivamente de ese derecho humano reconocido en los artículos 3, 7, 11.2, 13
y 18 de la Convención Americana en los términos establecidos en los párrafos
162 a 171 de esta Opinión Consultiva.
62“El
Estado de Costa Rica, con el propósito de garantizar de manera más efectiva la
protección de los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el
cual incorpore los estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza
administrativa el cual puede proveer de forma paralela, de conformidad a lo
señalado en los párrafos anteriores de la presente opinión en los términos
establecidos en los párrafos 162 a 171 de esta Opinión Consultiva.”
D.
DERECHOS PATRIMONIALES.
63.
La cuarta pregunta sometida a la Corte es la que sigue:
“Tomando
en cuenta que la no discriminación por motivos de orientación sexual es una
categoría protegida por los artículos 1 y 24 de la CADH, además de lo
establecido en el numeral 11.2 de la Convención ¿contempla esa protección y la
CADH que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de
un vínculo entre personas del mismo sexo?”.
64.
La finalidad de dicho requerimiento es obtener un pronunciamiento de la Corte
en cuanto a:
“la
protección que brindan los artículos 11.2 y 24 en relación con el artículo 1 de
la CADH al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo
entre personas del mismo sexo”.
65.
Respecto de la indicada pregunta, identificada en la consulta con el Nº 4, y su
finalidad, cabe subrayar que ella dice relación únicamente con los derechos de
orden patrimonial derivados de un vínculo entre personas del mismo sexo. Se
limita a la situación de personas del mismo sexo, no aludiendo a la identidad
de género y comprende solo los derechos patrimoniales derivados de un vínculo
entre esas personas.
66.
Igualmente, resulta imperioso recordar que el Derecho Internacional, incluido
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, no contempla, en su actual
estado de desarrollo, derechos especiales a las uniones entre parejas entre
personas del mismo sexo. No existe un tratado vinculante para los Estados
miembros de la OEA que regule la situación de esas parejas. La Convención no lo
hace. Tampoco existe alguna norma consuetudinaria o un principio general de
derecho que lo haga. Por su parte, las legislaciones de la mayoría de esos
Estados no aborda. Todo ello se
desprende de la propia OC 2463.De los 34 Estados Miembros de la OEA, se
podría decir que tan solo ocho de ellos regulan las uniones de convivencia,
uniones civiles o uniones de hecho.
63Párrs.
206 a 213.
67.En
suma, no se dispone de una fuente autónoma del Derecho Internacional, es decir,
de un tratado, costumbre o principio general de derecho, que, en al ámbito
jurídico americano, rija la unión de las personas del mismo sexo, creando la
institución y estableciendo los derechos correspondientes. Sólo se cuenta con
actos jurídicos unilaterales de algunos Estados miembros dela OEA64, los
que, lógicamente, son vinculantes únicamente para los propios Estados que los
emiten, especialmente por corresponder a la minoría y, por lo mismo, no
alcanzan a ser estimados como prueba de una costumbre internacional ni de ellos
se puede deducir un principio general de derecho.
64Acto
jurídico unilateral es la manifestación de voluntad de un solo Estado, no
subordinado a otro acto jurídico y realizado con la intención de que produzca
efectos jurídicos a su respecto y eventualmente de terceros. Esta fuente
autónoma del Derecho Internacional no está contemplada en el art.38 del
Estatuto de la Corte Internacional de Justicia.
68.En cuanto a las resoluciones de
organizaciones internacionales relativas a las uniones de personas del mismo
sexo, ellas no son declarativas de derecho, es decir, no interpretan una norma
convencional o consuetudinaria o principio general de derecho vigente para los
Estados Miembros de la OEA65. No constituyen, en consecuencia, una
fuente auxiliar de Derecho Internacional sino que expresan una aspiración, por
cierto, que podría considerarse muy legítima, de la mayoría de los Estados
miembros de la organización internacional de que se trate, en orden a que sea
el Derecho Internacional o sea el Derecho Nacional de cada uno de ellos el que
contemple y regule la situación en comento.
65Las
resoluciones de organizaciones internacionales pueden ser de cuatro tipos. Uno,
aquellas en que, en virtud del tratado que regula a la correspondiente
organización, son obligatorias para los Estado Miembros de ésta. Por ejemplo,
las resoluciones del Consejo de la ONU dictadas al amparo del Capítulo VII de
la Carta de las Naciones Unidas, “Amenazas
a la paz, quebrantamiento de la paz o actos de agresión”. Este tipo de
resoluciones no son fuente autónoma del Derecho Internacional, puesto que su
obligatoriedad deriva del tratado que regula a la respectiva organización. Es
dicho tratado, entonces, la fuente autónoma. Otro, resoluciones de
organizaciones internacionales son aquellas emitidas con el fin de regular el
funcionamiento de la propia organización que la emite. Por ejemplo, las
resoluciones sobre el presupuesto de la organización. Obviamente, éstas son
obligatorias en dicho ámbito. El tercer tipo de resoluciones de organizaciones
internacionales son aquellas emitidas en vista de efectivamente interpretar una
norma de derecho, sea convencional, consuetudinaria o principio general de
derecho. Son conocidas como “resoluciones
de organizaciones internacionales declarativas de derecho” y son fuente
auxiliar del Derecho Internacional en la medida en que determinan un derecho y
a establecido por una fuente autónoma. Este tipo de resoluciones no son, pues,
obligatorias para los Estados Miembros. Y el cuarto tipo de resoluciones de
organizaciones internacionales son aquellas que sencillamente expresan
aspiraciones en orden a que se modifique el Derecho Internacional en el sentido
que expresan. Evidentemente, éstas, que son las más numerosas, tampoco son
obligatorias para los Estados Miembros de la correspondiente Organización.
69 .Y en cuanto a la jurisprudencia,
únicamente se dispone de la sentencia dictada en el caso Atala66. Es
de advertir, a este efecto, que, en tanto fuente auxiliar del Derecho
Internacional, la jurisprudencia no es, con todo, vinculante en el evento de
que ella se exprese en opiniones consultivas y, en cambio, sí lo es en la
eventualidad que lo haga en el fallo de un caso contencioso, pero solamente
para el Estado parte del mismo.
66Supra
N° 41.18
70.
De modo, en consecuencia, que la situación de las uniones entre personas del
mismo sexo es un asunto que también queda en la esfera de la jurisdicción
interna, doméstica o exclusiva del Estado67.
67Voto
parcialmente disidente del Juez Eduardo Vio Grossi, Corte Interamericana de
Derechos Humanos, Caso Duque Vs. Colombia, Sentencia de 26 de febrero de 2015,
(Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas).
71.
Lo anterior importa, primeramente, que los Estados, en el ejercicio de su
jurisdicción interna, doméstica o exclusiva, pueden, unilateralmente, regular
esa situación. El Derecho Internacional no se los impide. En segundo término,
ello significa que los Estados pueden no contemplarla, es decir, de acuerdo al
desarrollo actual del Derecho Internacional, no se incurre en ilícito
internacional en tal hipótesis. Y en tercer lugar, ello significa que el
control de convencionalidad que eventualmente la Corte realice de los actos de
los Estados relativos a la cuestión en comento, sea a modo preventivo por medio
de una opinión consultiva, sea con carácter vinculante en virtud de una
sentencia dictada en un caso contencioso, procedería solamente respecto de aquellos
que regulan el vínculo entre personas del mismo sexo, a los efectos de
determinar si dicha regulación afecta negativamente los derechos humanos. Desde
otra perspectiva, ello significa que no se le puede imponer a los Estados, vía
jurisprudencial, menos todavía a través de una opinión consultiva, no es
vinculante ni para el Estado que la formula ni menos todavía para los demás
Estados, el reconocimiento y regulación de las uniones entre personas del mismo
sexo.
72.
Es por esa razón que este texto no es un pronunciamiento respecto a si procede
o no los vínculos entre parejas del mismo sexo. Atendiéndose a la función de la
Corte, cual es, declarar el Derecho Internacional aplicable, en particular, la
Convención, tal cual se expresa y no de acuerdo a lo que se desee que señale,
este escrito se limita a señalar que los mencionados vínculos no están
previstos en aquél ni en ésta, por lo que la decisión al respecto le compete a
cada Estado.
73.
Por otra parte, este voto considera que la Convención aborda a la familia con
independencia del vínculo existente entre las personas en torno a los que se
forma. Efectivamente, mientras el artículo 17, denominado “Protección a la
Familia” en su numeral 1 se refiere únicamente a la familia68,
en su numeral 2 reconoce el derecho a contraer matrimonio y a fundar una
familia69. Por su parte, el artículo el artículo 1970
alude a la familia y no al matrimonio.
68“La
familia es el elemento natural y fundamental de la sociedad y debe ser
protegida por la sociedad y el Estado”.
69“Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención.”
70“Derechos
del Niño. Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición
de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado.”
74.
En consecuencia, en este documento se entiende que la interrogante en autos no
es, por ende, si la unión de dos personas del mismo sexo constituyen o no
familia, sino exclusivamente si el Estado debe reconocer los derechos
patrimoniales derivados de dicha unión.
75.
En definitiva y en el entendido que en que ellas se sustentan en las razones
evocadas precedentemente, se concurre a aprobar las 6ª.71 y 7ª.72
Decisiones de la OC 24.
71“La
Convención Americana, en virtud del derecho a la protección de la vida privada
y familiar (artículo 11.2), así como del derecho a la protección de la familia
(artículo 17), protege el vínculo familiar que puede derivar de una relación de
una pareja del mismo sexo en los términos establecidos en los párrafos 173 a
199 de esta Opinión Consultiva”.
72“El
Estado debe reconocer y garantizar todos los derechos que se derivan de un
vínculo familiar entre personas del mismo sexo de conformidad con lo
establecido en los artículos 11.2 y 17.1 de la Convención Americana, y en los
términos establecidos en los párrafos 200 a 218 de esta Opinión Consultiva”.
E.
FIGURA JURÍDICA.
76.
La quinta y última “pregunta específica”, identificada con el número 5,
fue planteada en los siguientes términos:
“En
caso que la respuesta anterior sea afirmativa, ¿es necesaria la existencia de
una figura jurídica que regule los vínculos entre personas del mismo sexo, para
que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se derivan de esta
relación?”.
77.
Y, por cierto, con la misma finalidad de la interrogante anterior, es decir,
obtener un pronunciamiento de la Corte respecto a:
“[L]a
protección que brindan los artículos 11.2 y 24 en relación con el artículo 1 de
la CADH al reconocimiento de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo
entre personas del mismo sexo”.
78.
Como comentarios a lo recién reproducido, cabe indicar, primeramente, que, al
igual que se hizo respecto de la anterior, esta interrogante se refiere
exclusivamente a los vínculos entre personas del mismo sexo, sin aludir a la
identidad de género; que ella se limita a los derechos patrimoniales que
derivan de aquella relación; que la finalidad u objetivo de la figura jurídica
en comento es “para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales
que se derivan de” la relación o vínculos entre personas del mismo sexo; y
que en la pregunta no se indica cual sería la figura jurídica a que se refiere
o a la que se aspira.
79.
En segundo término, es de destacar que, sin embargo, la OC 24 incluye en su
análisis y respuesta a la “pregunta específica” formulada, al matrimonio
entre personas del mismo sexo73. Efectivamente, tanto en la
respuesta suministrada por la OC 2474 como en su 8ª. Decisión75,
incluye al matrimonio entre personas del mismo sexo, como tal vez la más
relevante figura jurídica para reconocer los derechos patrimoniales que se
derivan del vínculo entre esas personas.
73Párrs. 218 a 227.
74“los
Estados deben garantizar el acceso a todas las figuras ya existentes en los
ordenamientos jurídicos internos, para asegurar la protección de los todos los
derechos de las familias conformadas por parejas del mismo sexo, sin
discriminación con respecto a las que están constituidas por parejas
heterosexuales. Para ello, podría ser necesario que los Estados modifiquen las
figuras existentes, a través de medidas legislativas, judiciales o
administrativas, para ampliarlas a las parejas constituidas por personas del
mismo sexo. Los Estados que tuviesen dificultades institucionales para adecuar
las figuras existentes, transitoriamente, y en tanto de buena fe impulsen esas
reformas, tienen de la misma manera el deber de garantizar a las parejas
constituidas por personas del mismo sexo, igualdad y paridad de derechos
respecto de las de distinto sexo, sin discriminación alguna.”
Párr.228.
75Supra
Nota N° 3.
80.
Siendo ello así, el asunto en cuestión concierne, pues, básicamente a la
interpretación del artículo 17.2 de la Convención76.
76Se
reconoce el derecho del hombre y la mujer a contraer matrimonio y a fundar una
familia si tienen la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio
de no discriminación establecido en esta Convención.”
81.
Pues bien, la respuesta suministrada por la OC 24 implica, por una parte, que la
Convención, al referirse al matrimonio, comprende al que se realice entre
personas del mismo sexo y por otra, que si ello no ha sido previsto en las
legislaciones nacionales de los Estados Partes de aquella, deben,
consecuentemente, establecerse en ella. Pero, además, dicha respuesta incurre
en una ambigüedad.
82.
En lo referente al matrimonio entre personas del mismo sexo en tanto obligación
jurídica internacional, la OC 24 parece suponer que la única institución que
sirve “para que el Estado reconozca todos los derechos patrimoniales que se
derivan de esta relación” es el matrimonio entre personas del mismo sexo,
lo que, obviamente, no es así. Como ya se ha expresado, también está la
posibilidad de las uniones civiles o formas análogas.
83.
Adicionalmente, hay que remarcar que, en el marco de la Convención, la
situación del matrimonio es distinta a la de la unión civil u otra figura
análoga. Y ello en atención a que, mientras aquél es contemplado en aquella,
esta última no lo es. Igualmente hay que subrayar que, mientras todo lo
atingente a la unión civil u otra figura análoga queda, consecuentemente, en el
ámbito de la jurisdicción interna, doméstica o exclusiva del Estado, en lo que
concierne al matrimonio, únicamente corresponde a esa esfera lo concerniente a
“la edad y las condiciones requeridas para (contraerlo y fundar una
familia) por las leyes internas”, pero “en la medida en que éstas no
afecten al principio de no discriminación establecido en esta Convención”,
lo que correspondería determinar en el ejercicio de control de convencionalidad
practicado con ocasión del conocimiento y resolución de un caso contencioso.
84.
Afirmado lo anterior, es necesario llamar la atención acerca de que la OC 24
prescinde de la aplicación del artículo 3177 de la Convención de
Viena sobre el Derecho de los Tratados, normas con las que los Estados deben
interpretar a estos últimos y, por ende, también a la Convención.
77“Regla
general de interpretación. I. Un tratado deberá interpretarse de buena fe
conforme al sentido corriente que haya de atribuirse a los términos del tratado
en el contexto de estos y teniendo en cuenta su objeto y fin.
2. Para los efectos de la
interpretación de un tratado, el contexto comprenderá, además del texto,
incluidos su preámbulo y anexos:
a) todo acuerdo que se
refiera al tratado y haya sido concertado entre todas las partes con motivo de
la celebración del tratado;
b) todo instrumento
formulado por una o más partes con motivo de la celebración del tratado y
aceptado por las demás como instrumento referente al tratado;
3. Juntamente con el
contexto, habrá de tenerse en cuenta:
a) todo acuerdo ulterior
entre las partes acerca de la interpretación del tratado o de la aplicación de
sus disposiciones;
b) toda práctica
ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretación del tratado; c) toda norma
pertinente de derecho internacional aplicable en las relaciones entre las
partes.
4. Se
dará a un término un sentido especial si consta que tal fue la intención de las
partes”.
85.
Efectivamente, al parecer la OC 24 no pondera que de “buena fe” los
Estados consintieron suscribir la Convención, es decir, que en ese momento,
1969, efectivamente lo quisieron así hacer y que, además, lo hicieron conforme
al “sentido corriente” que se le atribuían a sus términos, que era,
según el Diccionario de la Real Academia Española en su 20ª.edición, de 1984,
vigente hasta 1992, “Matrimonio: Unión de hombre y mujer, concertada
mediante ciertos ritos o formalidades legales”78.
78Con posterioridad se añade la frase “En determinadas legislaciones, unión de dos
personas del mismo sexo, concertada mediantes ciertos ritos o formalidades
legales, para establecer y mantener una comunidad de vida e intereses.”
86.
Tampoco resulta evidente que la OC 24 consideró el “contexto” de los
términos de la Convención. Así, por ejemplo, no ponderó el hecho de que
mientras en prácticamente todas de sus disposiciones en que reconoce los
derechos humanos, se refieren a los sujetos de los mismos como “toda persona”79,
en el artículo 17.2 lo hace al “derecho al matrimonio, del hombre y la mujer.”
79Arts. 3 (Derecho al Reconocimiento de la
Personalidad Jurídica), 4 (Derecho a la Vida), 5 (Derecho a la Integridad
Personal), 7 (Derecho a la Libertad Personal), 8 (Garantías Judiciales), 10
(Derecho a Indemnización), 11 (Protección de la Honra y de la Dignidad), 12
(Libertad de Conciencia y de Religión), 13 (Libertad de Pensamiento y de
Expresión), 14 (Derecho de Rectificación o Respuesta), 16 (Libertad de
Asociación, que emplea el plural), 18 (Derecho al Nombre), 20 (Derecho a la
Nacionalidad), 21 (Derecho a la Propiedad Privada), 22 (Derecho de Circulación y
de Residencia), 24 (Igualdad ante la Ley, que también emplea el plural) y 25
(Protección Judicial). El art. 19 (Derechos del Niño) se refiere a “todo” niño”; el art. 23, (Derechos
Políticos) alude a “todos los
ciudadanos”. Los arts. 6 (Prohibición de la Esclavitud y Servidumbre) y
9 (Principio de Legalidad y de Retroactividad) utilizan el término “nadie”. Esta expresión es también
empleada, después de la “toda persona”
en los artículos 5, 7, 12, 20 y 22.
87.
Por otra parte, la OC 24 no menciona al “preámbulo” o “anexos” de la
Convención. Tampoco lo hace de algún “acuerdo que se refiera al tratado y
haya sido concertado entre todas las partes con motivo de la celebración del
tratado” o de algún “instrumento formulado por una o más partes con
motivo de la celebración del tratado y aceptado por las demás como instrumento
referente al tratado”.
88.
Similar situación sucede con lo que se debe tener en cuenta junto al contexto,
es decir, con “todo acuerdo ulterior entre las partes acerca de la
interpretación del tratado o de la aplicación de sus disposiciones” o “toda
práctica ulteriormente seguida en la aplicación del tratado por la cual
conste el acuerdo” de las partes acerca de la interpretación del tratado” o,
finalmente, “toda norma pertinente de derecho internacional aplicable en las
relaciones entre las partes”.
89.
Y es que no podía hacer tales menciones porque sencillamente no existen
preámbulo anexo o acuerdos respecto de la materia .Tampoco aún en la actualidad
existe tratado u otro instrumento vinculante entre los Estados americanos que
contemple el matrimonio entre personas de distinto sexo. Solo existen algunas
legislaciones, las menos, que lo contemplan. La propia OC 24 reconoce que tan solo
6 de los 23 Estados Partes de la Convención y 8 de los 34 Estados Miembros de
la OEA, incluyen en sus legislaciones al matrimonio entre personas del mismo
sexo80. A nivel universal,
alrededor de 24 de los 193 miembros de la Organización de las Naciones Unidas
lo hace en sus legislaciones. Y, por lo demás, todo ello en fechas recientes.
80Párrs. 206 a 213.
90.
En cuanto a la alusión que el artículo 31.3.c) de la Convención de Viena sobre
el Derechos de los Tratados, hace a “toda norma pertinente de derecho
internacional aplicable en las relaciones entre las partes”, se debe
considerar, a mayor abundamiento, por una parte, que la Declaración Americana
sobre Derechos y Deberes del Hombre, de 1948, no hace referencia al matrimonio
y por la otra, que tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos de 194881
como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, de 196682,
se refieren, en lo concerniente al matrimonio, al “hombre” y a la “mujer”.
81Art.16: “Los hombres y las mujeres, a partir de la edad núbil, tienen derecho,
sin restricción alguna por motivos de raza, nacionalidad o religión, a casarse
y fundar una familia, y disfrutarán de iguales derechos en cuanto al
matrimonio, durante el matrimonio y en caso de disolución del matrimonio”.
82Art.23.2.:
“Se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer matrimonio y a
fundar una familia si tienen edad para ello”.
91.
Adicionalmente, procede reiterar lo ya afirmado en cuanto a las resoluciones de
organizaciones internacionales que se invocan en la OC 24 como antecedentes
suficientes para sustentar su parecer al respecto de parejas del mismo sexo, no
son declarativas de derecho, es decir, no interpretan una norma convencional o
consuetudinaria o principio general de derecho vigente para los antes señalados
Estados. No constituyen, en consecuencia, una fuente auxiliar de Derecho
Internacional sino que expresan una aspiración, por cierto, que podría
considerarse muy legítima, de la mayoría de los Estados miembros de la
organización internacional de que se trate, en orden a que sea el Derecho
Internacional sea el Derecho Nacional de cada uno de ellos el que contemple y
regule la situación a que se refieren83.
83Supra
párrs. 66 a 69.
92.
En otros términos, las Resoluciones de ciertos órganos y organismos
internacionales citados en la OC 24 a fin de demostrar la práctica en materia
de reconocimiento del matrimonio entre personas del mismo sexo84,
son asimismo inoponibles a los Estados Miembros de la OEA.
84Párrs. 203 a 205.
93.
Igualmente, la OC 24 parecería sustentar la obligatoriedad del matrimonio entre
personas del mismo sexo en la interpretación evolutiva85, pero en su
aspecto sociológico y no jurídico. Como se señaló en otra ocasión, “la
interpretación evolutiva de la Convención o la consideración de que ella es
derecho vivo, no consiste en que se le interprete con el fin de hacer legítimo,
de modo casi automático, lo que la realidad social exprese en el momento de la
interpretación, pues en tal evento dicha realidad sería el intérprete y aun la
que ejercería la función normativa”. Y se añadió que “(l)o que, en
cambio, significa la interpretación evolutiva de la Convención es entender sus disposiciones en la perspectiva de
determinar cómo jurídicamente ellas prescriben que se deben abordar esos
novedosos asuntos o problemas”86.
85Párr.187.
86Voto parcialmente disidente
del Juez Eduardo Vio Grossi, Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso
Duque Vs. Colombia, Sentencia de 26 de febrero de 2015,(Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas).
94. A mayor abundamiento, procedería
agregar que mientras lo previsto en el artículo 1.1 de la Convención sería la
norma general en materia de discriminación, lo contemplado en el artículo17.2
de la misma sería ley especial, por lo que sería aplicable el principio lex
specialis derogat legi generali, en especial, considerando que es el propio
recién referido artículo el que alude a la no discriminación, de lo que se
desprende que tal norma estima que el matrimonio, tal como lo contempla, esto
es, como la unión entre un hombre y una mujer, no es discriminatorio.
95. A lo anterior se podría añadir,
también en forma asimismo complementaria, que la interpretación evolutiva solo
procedería en aquellas situaciones en que los términos empleados en la
Convención podrían ser entendidos respecto de derechos incluidos, tácita o
expresamente, en ella, más no de derechos no previstos o de liberadamente
excluidos de la misma. Tampoco la interpretación evolutiva podría ir en dirección
contraria a los explícitos y claros términos de la Convención. Téngase
presente, al respecto, que el artículo 31 de la Convención de Viena sobre el
Derecho de los Tratados, prevé cuatro reglas de interpretación, a saber, la
buena fe, el sentido corriente de los términos, el contexto de éstos y el
objeto y fin del tratado, reglas que deben emplearse armoniosamente, sin
privilegiar ni desmerecer a ninguna.
96.
Es, entonces, en vista de todo lo expuesto que no se puede compartir la
afirmación de la OC24, en orden a que “el artículo 17.2 únicamente estaría
estableciendo de forma expresa la protección convencional de una modalidad
particular del matrimonio”87, ya que el artículo 17.2 de la
Convención se refiere expresa y solamente a la única existente en dicha época y
aún mayoritaria, es decir, a la unión entre un hombre y una mujer.
87Párr.182.
97.Tampoco
es posible coincidir con lo señalado en la OC 24 en cuanto a “que, cuando
los Estados han utilizado términos genéricos en un tratado, indefectiblemente tendrían
que haber sido conscientes que el significado de éstos cambiaría con el tiempo”88porque
de adoptarse esa postura en la interpretación de la Convención, se correría el
serio riesgo de afectar al principio de la seguridad jurídica. Además, el
asunto de que no se tratan o es que los términos del tratado cambien con el
tiempo, sino cuándo y cómo ello ocurre y, en especial, si ello ha sido recogido
por uno o varios instrumentos jurídicos vinculantes para los Estados de que se
trate.
88Párr.188.24
98.
En tanto acotación igualmente adicional, procedería añadir que parecería que,
con la frase recién transcrita, la OC 24 reprocha a los Estados Partes de la
Convención no haber cumplido con la obligación de prever el cambio de
significado del término, en circunstancia de que, en modo alguno, ello
constituye una obligación atribuible a ellos, en particular si se considerara
también la posibilidad de que, a lo mejor, no deseaban cambio alguno.
99.
A todo lo expuesto, procede añadir que lo que establece la OC 24 resulta
contradictoria al sostener la existencia simultánea de las obligaciones de los
Estados, por una parte, de permitir el acceso de las personas del mismo sexo a
todas las figuras ya existentes en sus ordenamientos jurídicos internos para
las parejas heterosexuales, incluyendo al matrimonio y por la otra parte, y
respecto de los que procuran de buena fe garantizar los derechos patrimoniales
de las parejas del mismo sexo, de asegurarles, de todos modos, la igualdad de
derechos con los de parejas heterosexuales. En suma, no queda claro si la OC 24
recurre a las normas consuetudinarias aplicables para la determinación de un
hecho internacionalmente ilícito89 y para el cumplimiento de la
obligación de no repetición, en el evento de que haya tenido lugar90.
89Art 2 de Artículos sobre la
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, presentados
por la Comisión de Derecho Internacional, Anexo a la Resolución A/RES/56/83: “Elementos del hecho internacionalmente
ilícito del Estado Hay hecho internacionalmente ilícito del Estado cuando un
comportamiento consistente en una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado
según el derecho internacional; y b) Constituye una violación de una obligación
internacional del Estado”.
90Art.30 de mismo texto: “El Estado responsable del hecho
internacionalmente ilícito está obligado: a) A ponerle fin, si ese hecho
continúa; b) A ofrecer seguridades y garantías adecuadas de no repetición, si
las circunstancias lo exigen.”
100.
Tampoco, obviamente, se puede concordar con las afirmaciones de la OC 24 en
cuanto a que “la Corte observa que en ocasiones, la oposición al matrimonio
de personas del mismo sexo está basada en convicciones religiosas o
filosóficas” y de que “está[…] impedida de utilizar[…] [esos parámetros]
como una guía interpretativa para determinar los derechos de seres humanos” y
“que tales convicciones no pueden condicionar lo que la Convención establece
respecto de la discriminación basada en orientación sexual.”91.
91Párr. 223.
101.
Y no se puede compartir ya que, por de pronto, al presumir, sin dar explicación
o fundamento de ello, que quienes se oponen al matrimonio entre personas del
mismo sexo, tienen convicciones religiosas o filosóficas inapropiadas, por
tanto, para la interpretación de la Convención, se corre el riesgo de que más
de alguien considere a aquellas personas como contrarias a los derechos humanos
y, por ende, susceptibles de limitarles su discurso, esto es, en definitiva,
discriminarlos. No es bueno olvidar que la Corte es y debe ser el lugar en que
todos pueden plantear, con libertad y sin temor, aunque sí con respeto, sus
requerimientos de Justicia en lo que atañe a los derechos humanos.
102.
No se comparte dicha afirmación, por otra parte, dado que ella parece no
considerar que toda norma de derecho es, en especial en las sociedades
democráticas, resultado de la confrontación o del consenso entre ideas,
intereses o posiciones diferentes, sustentadas, a su turno, en distintas
concepciones religiosas, ideológicas, políticas, culturales y aun económicas.
En definitiva, las normas de derecho reflejan las relaciones existentes en la
sociedad de que se trate, nacional o internacional, en un momento determinado.
103.
De allí, que no es condenable que las personas expresen sus puntos de vistas
políticos, ideológicos o religiosos sobre las normas jurídicas. Con ello no
hacen más que ejercitar la Libertad de
Conciencia y de Religión92y la Libertad de Pensamiento y de
Expresión93.
Pero, además, esas opiniones podrían ser de utilidad para comprender más
exactamente el sentido y alcance de la disposición de que se trate, de suerte,
que no procedería que la Corte las rechace prima face.
92Art. 12.1:
“Toda persona tiene derecho a la
libertad de conciencia y de religión. Este derecho implica la libertad de
conservar su religión o sus creencias, o de cambiar de religión o de creencias,
así como la libertad de profesar y divulgar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado.”
93Art.13.1:”Toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar,
recibir y difundir informacion ese ideas de toda índole, sin consideración de
fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección”.
104.Sin
perjuicio delo señalado, es de hacer presente que los argumentos esgrimidos por
la OC 24 respecto de la aceptación del matrimonio entre personas del mismo
sexo, parecerían ser razones para impulsar su aceptación en el orden jurídico
interno de los Estados, que para sustentar que ha sido acogido por el Derecho
Internacional94.
94Párrs. 223 a 226.26
105.
Ahora bien, el artículo 17.2 de la Convención señala que el derecho al
matrimonio y a fundar una familia procede si los pretendidos contrayentes
tienen “la edad y las condiciones requeridas para ello por las leyes
internas, en la medida en que éstas no afecten al principio de no
discriminación establecido en esta Convención”.
106.
De esta forma, el citado artículo en vía al ámbito de la jurisdicción interna,
doméstica o exclusiva del respectivo Estado, también en esta materia, la
determinación de las condiciones para contraer matrimonio y fundar una familia,
agregando que ellas no deben afectar el principio de no discriminación. Y con
esto último no está disponiendo que procede el reconocimiento del matrimonio
entre personas del mismo sexo, sino que las condiciones para contraer
matrimonio, entendido como la unión entre un hombre y una mujer, no deben ser
discriminatorias, como lo sería, por ejemplo, se prohibiera el matrimonio entre
tales personas en razón de la “raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición
económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.
107.
Por ende y en tal orden de ideas, los Estados pueden, por ejemplo y de acuerdo
al citado artículo 17.2, prohibir el matrimonio entre menores de edad o entre
parientes cercanos o el polígamo.
108.
Lo que ocurre es, entonces, que el que efectúa la diferencia o distinción entre
el matrimonio y otras instituciones que podrían existir entre los seres humanos
es el propio artículo 17.2 de la Convención. De suerte, pues, que siendo aquél
convencionalmente concebido, como ya se expresó, entre un hombre y una mujer,
no podría estimarse, a la luz del Derecho Internacional actual, que existiría
discriminación si no se permitiera, en el ordenamiento jurídico interno de los
Estados americanos, el matrimonio entre personas del mismo sexo.
109.En
última instancia, en consecuencia, de la interpretación del artículo17.2 de la
Convención, realizada de acuerdo a las reglas de interpretación contenidas en
la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, no se puede colegir
que el matrimonio entre personas del mismo sexo ha sido reconocido, ni siquiera
tácitamente y, por ende, ni aun aplicando la interpretación evolutiva, por el
Derecho Internacional o por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Por el contrario, de esa interpretación se desprende con nitidez que no existe
la obligación internacional de reconocer o consagrar el matrimonio entre
personas del mismo sexo y si ello no ha acontecido, tampoco la obligación de
modificar las respectivas legislaciones nacionales a fin de permitirlo.
110.
Es, por ende, por todo lo señalado que no se puede compartir la 8ª Decisión95
de la OC 24.
95Supra
Nota N° 3.
III.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.
111.
Teniendo presente que lo que señala la Sentencia sobre el Control de
Convencionalidad ejercido en el marco de la competencia consultiva o no
contenciosa, en el presente texto se procura insertar lo que allí se afirma en
lo que constituye la concepción general de dicho control según la Corte, esto
es, sea que lo ejerza al amparo de su competencia contenciosa sea que lo haga
en su competencia consultiva o no contenciosa. En ambas hipótesis, su inclusión
en la jurisprudencia ha tenido por objetivo facilitar el oportuno y pleno
respeto del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y consecuencialmente,
también del Derecho Internacional General.
A.
ANTECEDENTES.
a.
Jurisprudencia.
112.
La Corte se ha referido en muchas ocasiones al control de convencionalidad96.
Y así, ha ido progresivamente precisando los términos de esta institución que
ha emergido a su amparo. Sin embargo, ha sido en una Resolución concerniente a
la supervisión del cumplimiento de sentencia en la que se ha explayado sobre el
tema97 y lo ha hecho en los siguientes términos:
96Ver en este sentido, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre
de 2006. Serie C No. 154; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro
y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de noviembre de 2006. Serie C No. 158; Caso La Cantuta vs.
Perú, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de noviembre de 2006, Serie
C, núm. 162; Caso Boyce y otros vs. Barbados, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 20 de noviembre de 2007, Serie C, núm.169;
Caso Heliodoro Portugal vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 12 de agosto de 2008, Serie C, núm. 186;
Caso Radilla Pacheco vs. México, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones
y Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2009, Serie C, núm. 209; Caso Manuel
Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213; Caso Comunidad
Indígena Xákmok Kásek vs. Paraguay, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de
24 de agosto de 2010, Serie C, núm. 214; Caso Fernández Ortega y otros vs.
México, Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de
agosto de 2010, Serie C, núm. 215; Caso Rosendo Cantú y otra vs. México,
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto
de 2010, Serie C, núm.216; Caso Ibsen Cárdenas e Ibsen Peña vs. Bolivia, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2010, Serie C, núm. 217;
Caso Vélez Loor vs. Panamá, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 23 de noviembre de 2010, Serie C, núm. 218; Caso Gomes
Lund y otros (“Guerrilha do Araguaia”) vs. Brasil, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de noviembre de 2010, Serie C,
núm. 219; Caso Cabrera García y Montiel Flores Vs. México. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de noviembre de 2010.
Serie C No. 220; Caso Gelman vs. Uruguay, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 24
de febrero de 2011, Serie C, núm. 221; Caso Chocrón Chocrón vs. Venezuela,
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 1 de julio de
2011, Serie C, núm. 227; Caso López Mendoza vs. Venezuela, Fondo, Reparaciones
y Costas, Sentencia de 1 de septiembre de 2011, Serie C, núm. 233; Caso
Fontevecchia y D`Amico Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 29 de noviembre de 2011. Serie C No. 238; Caso Atala Riffo y Niñas vs.
Chile, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 24 de febrero de 2012, Serie
C, núm. 239; Caso Furlan y Familiares vs. Argentina, Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 31 de agosto de 2012, Serie C, núm.
246; Caso Masacres de Río Negro vs. Guatemala, Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones
y Costas, Sentencia de 4 de septiembre de 2012, Serie C, núm. 250; Caso
Masacres de El Mozote y lugares aledaños vs. El Salvador, Fondo, Reparaciones y
Costas, Sentencia de 25 de octubre de 2012, Serie C, núm. 252; Caso Gudiel
Álvarez y otros (“Diario Militar”) vs. Guatemala, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 20 de noviembre de 2012, Serie C, núm. 253; Caso Masacre de Santo
Domingo vs. Colombia, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Sentencia
de 30 de noviembre de 2012, Serie C, núm. 259; Caso Mendoza y otros vs.
Argentina, Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones, Sentencia de 14 de
mayo de 2013, Serie C, núm. 260; Caso Gutiérrez y Familia vs. Argentina, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 25 de noviembre de 2013, Serie C, núm. 271;
Caso García Cruz y Sánchez Silvestre vs. México, Fondo, Reparaciones y Costas,
Sentencia de 26 de noviembre de 2013, Serie C, núm. 273; Caso J. vs. Perú,
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 27 de
noviembre de 2013, Serie C, núm. 275; Caso Liakat Ali Alibux vs. Surinam,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 30 de
enero de 2014, Serie C, núm. 276; Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes,
miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) vs. Chile, Fondo,
Reparaciones y Costas, Sentencia de 29 de mayo de 2014, Serie C, núm. 279; Caso
de personas dominicanas y haitianas expulsadas vs. República Dominicana,
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 28 de
agosto de 2014, Serie C, núm. 282, y Caso Rochac Hernández y otros vs. El
Salvador, Fondo, Reparaciones y Costas, Sentencia de 14 de octubre de 2014,
Serie C, núm. 285; Caso Chinchilla Sandoval y otros Vs. Guatemala. Excepción
Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de febrero de 2016.
Serie C No. 312; Caso Tenorio Roca y otros Vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de junio de 2016. Serie C No.
314; Caso Andrade Salmón Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 1 de diciembre de 2016. Serie C No. 330, párr. 93; Derechos y garantías de
niñas y niños en el contexto de la migración y/o en necesidad de protección
internacional. Opinión Consultiva OC-21/14 de 19 de agosto de 2014. Serie A No.
21; Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el sistema
interamericano de derechos humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2,
en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46,
y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo
8.1 A y B del Protocolo de San Salvador). Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de
febrero de 2016. Serie A No. 22.
97Caso
Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013.
“(S)e
ha acuñado en la jurisprudencia interamericana el concepto del “control de
convencionalidad”, concebido como una institución que se utiliza para aplicar
el Derecho Internacional, en este caso el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, y específicamente la Convención Americana y sus fuentes, incluyendo la
jurisprudencia de este Tribunal”98.
98Idem, Párr.65.
113.
Y ha añadido que:
“es
posible observar dos manifestaciones distintas de esa obligación de los Estados
de ejercer el control de convencionalidad, dependiendo de si la Sentencia ha
sido dictada en un caso en el cual el Estado ha sido parte o no. Lo anterior
debido a que a que la norma convencional interpretada y aplicada adquiere
distinta vinculación dependiendo si el Estado fue parte material o no en el
proceso internacional”99.
99Idem,
Párr.67.
b.
Concepto.
114.
Visto lo precedentemente transcrito, el tema atingente al control de
convencionalidad ciertamente se inserta, entonces, en la relación entre el
Derecho Interno o Nacional y el Derecho Internacional y ello considerando, por
una parte, que este último no regula todas las materias e incluso en cuanto a
algunas, cuando lo hace, no lo es en su totalidad y por la otra,
consecuentemente, aún subsiste, como elemento central de la estructura jurídica
internacional, aunque no en la misma intensidad y amplitud de antaño, la
institución denominada dominio reservado o jurisdicción interna, doméstica o
exclusiva del Estado100o, como se le conoce en otras latitudes, margen de
apreciación101.Esta
realidad implica que un asunto deja de ser de dicha jurisdicción en la medida
que es regido por el Derecho Internacional y es precisamente por ello que la
mencionada relación tiene distinta respuesta según si el asunto se resuelve a
nivel interno o en el ámbito internacional, en particular, en lo atingente a
sus efectos.
100Supra
NotaN°14.
101Supra NotaN°15.29
115.
Así, entonces, el control de convencionalidad consiste, en definitiva, en la
comparación de una norma o práctica nacional con lo dispuesto por la
Convención, a los efectos de determinar la compatibilidad de aquella con ésta
y, consecuentemente, de la preeminencia de una respecto de la otra en el evento
de contradicción entre ambas y, obviamente, la respuesta dependerá de si la
proporciona un órgano del pertinente Estado Parte de la Convención de manera
previa a la intervención de la Corteo si es ésta la que la emite con
posterioridad o cuando aquél no ha realizado el mencionado control.
B.CONTROL
DECONVENCIONALIDADPREVIOREALIZADOPOR ELESTADO.
a.
Fundamento.
116.
Como primera observación, es necesario destacar que norma internacional alguna,
sea convencional, consuetudinaria o principio general de derecho, por ende,
incluida la Convención, establece la supremacía, en la esfera interna del
Estado, del Derecho Internacional por sobre el Derecho Nacional
correspondiente. De allí que es dable concluir en que lo referente a la
preeminencia, en el ámbito nacional, del Derecho Internacional sobre el Derecho
Interno del Estado, precisamente por ser un asunto no estar regulado por aquél,
se estima que integra la esfera del dominio reservado o de la jurisdicción
interna, doméstica o exclusiva del Estado.
117.
Es en esta perspectiva que es preciso llamar la atención acerca de que, de
conformidad a la citada Resolución sobre cumplimiento de sentencia, el control
de convencionalidad debe ser ejercido por las autoridades estatales, por una
parte, estando “sujetas al imperio de la ley y, por ello... obligadas a
aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico ”y por la
otra, “en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones
procesales correspondientes. ”Así, entonces, la Corte recuerda que dichas
autoridades “también están sometidos al tratado” ,es decir, que lo están
tanto respecto del Derecho Interno como de este último.
118.
Es tal vez lo expuesto que explique, al menos en parte, que, en la práctica, es
sobre la base de lo que dispongan las respectivas Constituciones de los
Estados, que sus órganos se pronuncian sobre la relación, en el ámbito
nacional, del Derecho Internacional y el Derecho Nacional correspondiente. Es
decir, en definitiva, es la Constitución de cada Estado la que resuelve el
asunto sobre las relaciones en el ámbito interno entre el Derecho Internacional
y el Derecho Nacional correspondiente.
119.
Y es precisamente eso es lo que acontece en los veinte Estados Partes de la
Convención que han reconocido la competencia de la Corte. En efecto, algunas de
sus Constituciones, siguiendo en general la doctrina monista sobre dicha
relación, le otorgan a los tratados , constitucionalmente102 y de
acuerdo a la interpretación que de ella han hecho sus máximos tribunales, un
valor sea “legal”103, esto es, el mismo que las leyes,
sea infraconstitucional” o “supralegal”104, vale
decir, una jerarquía superior a la ley pero inferior a la Constitución,
mientras otras Constituciones le conceden a las normas relativas a los derechos
humanos un valor “constitucional”105 y aún “supraconstitucional”106.
102En lo sucesivo, las referencias a
artículos que se hacen por Estados lo es a sus respectivas constituciones.
103Barbados, Preámbulo y art 1; Trinidad y
Tobago, art.2.
104Argentina, art.75.,inc.22; Brasil,
art. 5;Ecuador, art.163; El Salvador, art.144; Guatemala, art.46; Haití,
art.276.2; Honduras, art.18; Nicaragüa, art.46.
105Argentina, art.75., inc.22; Bolivia,
art.13.IV y 14. III; Colombia, art.93; Chile, art. 5.inc 2; México, art. 133;
Panamá, art.17; Paraguay, art.142; Perú, Disposiciones finales y transitoria
cuarta; República Dominicana, art.74.3; Uruguay, art.6.; Venezuela, art.23
(denunció la Convención).
106Bolivia, art.257. I. y II.; Costa Rica,
art.7.
120.
En suma, es en mérito de que se entiende que la Convención se incorpora al
ordenamiento jurídico interno del correspondiente Estado Parte, que su
intérprete y ejecutor estatal debe entenderla como integrante de este último y,
por ende, debe interpretarla y aplicarla en armonía con el mismo conforme a la
jerarquía que le asigna la respectiva Constitución. En tal eventualidad, la
fuente de la obligación de interpretar y aplicar la Convención, es aquella y no
esta última u otra fuente de Derecho Internacional.
121.
Es, por lo tanto, en ese entendido, vale decir, que la Convención se ha
incorporado en el respectivo Derecho Nacional, que su intérprete interno debe
determinar su sentido y alcance en tanto de tratado, considerando, como se
señalará asimismo más adelante107, el principio pacta sunt
servanda, la improcedencia de invocar el derecho interno para dejar de
cumplir lo pactado y, de manera conjunta y armoniosa, las reglas concernientes
a la buena fe, a los términos del tratado, al contexto de los mismos y a su
objeto y fin, sin privilegiar ni desmerecer a ninguno de esos elementos.
107Infra, párrs.139 y 140.
122.
Es menester adicionalmente resaltar, a este efecto y en tanto comentario
adicional, que el control de convencionalidad no sería únicamente aplicable en
lo que respecta a la Convención, sino asimismo a todos los tratados vigentes en
el Estado de que se trate.
b.
La jurisprudencia.
123.
Sobre el control de constitucionalidad que debe efectuar el Estado en forma
previa al que eventualmente realice la Corte, ella ha expresado que:
“en situaciones y
casos en que el Estado concernido no ha sido parte en el proceso internacional
en que fue establecida determinada jurisprudencia, por el solo hecho de ser
Parte en la Convención Americana, todas sus autoridades públicas y todos sus
órganos, incluidas las instancias democráticas, jueces y demás órganos
vinculados a la administración de justicia en todos los niveles, están
obligados por el tratado, por lo cual deben ejercer, en el marco de sus
respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes, un
control de convencionalidad tanto en la emisión y aplicación de normas, en
cuanto a su validez y compatibilidad con la Convención, como en la
determinación, juzgamiento y resolución de situaciones particulares y casos
concretos, teniendo en cuenta el propio tratado y, según corresponda, los
precedentes o lineamientos jurisprudenciales de la Corte Interamericana”108.
108Caso
Gelman Vs. Uruguay. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos de 20 de marzo de 2013., párr.56.
124.
Lo que la jurisprudencia de la Corte afirma, entonces, es que en el evento de
que un Estado parte de la Convención no lo sea, empero, de un caso sometido a
ella, de todas maneras todos sus órganos deben realizar el pertinente control
de convencionalidad “en el marco de sus respectivas competencias y de las
regulaciones procesales correspondientes”.
125.
En definitiva, por tanto, en parte alguna de la jurisprudencia de la Corte se
indica, de manera expresa y sin margen de duda alguna, que, en caso de
discrepancia, divergencia o contradicción entre la Constitución o alguna norma
del Estado de que se trate y la Convención, “todos” los “órganos”
estatales, “incluidos sus jueces y demás órganos vinculados a la
administración de justicia en todos los niveles”, deben hacer prevaler la
primera por sobre lo que disponga la segunda, ni se ha referido,
consecuentemente, a la preeminencia de una sobre la otra en esa eventualidad.
La Corte no ha hecho un llamado, en ese hipotético caso, a desconocer a la
Constitución estatal.
126.
Se reitera que lo que ha sostenido la Corte, es, en cambio, por una parte, “que
las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están
obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico”109
y por la otra, que, en ese marco, deben “velar para que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o
administrativas no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las
obligaciones internacionales”110, sin señalar, empero, cómo
deben alcanzar ese objetivo.
109Idem,
párr.66.
110Idem.
127.
En suma, lo que la Corte expresa es que la Convención debe ser aplicada e
interpretada como parte del derecho interno del correspondiente Estado y por su
órgano con competencia para ello, más no indica que el control de
convencionalidad deba hacerse en contra lo que disponga el ordenamiento
jurídico interno ni tampoco señala que no le pueda corresponder, en última
instancia, tal como acontece con el control de constitucionalidad, al tribunal
más alta jerarquía del Estado o un tribunal especializado, como son los
tribunales constitucionales.
128.
Y el problema se presenta, precisamente, en aquellas situaciones en que el
pertinente órgano estatal hace prevalecer la norma interna, que puede ser
incluso la propia Constitución del Estado, por sobre lo que dispone la
Convención, violando, de ese modo, alguna obligación internacional
convencional. En el evento de que dicho órgano estatal ampare su actuar en el
texto constitucional, no ejercerá en realidad el control de convencionalidad
sino más bien el de constitucionalidad, cuyo objeto es garantizar la supremacía
de la Constitución sobre toda otra norma.
c.
Comentarios.
129.
En tanto primer comentario respecto del control de convencionalidad realizado
por un órgano del Estado, es factible sostener que, en el evento de que
Convención contradiga lo dispuesto en la Constitución, obviamente y en
definitiva, aquél generalmente hará prevalecer ésta por sobre aquella o, en
otras palabras, el control de constitucionalidad por sobre el de
convencionalidad, acorde, por lo demás, al sistema jerarquizado que caracteriza
a las sociedades nacionales y, por ende, a sus ordenamientos jurídicos.
130.
También se puede sostener, como segunda observación, que, habida cuenta que el
control de convencionalidad por parte de los órganos del respectivo Estado no
se encuentra regulado por el Derecho Internacional sino que, incluso, éste lo
deja en el ámbito del Derecho Nacional correspondiente, es decir, en el dominio
reservado o de la jurisdicción interna, doméstica o exclusiva de aquél, lo
afirmado precedentemente es válido incluso en lo que se refiere a los Estados
que unilateralmente han aceptado la supremacía de la Convención en su Derecho
Nacional o el carácter vinculante a su respecto de su jurisprudencia, incluso
la que emana de casos en los que no han sido partes, puesto que ellos también
lógica y unilateralmente podrían, siempre al amparo de su jurisdicción interna,
doméstica o exclusiva, modificar su Constitución o la norma interna de que se
trate, despojando a la Convención de la referida superioridad.
131.
En tanto tercera reflexión, asimismo se puede afirmar que el control de
convencionalidad por parte de órganos del Estado, es, en consecuencia, más bien
de carácter preventivo, esto es, conforma más bien una obligación de
comportamiento, cual es la de “velar para que los efectos de las
disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas
contrarias a su objeto y fin, de modo que decisiones judiciales o administrativas
no hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de las obligaciones
internacionales” y no de resultado, como sería si se exigiera que, en el
evento de contradicción entre la norma interna y la Convención, el
correspondiente órgano estatal debería hacer prevaler, en el orden jurídico
interno y a todo evento, lo prescrito en esta última.
132.
El control de convencionalidad realizado por un órgano del Estado es, por lo
tanto, preventivo puesto que, si decreta la supremacía de la Convención por
sobre lo que establezca alguna norma de su Derecho Interno, evitará, por lo
general, que se recurra ante la Corte por tal motivo y si, por el contrario,
resuelve que el ordenamiento jurídico nacional prevalece sobre lo contemplado
en la Convención, asumirá el riesgo de que el asunto pueda ser llevado al
Sistema Interamericano de los Derechos
Humanos y que, consecuentemente, la Corte pueda declarar la responsabilidad
internacional del Estado.
133.
Ahora bien, lo sostenido podría inducir a pensar que el control de
convencionalidad efectuado en el correspondiente Estado, no sería, en rigor,
útil o necesario. Sin embargo, se debe indicar que dicho mecanismo ha
desempeñado y de seguro lo continuará haciendo, un relevante e insustituible
rol, en especial, en lo que concierne la incorporación de la Convención al
Derecho Interno. Y es que ha permitido socializar entre los agentes estatales
la idea de que deben procurar la aplicación de la Convención como parte de su
propio ordenamiento jurídico y ello en vista de no hacer incurrir al Estado en
responsabilidad internacional.
d.
CONTROL DE CONVENCIONALIDAD REALIZADO POR LA CORTE.
a.
Consideración preliminar.
134.
Lo primero que, con relación a esta materia, se debe recordar es que en el
ordenamiento jurídico internacional no existe una jerarquía de las fuentes
autónomas, esto es, ninguna norma establece que un tratado prima sobre otro o
que el tratado prevalece ante la costumbre o ésta sobre aquél o uno y otra
sobre los principios generales de derecho111, como, por el contrario,
acontece en el ordenamiento jurídico nacional, en donde la Constitución se
encuentra en la cúspide de la jerarquía, seguida de las leyes, sean orgánicas,
de quórums especiales u ordinarias, decretos, resoluciones, instructivos y
finalmente los contratos. Lo que sí considera el Derecho Internacional es una
prelación en la utilización de sus fuentes autónomas y que algunas de sus
normas, no todas, son jus cogens112, por lo que su
modificación resulta más exigente. De suerte, entonces, que en el ordenamiento
jurídico internacional no existe un cuerpo normativo con un valor similar al
que detenta la Constitución en el ordenamiento jurídico nacional.
111Supra,
Nota N° 10.
112Art.53 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados: “Tratados
que están en oposición con una norma imperativa de derecho internacional
general ("jus cogen"). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebración, esté en oposición con una norma imperativa de derecho
internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma
imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida
por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no
admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter.”
135.
La Convención, consecuentemente, tampoco tiene una jerarquía superior a otros
tratados. No hay, entonces, norma internacional alguna que establezca la
supremacía, en el ámbito internacional, de un cuerpo normativo internacional
por sobre otros.
136.
Es por tal razón que, al realizar el control de convencionalidad, la Corte lo
hace, no para garantizar, en el ámbito internacional, la supremacía de aquella
sobre otros tratados, sino, siempre en dicha esfera, para hacer valer o
proclamar su obligatoriedad por parte de los correspondientes Estados Partes de
la Convención.
137.
Ahora bien, la Corte puede realizar el control de convencionalidad en dos
situaciones. Una es en el ejercicio de su competencia consultiva o no
contenciosa y la otra en el de su competencia contenciosa.
b.
Normas aplicables.
138.
Teniendo en cuenta lo precedentemente señalado, se puede sostener que el
control de convencionalidad que efectúa la Corte tiene su fundamento en las
siguientes normas internacionales:
i.
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
.
Las normas de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados que
sirven de fundamento al control de convencionalidad que ejerce la Corte son,
principalmente, el artículo 26. que consagra el principio pacta sunt
servanda113, la primera frase del artículo 27, que establece la
improcedencia de invocar el derecho interno para dejar de cumplir lo pactado114
y el artículo 31.1, que establece, como regla fundamental, la interpretación de
los tratados de acuerdo a la buena fe, los términos del tratado, el contexto de
los mismos y su objeto y fin115.
113“"Pacta sunt servanda". Todo tratado en vigor obliga a las partes y
debe ser cumplido por ellas de buena fe.”
114“El
derecho interno y la observancia de los tratados. Una parte no podrá invocar
las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento
de un tratado. Esta norma se entenderá sin perjuicio de lo dispuesto en el
artículo 46.”
115Supra
Nota N°77.
140.
Por lo tanto, de conformidad a la citada Convención, que, por lo demás,
codifica el derecho consuetudinario y que es aplicable a los tratados entre
Estados116, es decir, en el ámbito internacional, los tratados deben
ser interpretados considerando que sus Estados Partes los han libremente
suscritos y ratificados, comprometiendo su honor en su cumplimiento, aun cuando
eventualmente podría contradecir lo dispuesto en su derecho interno.
Igualmente, lo prescrito por la citada Convención importa que la interpretación
de los tratados debe hacerse empleando simultánea y armoniosamente los cuatro
elementos contemplados para ello, vale decir, que la voluntad de los
contratantes se expresa en la intención de efectivamente celebrarlos, en los
términos de uso corriente en que lo hacen, salvo que le otorguen a estos un
sentido especial, en la concordancia con el contexto de los mismos y en su
objeto y fin. Ninguno de estos elementos debe ser ni ignorado ni sobrevaluado.
Todos son igualmente necesarios para una correcta interpretación del tratado de
que se trate. No se puede, prescindir ni privilegiar a ninguno de ellos. Ellos
deben ser empleados armoniosamente.
116Art. 1 de la Convención de Viena sobre
el Derecho de los Tratados: “Alcance
de la presente Convención. La presente Convención se aplica a los tratados
entre Estados.”
i.
Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos internacionalmente
Ilícitos preparados por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones
Unidas.
141.
El segundo grupo de normas que sirven de sustento al control de
convencionalidad que realiza la Corte, son las normas consuetudinarias
relativas a la responsabilidad del Estado por hechos internacionalmente
ilícitos117. Tales artículos establecen que todo hecho ilícito
acarrea responsabilidad para el correspondiente Estado118, que la
ilicitud consiste en una acción u omisión atribuible a este último y que viola
una obligación internacional según el derecho internacional119, con
prescindencia de lo que establezca su derecho interno120 y que la
responsabilidad la contrae el Estado por el comportamiento de cualquiera de sus
órganos121.
117Proyecto de Artículos sobre la
Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos, presentados
por la Comisión de Derecho Internacional, Anexo a la Resolución A/RES/56/83, de
12 de diciembre de 2001.
118Art.1: “Responsabilidad del Estado por sus hechos internacionalmente ilícitos.
Todo hecho internacionalmente ilícito del Estado genera su responsabilidad
internacional”.
119Art.2: “Elementos del hecho internacionalmente ilícito del Estado Hay hecho
internacionalmente ilícito del Estado cuando un comportamiento consistente en
una acción u omisión: a) Es atribuible al Estado según el derecho
internacional; y b) Constituye una violación de una obligación internacional
del Estado”.
120Art.3: “Calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito La
calificación del hecho del Estado como internacionalmente ilícito se rige por
el derecho internacional. Tal calificación no es afectada por la calificación
del mismo hecho como lícito por el derecho interno”.
121Art.4: “Comportamiento de los órganos del Estado 1. Se considerará hecho del
Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del
Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de
otra índole, cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y
tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del
Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa
condición según el derecho interno del Estado”.
142.
Estas normas, al igual que las anteriores, también son aplicables en lo que
respecta al control de convencionalidad de todo tratado y no únicamente de la
Convención.
ii.
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
143.
Las específicas normas de la Convención que pueden ser invocadas en tanto
sustento al control de convencionalidad realizado por la Corte, son la que
dispone que los Estados Partes de la Convención se comprometen a respetar y a
hacer respetar los derechos humanos122 y la que establece la
obligación de ellos de adoptar las medidas necesarias para hacer efectivos
tales derechos123.
122Supra
Nota N°30.
123Art.2: “Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de
los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya
garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados
Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos
tales derechos y libertades.”
144.
Dichas normas configuran, entonces, una estructura jurídica que le permiten a
la Corte proceder a impartir justicia en el caso que le es sometido, con la
certeza de que lo resuelva será acatado por el correspondiente Estado, en razón
de haber consentido libremente en ello.
c.
Control de convencionalidad y competencia no contenciosa o consultiva.
i.
Competencia consultiva o no contenciosa.
145.
De acuerdo al artículo 64 de la Convención124, la Corte tiene la
competencia no contenciosa o consultiva, en virtud de la cual los Estados
miembros de la Organización de los Estados Americanos pueden consultarla sea
acerca de la interpretación de la Convención o de otros tratados relativos a la
protección de los derechos humanos en los Estados sea respecto de la
compatibilidad entre sus respectivas leyes y los mencionados instrumentos
internacionales.
124“1.
Los Estados miembros de la Organización podrán consultar a la Corte acerca de
la interpretación de esta Convención o de otros tratados concernientes a la
protección de los derechos humanos en los Estados americanos. Asimismo, podrán
consultarla, en lo que les compete, los órganos enumerados en el capítulo X de
la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el
Protocolo de Buenos Aires.
2. La Corte, a solicitud de
un Estado miembro de la Organización, podrá darle opiniones acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales.”
146.
Nótese, por una parte, que la facultad de requerir una opinión consultiva le es
reconocida por la Convención a todos los Estados miembros de la OEA y no
únicamente a los Estados Partes de aquella y por la otra, que el
correspondiente requerimiento puede versar tanto sobre la interpretación de la
misma u otros tratados sobre derechos humanos como acerca de la compatibilidad
de ésta y éstos y las correspondientes leyes internas de tales Estados.
147.
También pueden recabar una opinión consultiva de la Corte, en lo que les
compete, los órganos principales de la OEA indicados en el capítulo X de su Carta125.
125En la actualidad, VII: “Art. 53: ”La Organización de los Estados Americanos
realiza sus fines por medio de:
a) La Asamblea General;
b) La Reunión de Consulta de
Ministros de Relaciones Exteriores;
c) Los Consejos;
d) El Comité Jurídico Interamericano;
e) La Comisión
Interamericana de Derechos Humanos;
f) La Secretaría General;
g) Las Conferencias
Especializadas, y
h) Los Organismos
Especializados.
Se podrán establecer, además
de los previstos en la Carta y de acuerdo con sus disposiciones, los órganos
subsidiarios, organismos y las otras entidades que se estimen necesarios.”
148.
En otras palabras, las opiniones consultivas de la Corte proceden a
requerimientos de más Estados y órganos internacionales y en más casos que lo
se contempla para otras instancias jurisdiccionales internacionales126.
126Ej. Art. 96 de la Carta de las Naciones
Unidas: “1. La Asamblea General o el
Consejo de Seguridad podrán solicitar de la Corte Internacional de Justicia que
emita una opinión consultiva sobre cualquier cuestión jurídica.
2. Los otros órganos de las
Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier momento sean
autorizados para ello por la Asamblea General, podrán igualmente solicitar de
la Corte opiniones consultivas sobre cuestiones jurídicas que surjan dentro de
la esfera de sus actividades.”
149.
Es en atención a lo expuesto que se explica la relevancia de las opiniones
consultivas, no obstante que no sean, como su propia denominación lo indica,
obligatorias127, lo que constituye la principal diferencia con las sentencias. Y no
son vinculantes, no solo porque, de lo contrario, no existiría diferencia con
estas últimas, sino porque, además, en ellas no hay partes, de donde se
desprende que sería del todo injusto que una resolución de la Corte fuese
obligatoria para los que no han comparecido ante ella ni han sido demandados o
interpelados. Por otra parte, en la hipótesis de que se estimara que las
opiniones consultivas fuesen obligatorias para todos los Estados, no solo el derecho
de defensa se vería muy seriamente afectado, sino que también los Estados que
no son parte de la Convención serían, de esa forma, sometidos a la jurisdicción
de la Corte, lo que escapa del todo de lo que establece la propia Convención.
127Salvo que el respectivo Estado
unilateralmente le asigne obligatoriedad a su respecto, como podría
desprenderse de la decisión de la sentencia 0421-S-90 de la Sala Constitucional
de Costa Rica que señaló que la jurisprudencia de la Corte “tendrá –de principio- el mismo valor de la
norma interpretada.”
150.
Más, lo anterior no implica que las opiniones consultivas de la Corte no tengan
especial relevancia. Efectivamente, su trascendencia radica precisamente en
que, sobre la base de su autoridad moral e intelectual, mediante ellas la Corte
ejerce un control de convencionalidad preventivo, esto es, le indica a los
Estados que han reconocido su competencia contenciosa, que, de no ajustar su
conducta a la interpretación que ella hace de la Convención, se arriesgan a
que, sometido un caso a su conocimiento y resolución que diga relación con
dicho proceder, declare la responsabilidad internacional del respectivo Estado.
Y a los demás Estados, les proporciona una orientación para el pleno y cabal
respeto de los derechos humanos que se comprometieron a respetar, sea por ser
partes de la Convención sea porque lo son de otros instrumentos jurídicos
internacionales.
ii.
Jurisprudencia.
151.
De suerte, entonces, que, como lo ha expresado la Corte,
“(a)l
afirmar su competencia, el Tribunal recuerda el amplio alcance de su función
consultiva, única en el derecho internacional contemporáneo, en virtud de la
cual y a diferencia de lo dispuesto para otros tribunales internacionales, se
encuentran legitimados para solicitar opiniones consultivas la totalidad de los
órganos de la OEA enumerados en el Capítulo X de la Carta y los Estados
Miembros de la OEA, aunque no fueran partes de la Convención. Otra
característica de la amplitud de esta función se relaciona con el objeto de la
consulta, el cual no está limitado a la Convención Americana, sino que, como ya
se mencionó, alcanza a otros tratados concernientes a la protección de los
derechos humanos en los Estados americanos y, además, se concede a todos los
Estados Miembros de la OEA la posibilidad de solicitar opiniones acerca de la
compatibilidad entre cualquiera de sus leyes internas y los mencionados
instrumentos internacionales”.128
128Párr.23
OC21.
152.
Ahora bien, en la OC que motiva el presente voto concurrente, la Corte expresa
que:
“...
estima necesario además recordar que, conforme al derecho internacional, cuando
un Estado es parte de un tratado internacional, como la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, dicho tratado obliga a todos sus órganos, incluidos los
poderes judicial y legislativo, por lo que la violación por parte de alguno de
dichos órganos genera responsabilidad internacional para aquél. Es por tal
razón que estima necesario que los diversos órganos del Estado realicen el
correspondiente control de convencionalidad para la protección de todos los
derechos humanos, ” también sobre la
base de lo que señale en ejercicio de su competencia no contenciosa o
consultiva, la que innegablemente comparte con su competencia contenciosa el
propósito del sistema interamericano de derechos humanos, cual es, “la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos”. A su vez, a
partir de la norma convencional interpretada a través de la emisión de una
opinión consultiva, todos los órganos delos Estados Miembros dela OEA,
incluyendo a los que no son Parte de la Convención pero que se han obligado a
respetar los derechos humanos en virtud de la Carta dela OEA(artículo 3.l) y la
Carta Democrática Interamericana (artículos3, 7, 8 y 9), cuentan con una fuente
que, acorde a su propia naturaleza, contribuye también y especialmente de
manera preventiva, a lograr el eficaz respeto y garantía de los derechos
humanos y, en particular, constituye una guía a ser utilizada para resolver las
cuestiones relativas al respeto y garantía de los derechos humanos en el marco
de la protección al medio ambiente y así evitar eventuales vulneraciones de
derechos humanos.129”
129Párrs.
26 y 27 de la OC.
iii.
Comentarios.
153.
De esa forma, la Corte ha precisado el alcance del control de convencionalidad
en una situación que no había previsto hasta ahora, cuales, en el ejercicio de
su competencia consultiva o no contenciosa.
154.
Y, en especial, ha precisado que el efecto preventivo difiere del que tiene el
control de convencionalidad realizado por el Estado, dado que el efectuado por
la Corte a través de una opinión consultiva goza de un cierto grado de certeza
del que carece aquél. Obviamente, dicha certeza no es total o definitiva,
habida cuenta que la jurisprudencia puede variar, pero que, en todo caso,
reposa, como se señaló, en la autoridad de la Corte, expresada en la sabiduría,
imparcialidad y justicia que deben emanar de sus pronunciamientos. La función
judicial consiste, en este perspectiva, más en convencer que en imponer.
a.
Control de convencionalidad y competencia contenciosa.
i.
Normas aplicables.
155 .En lo que dice relación con el control de
convencionalidad ejercido en el ámbito de la competencia contenciosa de la
Corte130,
las normas aplicables se refiere al contenido de la sentencia que emita131, la
que consagra el valor de cosa juzgada de la misma132, la que declara su
obligatoriedad para el Estado parte en el caso de que se trate133y,
por último, la que contempla lo que ocurre si no cumple con el fallo134.
30Supra Nota N°8.
131Supra Nota N° 23.
132Art.
67: “El fallo de la Corte será
definitivo e inapelable. En caso de desacuerdo sobre el sentido o alcance del
fallo, la Corte lo interpretará a solicitud de cualquiera de las partes,
siempre que dicha solicitud se presente dentro de los noventa días a partir de
la fecha de la notificación del fallo”.38 y, por último, la que
contempla lo que ocurre si no cumple con el fallo.
133Supra Nota N° 22.
134Art.
65: “La Corte someterá a la
consideración de la Asamblea General de la Organización en cada período
ordinario de sesiones un informe sobre su labor en el año anterior. De manera
especial y con las recomendaciones pertinentes, señalará los casos en que un
Estado no haya dado cumplimiento a sus fallos”.
ii.
Competencia contenciosa.
156.
El control de convencionalidad en esta hipótesis ocurre en los casos en que,
existiendo discrepancia entre lo dispuesto por la Convención y lo previsto en
la Constitución u otra norma o práctica interna del pertinente Estado, el
respectivo órgano estatal ha hecho prevalecer, en el orden interno, a esta
última por sobre aquella.
157.
En esa eventualidad, tal control se lleva acabo sobre la base del carácter
complementario y coadyuvante que la jurisdicción interamericana tiene respecto
de la nacional135, lo que se expresa en el cumplimiento del previo
agotamiento de los recursos internos136o, en otras palabras, luego de
que el correspondiente Estado ha tenido la oportunidad de ejercer su propio
control de convencionalidad.
1352º
párr. del Preámbulo: “Reconociendo que
los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de
determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona
humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el
derecho interno de los Estados americanos.”
136Art.
46.1.a): “Para que una petición o
comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la
Comisión, se requerirá: que se hayan interpuesto y agotado los recursos de
jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional
generalmente reconocidos.” .
iii.
Jurisprudencia.
158.
Indudablemente, es que, teniendo en cuenta las referidas normas, la Corte, en
la resolución de cumplimiento de sentencia citada, ha indicado que:
”cuando
existe una sentencia internacional dictada con carácter de cosa juzgada
respecto de un Estado que ha sido parte en el caso sometido a la jurisdicción
de la Corte Interamericana, todos sus órganos, incluidos sus jueces y órganos
vinculados a la administración de justicia, también están sometidos al tratado
y a la sentencia de este Tribunal, lo cual les obliga a velar para que los
efectos de las disposiciones de la Convención y, consecuentemente, las
decisiones de la Corte Interamericana, no se vean mermados por la aplicación de
normas contrarias a su objeto y fin o por decisiones judiciales o administrativas
que hagan ilusorio el cumplimiento total o parcial de la sentencia. Es decir,
en este supuesto, se está en presencia de cosa juzgada internacional, en razón
de lo cual el Estado está obligado a cumplir y aplicarla sentencia. En esta
situación se encuentra el Estado de Uruguay respecto de la Sentencia dictada en
el caso Gelman. Por ello, precisamente porque el control de convencionalidad es
una institución que sirve como instrumento para aplicar el Derecho
Internacional, en el presente caso que existe cosa juzgada se tratas implemente
de emplear lo para dar cumplimiento en su integridad y de buena fe a lo
ordenado en la Sentencia dictada por la Corte en el caso concreto, por lo que
sería incongruente utilizar esa herramienta como justificación para dejar de
cumplir con la misma, de conformidad con lo señalado anteriormente”137.
137Párr68.
iv.
Comentarios.
159. Sobre el particular, procede, por de pronto, resaltar
que la Corte, en los casos en que ha considerado que alguna norma o acto del
Estado de que se trate es violatorio de lo prescrito en la Convención, no ha
señalado que ella tiene, en la esfera nacional, preeminencia sobre lo dispuesto
en ordenamiento jurídico interamericano, sino que ha ordenado que el Estado
debe “dejar sin efecto” el respectivo acto violatorio de la misma138o
debe asegurarse que la norma interna “no siga representando un obstáculo
para la continuación de las investigaciones”139o que “debe
modificar su ordenamiento jurídico interno”140o que debe garantizar que la
norma contraria a la Convención “no vuelva a representar un obstáculo para
la investigación de los hechos materia de autos y para la identificación los
hechos materia de autos y para la identificación y, si procede, sanción de los
responsables de los mismos”141.
138Ej.:
Caso de personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
agosto de 2014. Serie C No. 282.
139Ej.: Caso Miembros de la Aldea Chichupac y
comunidades vecinas del Municipio de Rabinal Vs. Guatemala. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de
2016.Serie C No.328.
140Ej.: Caso Artavia Murillo y otros
("Fecundación in vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No.
257.
141Ej.: Caso Gelman Vs. Uruguay. Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221.
160.
Pero, todo ello en vista de que el correspondiente Estado deje de incurrir en
un ilícito internacional y cese, consecuencialmente, su responsabilidad
internacional. Deja, pues, en el dominio reservado o ámbito de la jurisdicción
interna, doméstica o exclusiva del Estado, la manera o forma de dar
cumplimiento a la obligación de resultado determinada en el pertinente fallo,
consistente en que la norma nacional o la acción del órgano estatal
correspondiente no impida el cabal cumplimiento de lo dispuesto por la Corte y,
en consecuencia, por la Convención, a lo que, por lo demás, se reitera, el
Estado Parte de la Convención se ha comprometido libre y solemnemente.
161.Por lo tanto y al tenor de lo contemplado en las
reproducidas normas y la evocada jurisprudencia, la Corte realiza el ejercicio
del control de convencionalidad conforme a su artículo 62.3, de la Convención
,aplicando e interpretando ésta en tanto precisamente tratado142,vale
decir, como un acuerdo entre Estados por el que contra en obligaciones
exigibles entre ellos143, entre las que se encuentran la de permitir que
personas o grupos de personas o entidades no gubernamentales144puedan
dar origen al procedimiento que,en definitiva, conduzca a la intervención de
los órganos internacionales que establece145y, en lo que dice relación con
la Corte, por así demandarlo algún Estado o la Comisión.146
142Art.
2.1.a) de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: “Términos
empleados. 1. Para los efectos de la presente Convención: a) se entiende por
"tratado "un acuerdo internacional celebrado por escrito entre
Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento
único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera quesea su denominación
particular;”
143Art.
1 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados: “Alcance de la
presente Convención. La presente Convención se aplica a los tratados entre
Estados.”40 puedan dar origen al procedimiento que, en definitiva, conduzca a
la intervención de los órganos internacionales que establece y, en lo que dice
relación con la Corte, por así demandarlo algún Estado o la Comisión.
144Art. 44de la Convención: “Cualquier persona o grupo de personas, o
entidad no gubernamental legalmente reconocida en uno o más Estados miembros de
la Organización, puede presentar a la Comisión peticiones que contengan
denuncias o quejas de violación de esta Convención por un Estado parte.”
145Art. 33 de la Convención: “Son competentes para conocer de los asuntos
relacionados con el cumplimiento de los compromisos contraídos por los Estados
Partes en esta Convención:
a) la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos, llamada en adelante la Comisión, y
b) la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, llamada en adelante la Corte.”
146Art. 61.1delaConvención: “Sólo los Estados Partes y la Comisión tienen
derecho a someter un caso a la decisión de la Corte.”
162.
Por otra parte y como asimismo se deduce claramente de las normas tanto de la
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados como de la Convención, ellas
no tienen por propósito otorgarle a ésta, sea en el orden jurídico doméstico
sea en el internacional, una determinada jerarquía, sino simplemente establecer
que las obligaciones internacionales contraídas por el Estado Parte de ella
deben ser aplicadas e interpretadas en el ámbito internacional, vale decir, en
el marco de las relaciones entre sus Estados Partes y exigibles en ese ámbito,
también por personas o grupos de personas o entidades no gubernamentales y que
si la legislación nacional no garantiza los derechos que la Convención
reconoce, sus Estados Partes deben adoptar las medidas que procedan para que
ello acontezca.
163.
En razón de lo reseñado, resulta, por tanto, que la preeminencia, en la esfera
internacional, del Derecho Internacional y de la Convención por sobre toda
norma del Derecho Interno, es evidente e indiscutible por precisamente
tratarse, esta última, de un instrumento internacional, esto es, acordado entre
Estados y obligatorio en sus relaciones recíprocas en asuntos que concierne a
las relaciones entre el Estado y las personas sujetas a su jurisdicción y que,
consecuentemente, han dejado de integrar la jurisdicción interna, doméstica o
exclusiva o del margen de apreciación de aquél.
164.Pues
bien, el control de convencionalidad por parte de la Corte procede, como ya se
consignó, en el evento de que la Comisión estime que lo resuelto por el Estado
infringe la Convención, sea por no haber efectuado el control de
convencionalidad sea porque, habiendo lo hecho, hizo prevalecer su Constitución
u ordenamiento jurídico interno por sobre lo estipulado en aquella. En tal
hipótesis y acorde a lo previsto en el artículo 63.1 de la Convención, la Corte
así lo debe señalar en la sentencia, ordenando que se garantice el goce del
derecho conculcado y se reparen las consecuencias. De esa forma, la Convención
recoge lo que establecen las normas consuetudinarias sobre responsabilidad del
Estado por hechos internacional mente ilícitos147. Cabe hacer presente que en
las sentencias de la Corte, normalmente se contemplan, además del
restablecimiento del derecho violado y la obligación de no repetición, la
mayoría de las formas de reparación previstas en la normas consuetudinarias
sobre la materia, es decir, la restitutio in integrum, la indemnización
y la satisfacción. En suma, la Corte al cumplir lo dispuesto en la norma
convencional, hace, en última instancia, efectiva la responsabilidad
internacional del Estado parte en el caso que conoce.
147Art.
29: “Continuidad del deber de cumplir
la obligación. Las consecuencias jurídicas del hecho internacionalmente ilícito
con arreglo a lo dispuesto en esta parte no afectan la continuidad del deber
del Estado responsable de cumplir la obligación violada. ”Art. 30:“Cesación y no repetición. El Estado
responsable del hecho internacionalmente ilícito está obligado:
a. A ponerle fin, si ese
hecho continúa;
b. A ofrecer seguridad es y
garantías adecuadas de no repetición, si las circunstancias lo exigen.”
Artículo 31: “Reparación. 1. El Estado responsable está obligado a reparar
íntegramente el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito.
2. El perjuicio comprende
todo daño, tanto material como moral, causado por el hecho internacionalmente
ilícito del Estado.”
Art.34:
“Formas de reparación. La reparación
íntegra del perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilícito adoptará
la forma de restitución, de indemnización y de satisfacción, ya sea de manera
única o combinada, de conformidad con las disposiciones del presente capítulo.
Art.
35: “Restitución. El Estado
responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a la
restitución, es decir, a restablecer la situación que existía antes de la
comisión del hecho ilícito, siempre que y en la medida en que esa restitución:
a. No sea materialmente
imposible;
b. No entrañe una carga
totalmente desproporcionada con relación al beneficio que derivaría de la
restitución en vez de la indemnización.”
Art.
36:”Indemnización.1. El Estado responsable
de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a indemnizar el daño
causado por ese hecho en la medida en que dicho daño no sea reparado por la
restitución.
2. La indemnización cubrirá
todo daño susceptible de evaluación financiera, incluido el lucro cesante en la
medida en que éste sea comprobado.”
Art.
37: “Satisfacción.1. El Estado
responsable de un hecho internacionalmente ilícito está obligado a dar
satisfacción por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que ese
perjuicio no pueda ser reparado mediante restitución o indemnización.
2. La satisfacción puede
consistir en un reconocimiento de la violación, una expresión de pesar, una
disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.
La satisfacción no será
desproporcionada con relación al perjuicio y no podrá adoptar una forma
humillante para el Estado responsable.
Art.
38: “Intereses.1. Se debe pagar
intereses sobre toda suma principal adeudada en virtud del presente capítulo, en
la medida necesaria para asegurar la reparación íntegra. La tasa de interés y
el modo de cálculo se fijarán de manera que se alcance ese resultado.
2. Los intereses se
devengarán desde la fecha en que debería haberse pagado la suma principal hasta
la fecha en que se haya cumplido la obligación de pago.”
165.
Por otra parte y de acuerdo a los artículos 68 de la Convención148,
el fallo dictado en el ejercicio del control de convencionalidad ejercido por
la Corte ante un caso contencioso que le ha sido sometido, es obligatorio para
el Estado Parte del caso en que se dicta y para ese caso. En cambio, no lo es
para otros casos que le sean sometidos referentes al mismo Estado ni tampoco
para los demás Estados Partes de la Convención que han aceptado su jurisdicción
pero que no han sido partes del caso de que se trate. Norma internacional
alguna dispone que la sentencia de la Corte tenga efectos vinculantes más allá
del Estado Parte del correspondiente caso o incluso de éste. La Convención
sigue así la misma orientación de otros tribunales internacionales.149
Consecuentemente, tampoco su jurisprudencia es vinculante para Estados no
partes del caso que falla, todo ello salvo que un Estado, unilateralmente, así
lo establezca en su Derecho Interno150, lo que únicamente a él
vincularía.
148
Supra Nota N° 22.
149
Art. 59 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia: “La decisión de la Corte no es obligatoria
sino para las partes en litigio y respecto del caso que ha sido decidido.”
Art. 46.1 de la Convención Europé en ne des Droit de
l’Homme: “Les Hautes Parties
contractantes s’engagent à se conformer aux arrêts définitifs de la Cour dans
les litiges auxquels elles sont parties.”
Art.
46. y 3 du Statut de la Cour Africaine de Justice y des Droits de l´Homme: “Force obligatoire et exécution des
décisions. 1. La décision de la Cour n'est obligatoire que pour les parties en
litige. ... 3. Les parties doivent se conformer aux décisions rendues par la
Cour dans tout litige auquel elles sont parties, et en assurer l’exécution dans
le délai fixé par la Cour.”
150 Podría
ser el caso de Costa Rica, en que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de
Justicia afirmó en su sentencia 0421-S-90 que la jurisprudencia de la Corte
Interamericana “tendrá–de principio-el
mismo valor de la norma interpretada.”
166.
Igualmente y de conformidad a lo que establece el artículo 68.1 de la
Convención, el Estado Parte en el respectivo caso respecto del que falla, es el
que debe cumplir la sentencia correspondiente, de suerte que ésta no se puede
ejecutar en el territorio de aquél sin su consentimiento o participación. La
Corte no fue concebida como ni es, por tanto, un órgano supranacional, es
decir, con la facultad de dictar resoluciones directamente aplicables o
exigibles en sus Estados Partes, sin, incluso, la intervención del afectado por
aquellas. Para eso se requiere siempre de la participación de este último. Y es
así en mérito de que norma alguna le concede a la Corte dicha facultad, sino
que, por el contrario, la Convención sigue también, sobre este particular, la
regla general aplicable a los tribunales internacionales.151
151Art.
46.1 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales o Convención Europea de Derechos Humanos (modificado
por el Protocolo de reforma nº 14, que entró en vigor el1 de junio de2010):“Fuerza obligatoria y ejecución de las
sentencias. Las Altas Partes Contratantes se comprometen a acatar las
sentencias definitivas del Tribunal en los litigios en que sean partes.”
167.Por
último, es de resaltar la circunstancia de que, al ser la Asamblea General de
la Organización de los Estados Americanos informada por la Corte del
incumplimiento de la sentencia por parte del correspondiente Estado Parte del
caso en que se pronuncia, éste deja de ser un asunto de la esfera
jurisdiccional, pasando a serlo de la política, en donde los señalados Estados
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos deben adoptar las medidas,
ciertamente de orden diplomático, que estimen procedentes.152
152Art.
46.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las
Libertades Fundamentales o Convención Europea de Derechos Humanos (modificado
por el Protocolo de reforma nº14, que entró en vigor el 1 de junio de 2010: “La sentencia definitiva del Tribunal se
transmitirá al Comité de Ministros, que velará por su ejecución.”
168.Procede
advertir, sin embargo, que aún en esa posibilidad y dado que la Corte, acorde a
sus normas reglamentarias, supervisa el cumplimiento dela sentencia de que se trate153,
puede resultar que su cumplimiento vuelva a la esfera nacional o continúe en
ella.
153Art. 69 del Reglamento de la Corte: ”Supervisión de cumplimiento de sentencias
y otras decisiones del Tribunal.
1.La supervisión de las
sentencias y demás decisiones de la Corte se realizará mediante la presentación
de informes estatales y de las correspondientes observaciones a dichos informes
por parte de las víctimas o sus representantes. La Comisión deberá presentar
observaciones al informe del Estado y a las observaciones de las víctimas o sus
representantes.
2. La Corte podrá requerir a
otras fuentes de información datos relevantes sobre el caso, que permitan
apreciar el cumplimiento. Para los mismos efectos podrá también requerirlos
peritaje se informes que considere oportunos.
3. Cuando lo considere
pertinente, el Tribunal podrá convocar al Estado y a los representantes de las
víctimas a una audiencia para supervisar el cumplimiento de sus decisiones, y
en ésta escuchará el parecer de la Comisión.
4. Una vez que el Tribunal
cuente con la información pertinente, determinará el estado del cumplimiento de
lo resuelto y emitirá las resoluciones que estime pertinentes.
5. Estas disposiciones se
aplican también para casos no sometidos por la Comisión.”
169.
De lo afirmado precedentemente, se colige que el control de convencionalidad
efectuado por la Corte en el ejercicio de su competencia contenciosa, sea
semeja más a la idea de control de constitucionalidad existente el orden
interno, en la medida en que efectivamente persigue y se sustenta en la
obligatoriedad, en la esfera internacional, de la Convención para sus Estados
Partes que han aceptado la competencia de aquella. Esto es, no tiene el
carácter de preventivo que caracteriza al control de convencionalidad previo
que realiza algún órgano del Estado o el que la Corte efectúa en el ámbito de
su competencia consultiva o no contenciosa, puesto que lo que la Corte
resuelve, de acuerdo a los artículos 67 y 68 de la Convención, es decir, de
acuerdo a su competencia contenciosa, definitivo e inapelable, además de
obligatorio el Estado parte del caso. El efecto del control de convencionalidad
realizado por la Corte es, pues, en el ámbito internacional, de carácter
vinculante.
170.
En definitiva, pues, el cumplimiento de las sentencias de la Corte y el sistema
de responsabilidad internacional por su incumplimiento, se inserta en la actual
estructura jurídica internacional, en la que aquellas carecen de fuerza
vinculante directa al interior de los Estados Partes de la Convención que han
reconocido su competencia y tampoco la Corte tiene competencia, por ende, para
ejecutar o hacer cumplir lo que resuelve. De allí que, el incumplimiento de sus
resoluciones pueden devenir, en último término, tal como se expresó, en un asunto
político o diplomático, escapando así de la esfera propiamente judicial.
171.
Sin duda, el control de convencionalidad ejercido bajo el amparo de la
competencia contenciosa de la Corte, es de utilidad para, como ella misma lo ha
señalado, “aplicar el Derecho Internacional, en este caso el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos, y específicamente la Convención
Americana y sus fuentes, incluyendo la jurisprudencia de este Tribunal”154.
Empero, también es verdad que aún no cumple del todo ese rol, habida cuenta
que, de los 203 fallos de fondo que ha dictado la Corte, si bien 25 han sido
archivados por cumplimiento total de lo fallado, 168 se encuentran bajo el
sistema de supervisión de sentencias por no habérseles dado cumplimiento total
y otros 15 han sido informadas a la Asamblea General de la OEA en aplicación
del artículo 65 de la Convención155.
154Supra
Nota N°98.
155Informe
Anual, Corte Interamericana de Derechos Humanos, 2016.
CONCLUSIÓN.
172.
Precedentemente se han expuesto dos materias diferentes. Una relativa al “reconocimiento
del cambio de nombre a de acuerdo (o partir de la) identidad de género” y
“de los derechos patrimoniales derivados de un vínculo entre personas del
mismo sexo” y la otra en cuanto al control de convencionalidad. Ambos
asuntos tienen, empero y entre otros aspectos, un elemento en común, a saber,
que plantean el tema del rol de la Corte, sus potencialidades y sus
limitaciones, en lo atingente al desarrollo del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos y, consecuentemente, también del Derecho Internacional
General.
173.
Efectivamente, en ambas materias, surge la interrogante hasta donde puede
avanzar la jurisprudencia de la Corte en materias no previstas en la Convención
de manera expresa y respecto de las que existe un margen de duda en cuanto a
que incluso lo haga tácitamente.
174.
En lo pertinente al primer asunto, en este voto se ha concluido que, si se
pretendiera el reconocimiento de las parejas entre personas del mismo sexo e
incluso el matrimonio entre ellas, sería menester sea que los Estados
americanos unilateralmente lo hicieran, como algunos, la minoría, lo han hecho
sea que se celebrara un tratado que lo contemplara.
175.
En lo atingente al control de convencionalidad, se podría afirmar que si se
quisiera establecer la supranacionalidad de la Convención en el ámbito
nacional, vale decir, que sus resoluciones tuviesen fuerza obligatoria directa
al interior de los Estados Partes de la Convención, incluso sin su participación
de sus órganos y con preeminencia o supremacía por sobre lo que dispongan sus
respectivas Constituciones, y de esa manera proporcionar una respuesta
definitiva al tema de las relaciones entre el Derecho Nacional de los Estados y
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, se requeriría, más que un
acto jurisprudencial de la Corte, una expresa e inequívoca decisión en tal
dirección de quienes disponen de la facultad para dar origen a una a fuente
autónoma de Derecho Internacional, como es el tratado, la costumbre, los
principios generales de derecho y el acto jurídico unilateral.
176.
Y es que la legitimidad y eficacia de transformaciones de tales envergaduras
precisarían de una fuente, no auxiliar como la jurisprudencia, que, en los
términos del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia,
únicamente “determina las reglas de derecho”, sino una que sirva o baste
por sí sola para, conforme al mismo artículo, “decidir conforme al derecho
internacional” las pertinentes controversias, esto es, tal como se expresó,
de una fuente autónoma de Derecho Internacional.
177.
Dicho condicionamiento es más evidente aun tratándose de Estados obligados a
ejercer efectivamente la democracia, como acontece con los Estados Americanos,
de acuerdo con lo dispuesto en la Carta Democrática Interamericana, que
interpreta lo previsto en la Carta de la OEA y en la Convención156.
No resultaría lo más apropiado, por lo tanto, que, en asuntos de cambios tan
profundos como los aludidos, la función jurisdiccional157 reemplace
a la normativa, expresamente asignadas por la Convención a sus Estados Partes158.
156“TENIENDO
PRESENTE que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la
Convención Americana sobre Derechos Humanos contienen los valores y principios
de libertad, igualdad y justicia social que son intrínsecos a la democracia”;
“REAFIRMANDO que la promoción y protección de los derechos humanos es condición
fundamental para la existencia de una sociedad democrática, y reconociendo la
importancia que tiene el continuo desarrollo y fortalecimiento del sistema
interamericano de derechos humanos para la consolidación de la democracia;” y “TENIENDO
EN CUENTA el desarrollo progresivo del derecho internacional y la conveniencia
de precisar las disposiciones contenidas en la Carta de la Organización de los
Estados Americanos e instrumentos básicos concordantes relativas a la
preservación y defensa de las instituciones democráticas, conforme a la
práctica establecida”,Párrs.
8, 9 y 20, respectivamente, del Preámbulo de Carta Democrática Interamericana
(Aprobada en la primera sesión plenaria, celebrada el 11 de septiembre de 2001)
157Supra
Nota N° 8.
158Supra Notas N°s 16 y 17. 45
Eduardo Vio Grossi
Juez
Pablo Saavedra Alessandri
Secretario
VOTO
CONCURRENTE DEL
JUEZ
HUMBERTO ANTONIO SIERRA PORTO
CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
OPINIÓN
CONSULTIVA OC-24/17
DE
24 DE NOVIEMBRE DE 2017
SOLICITADA
POR LA REPÚBLICA DE COSTA RICA
IDENTIDAD
DE GÉNERO, E IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN A PAREJAS DEL MISMO SEXO
OBLIGACIONES
ESTATALES EN RELACIÓN CON EL CAMBIO DE NOMBRE, LA IDENTIDAD DE GÉNERO, Y LOS
DERECHOS DERIVADOS DE UN VÍNCULO ENTRE PAREJAS DEL MISMO SEXO (INTERPRETACIÓN Y
ALCANCE DE LOS ARTÍCULOS 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 Y 24, EN RELACIÓN CON EL
ARTÍCULO 1 DE LA CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS)
1.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones de la Corte, me permito formular
a continuación el presente voto concurrente anexo a la Opinión Consultiva –
24/17 (en adelante “OC-24”) con la intención de presentar de forma detallada
las razones por las cuales voté a favor de los puntos resolutivos 3 y 5 de la
decisión. Para llevar a cabo el referido análisis, se seguirá el siguiente orden:
A. Introducción; B. La reserva de ley en la Convención Americana; C. La reserva
de ley y las funciones de la ley frente a los derechos humanos, y D. El caso
costarricense.
A.
INTRODUCCIÓN
2.
El presente voto propone desarrollar un aspecto relacionado con un punto
concreto que si bien fue abordado por el Tribunal en el texto de la OC-24, no
fue desarrollado de manera más completa y amplia y es el que se relaciona con
la fundamentación de la potestad del Ejecutivo, para que en determinados casos
pueda regular mediante reglamentos derechos humanos. En este sentido, el
presente voto tiene como hipótesis principal demostrar que el principio
legalidad y la garantía de la reserva de ley no pueden ser usados para impedir
el pleno ejercicio de los derechos humanos, por cuanto dicho principio y su
subsiguiente garantía también ostentan límites.
3.
Con relación a ese tema, el párrafo 161 de la decisión establece que “se puede
[…] señalar que la regulación del procedimiento de cambio de nombre, adecuación
de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en los
registros y en los documentos de identidad para que puedan ser conformes con la
identidad de género auto-percibida, no necesariamente debe ser regulado por ley
en la medida que el mismo debe consistir
únicamente en un procedimiento sencillo de verificación de la manifestación de
voluntad del requirente”1.
1OC-24,párr.161.
4.Por
su parte, el párrafo 171 de la OC-24 determina, con respecto al procedimiento
costarricense de cambio de datos de identidad para que éstos sean conformes a
la identidad de género auto-percibida del requirente, que “[e]l Estado de Costa
Rica, con el propósito de garantizar de la manera más efectiva la protección de
los derechos humanos, podrá expedir un reglamento mediante el cual incorpore
los estándares antes mencionados al procedimiento de naturaleza materialmente
administrativa, que puede proveer de forma paralela”2.
2OC-24,párr.171
5.Este
voto tiene, entonces, la intención de presentar de forma detallada las razones
por las cuales voté a favor de los puntos resolutivos 3 y 5 de la OC-24 y en
términos más generales, pretende profundizar en el fundamento internacional
mediante el cual la Corte IDH determinó la necesidad de que los Estados
introduzcan–a través de un reglamento, y en determinados supuestos–vías
alternas a los procedimientos de jurisdicción voluntaria relacionados con las
solicitudes de cambios de datos en los registros y los documentos oficiales por
motivos de identidad de género auto-percibida. En ese sentido, se trata de
describir cual es, en mi opinión, la ratio decidendi de la decisión que
determina que el Poder Ejecutivo, o la Administración–según corresponda–pueda
expedir, en ciertas hipótesis como la que corresponde a este caso, reglamentos
que se encarguen de hacer eficaz la vigencia de los derechos humanos.
B.LARESERVADELEYENLACONVENCIÓNAMERICANA
6.A
mi juicio, la presente Opinión de la Corte no se pronuncia de forma sistemática
y clara sobre cuáles son los supuestos en los que una “ley” en sentido formal y
material3es
necesaria para que los Estados den cumplimiento a sus obligaciones
internacionales. La Opinión adoptada por la Corte se refiere a la posibilidad
de que el procedimiento de adecuación de la imagen y rectificación de la
referencia al sexo o género en los respectivos registros, no sea regulado
necesariamente por medio de una ley, sino que pueda hacerse a través de un
reglamento o un decreto del Poder Ejecutivo.
3Veáse
en este sentido La expresión "Leyes" en el artículo 30 de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de
mayo de 1986.Serie A No.6,párrs. 26,27,32.3 .
7.Durante
la audiencia pública celebrada los días 16 y 17 de mayo de 2017 la delegación
de la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica se refirió a la problemática
que subyace en la postura de algunas instituciones públicas que sostienen la
necesidad de que se aplique la reserva de ley para permitir el ejercicio de un
derecho como el de la identidad de género.
Al respecto, dicha entidad indicó que “en la jurisprudencia […] y en
realidad en el discurso principalmente en la Asamblea Legislativa se tiende a
revertir la idea del principio de reserva de ley, es decir cada vez más vemos
tanto una Sala Constitucional como pronunciamientos de legisladores en el
sentido de que es necesario emitir una ley para permitir un ejercicio, no
necesariamente para limitarlo[…].[P]ara la Defensoría de los Habitantes en el
marco normativo que actualmente tiene el registro civil, no sería necesario una
reforma sino simple y sencillamente una interpretación de esta Corte que
permita aplicar directamente un control de convencionalidad para interpretar
que no existe una restricción al derecho a la identidad que limite la
posibilidad de cambiar el nombre en vía administrativa”4.
4Cfr. Audiencia Pública de 16 de mayo de 2017,
intervención de la Defensoría de los Habitantes de Costa Rica.
8.
Sobre la reserva de ley, corresponde recordar que ésta es una figura que
históricamente surge con el propósito distribuir la competencia legislativa
entre el congreso (Parlamento) y el ejecutivo (Rey)en un momento en el que el
fundamento de la legitimidad del Estado era producto de la concurrencia entre
el principio democrático y el principio monárquico. No obstante, en la
actualidad el valor normativo de las Constituciones se deriva del principio
democrático (llámese soberanía popular, o soberanía nacional),y el fundamento
de validez y de eficacia de los derechos en el ámbito interno se encuentra en
la voluntad popular.
9.
Dentro de esta lógica de legitimidad democrática los derechos y libertades
fundamentales reconocidos en la Convención Americana encuentran en el principio
democrático y en los valores propios del Estado de Derecho uno de sus
principales fundamentos. En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado
que “[e]l concepto de derechos y libertades y, por ende, el de sus garantías,
es también inseparable del sistema de valores y principios que lo inspira. En
una sociedad democrática los derechos y libertades inherentes a la persona, sus
garantías y el Estado de Derecho constituyen una tríada, cada uno de cuyos
componentes se define, completa y adquiere sentido en función de los otros”5.
5El hábeas corpus bajo
suspensión de garantías (Arts. 27.2,25.1 y 7.6 Convención Americana sobre
Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-8/87 de 30 de enero de1987.Serie A No.8,párr.26.
10.Sin
perjuicio delo anterior, considero oportuno recordar que el Tribunal ha
señalado que la sola existencia de un régimen democrático no garantiza ,per
se, el permanente respeto los derechos humanos6. En ese sentido, la
Corte ha sido de la opinión que“[l]a legitimación democrática de determinados
hechos o actos en una sociedad está limitada por las normas y obligaciones
internacionales de protección de los derechos humanos reconocidos en tratados
como la Convención Americana, de modo que la existencia de un verdadero régimen
democrático está determinada por sus características tanto formales como
sustanciales”7. Es una realidad histórica que los derechos y en
particular de sectores minoritarios o sujetos a estereotipos discriminatorios
arraigados en la sociedad, pueden ser objeto de abusos por las mayorías
parlamentarias.
6Cfr. Caso Gelman Vs. Urugua
y. Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 24 de febrero de 2011.Serie C No.221,párr.239.
7Caso
Gelman Vs. Uruguay. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011.
Serie C No.221,párr.239.
11. Por otra parte, el Tribunal se pronunció sobre la reserva
de ley en asuntos vinculados a derechos fundamentales en la resolución de
supervisión de cumplimiento del caso Artavia Murillo y otros
("Fecundación In Vitro") Vs Costa Rica. En esa decisión, la Corte
Interamericana señaló que la necesidad de regular la técnica de la fecundación
in vitro“ no debía representar un impedimento para el ejercicio de los
derechos humanos a la vida privada y familiar”8pues éstos debían de “tener una
eficacia jurídica directa”9.Atendiendo a este razonamiento, sumado al
hecho que la Corte no indicó específicamente qué tipo de norma debía ser
emitida para dar cumplimiento a la Sentencia10,el Tribunal consideró que la
técnica de fecundación in vitro“ podía realizarse y fiscalizarse con la
normativa, regulaciones técnicas, protocolos y estándares de salud, médicos y
cualquier otra normativa que resultara aplicable”11. Lo anterior, fue
establecido en aras de evitar que el ejercicio delos derechos protegidos por la
Sentencia de la Corte resultase ilusorio12. Lo anterior se entiende “sin
perjuicio de que el órgano legislativo emita alguna regulación posterior en
apego a los estándares indicados en la Sentencia”13
8Caso Artavia Murillo y otros
("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de
febrero de 2016,Considerando 36.
9Caso Artavia Murillo y otros
("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de
febrero de 2016,Considerando 36.
10Cfr. Caso Artavia Murillo y
otros ("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de
febrero de 2016, Considerando 35.
11Caso Artavia Murillo y otros
("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de
febrero de 2016,Considerando 36.
12Cfr. Caso Artavia Murillo y
otros ("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26 de
febrero de 2016, Considerando36.
13Caso Artavia Murillo y otros
("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Supervisión de Cumplimiento de
Sentencia. Resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 26de
febrero de 2016,Considerando 36.
12.
Ahora bien, es innegable que la Corte ha sido consistente en requerir la
reserva de ley para determinados actos del poder público, específicamente
aquellos dirigidos a limitar derechos fundamentales. Desde muy temprano en su
jurisprudencia, esta Corte ha señalado que“[el principio de legalidad], dentro
del espíritu de la Convención, debe entenderse como aquel en el cual la
creación de las normas jurídicas de carácter general ha de hacerse de acuerdo
con los procedimientos y por los órganos establecidos en la Constitución de
cada Estado Parte, y a él deben ajustar su conducta de manera estricta todas
las autoridades públicas. En una sociedad democrática el principio de
legalidad está vinculado inseparablemente al de legitimidad, en virtud del
sistema internacional que se encuentra en la base de la propia Convención,
relativo al ‘ejercicio efectivo de la democracia representativa’, que se
traduce ,inte ralia, en(…) el respeto a la participación de las minorías
y la ordenación al bien común”[el subrayado no es del original]14.
14La
expresión "Leyes "en el artículo 30 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 de 9 de mayo de 1986. Serie A
No.6,párr.32.
13.Teniendo en cuenta lo anterior, considero que el artículo
2 de la Convención15resulta especialmente relevante para determinar si es
necesaria la expedición de normas en sentido formal para respetar y garantizar los
derechos reconocidos en la Convención. En relación con la obligación general de
adecuar la normativa interna a la Convención, la Corte ha afirmado en varias
oportunidades que “[e]n el derecho de gentes, una norma consuetudinaria
prescribe que un Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe
introducir en su derecho interno las modificaciones necesarias para asegurar la
ejecución de las obligaciones asumidas”16. En la Convención Americana
este principio es recogido en su artículo 2,que establece la obligación general
de cada Estado Parte de adecuar su derecho interno a las disposiciones de la
misma, para garantizar los derechos en el la reconocidos, lo cual implica que
las medidas de derecho interno han de ser efectivas(principio de effet
utile)17.
15Artículo
2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno: Si el ejercicio de los derechos
y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por
disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se
comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las
disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que
fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
16Caso Garrido y Baigorria Vs.
Argentina. Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de agosto de1 998.Serie C No. 39, párr. 68; y Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de12 de agosto
de 2008.Serie C No.186, párr.179
17Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs.
México. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009.
Serie C No.209, párr. 288.
14. En este sentido, considero que el alcance del artículo 2
no puede leerse como si esta norma implicara que los derechos y libertades fundamentales
requieren siempre de un desarrollo legislativo o de una “interpretación legislativa”.
En mi consideración, sería un razonamiento ad absurdum entender que no
puede aplicarse, respetar, hacer efectivo ningún derecho humano o fundamental
si no existe un desarrollo legislativo. Por estos motivos, los tratados de derechos
humanos típicamente son considerados como tratados self executingo auto
ejecutables. Por ejemplo, resultaría irracional considerar que sin leyes que
permitan la objeción de conciencia en temas educativos, el derecho a la libertad
de conciencia no puede hacerse efectivos si no existe una ley que establezca la
objeción de conciencia en materia educativa.
15.La reserva de ley no es entonces una figura que pretende enervar
la eficacia de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, ni
tampoco puede ser una figura que suspenda su vigencia. Por el contrario, la Convención Americana
exige una lectura integral y con base en ello, los Estados deben garantizar el efecto
útil del a misma.
16. En este orden de ideas, es pertinente tener presente que desde
la histórica sentencia de Velásquez Rodríguez Vs Honduras, la Corte ha
considerado que el deber de garantía implica el deber de los Estados Partes de
“[…] organizar todo el aparato gubernamental y ,en general, todas las
estructuras a través delas cuales se manifiesta el ejercicio del poder público,
de manera talque sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno
ejercicio de los derechos humanos”18.
18Caso
Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988.
Serie C No. 4,párr.166.
17. Ahora
bien, la doctrina del control de convencionalidad desarrollada por este Tribunal
implica que no sólo la supresión o expedición de las normas en el derecho interno
garantizan los derechos contenidos en la Convención Americana, de conformidad a
la obligación comprendida en el artículo 2 de dicho instrumento. También se
requiere el desarrollo de prácticas estatales conducentes a la observancia efectiva
de los derechos y libertades consagrados en la misma. En consecuencia, la existencia
de una norma no garantiza por sí misma que su aplicación sea adecuada. Es necesario
que la aplicación de las normas o su interpretación, en tanto prácticas jurisdiccionales
y manifestación del orden público estatal, se encuentren ajustadas al mismo fin
que persigue el artículo 2 de la Convención19.
19Cfr. Caso Radilla Pacheco Vs.
México. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009.
Serie C No.209, párr. 338.
18.
Lo anterior significa que la Convención –y los derechos allí reconocidos–
tienen eficacia jurídica directa, que supone o implica que todos los operadores
jurídicos tienen un mandato de aplicación directo, que no requiere por regla
general de interpositio legislatoris, de interpretación legislativa.
19.
Por estos motivos, a mi juicio, es necesario ponderar las exigencias de la
legalidad con el imperativo categórico de vigencia y eficacia de los derechos
humanos y con la eficacia directa de los tratados internacionales que los
reconocen y protegen. Las únicas restricciones o limitaciones permitidas, como
apuntaba anteriormente, son aquellas que exigen la intervención de la
representación popular a través del Poder Legislativo de los Estados. Esto, sin
embargo, no quiere decir que leyes en el sentido formal o material sean
necesarias en todo momento para hacerlos efectivos o asegurar su respeto y
garantía. En efecto, sería un error considerar que la reglamentación de un
derecho es equiparable a la restricción o limitación del mismo. La garantía de
“reserva de ley”, como se expuso, busca crear un sistema de pesos y contrapesos
que exija una mayor legitimidad democrática a la hora de restringir el
ejercicio de un derecho, pero no es viable requerir este mismo estándar cuando
el objetivo es garantizar un derecho determinado, más aún cuando se intenta
proteger personas que afrontan múltiples inequidades.
C.
LA RESERVA DE LEY Y LAS FUNCIONES DE LA LEY FRENTE A LOS DERECHOS HUMANOS
20.
De conformidad con lo planteado en el acápite anterior, si bien se ha subrayado
la importancia que reviste la garantía de reserva de ley como un resguardo y un
límite a la restricción a los derechos contenidos en la Convención por parte
del Estado, también se advirtió que esa misma reserva de ley no puede erigirse
en un instituto que opere como un obstáculo para el cumplimiento efectivo de
los derechos fundamentales o que suspenda la plena vigencia de los derechos
humanos. Ni la reserva de ley, ni el principio de legalidad ni la voluntad de
las mayorías parlamentarias puede instrumentarse para hacer nugatorios los
derechos humanos, éstas figuras no pueden enervar la eficacia de los derechos,
no pueden servir de fundamento para oprimir determinados sectores de la
sociedad.
21.
Un argumento recurrente para entender que la reserva de ley es una figura que
exige siempre una interpositio legislatoris para la aplicación y goce de
los derechos humanos, consiste en entender que la reserva de ley es el
mecanismo para establecer en que consiste el núcleo esencial de los derechos
humanos o fundamentales (según corresponda al ámbito internacional o nacional).
Solo podemos determinar el contenido intangible de los derechos humanos si el
legislador lo precisa en una ley. Esta lógica de argumentación pretende hacer
de la ley un requisito sine qua non para el goce efectivo del derecho.
Esta manera de comprender la vigencia de los derechos convencionales y
eventualmente constitucionales fundamentales (en tanto haya coincidencia,
insisto) parte de entender que siempre que se regula un derecho se debe
producir una ley “formal” esto es, expedida por el órgano legislativo, esta lógica
de argumentación es equivocada, entre otras razones, porque el concepto mismo
de núcleo o contenido esencial impide que la ley pueda derogarlo o modificarlo20.
20La problemática de cuándo debe
entenderse que es necesario exigir reserva de ley o cuáles son los límites y el
objeto de esta figura ha sido objeto de debates en la jurisprudencia
constitucional colombiana a propósito del ámbito de competencia de ley
estatutaria para regular derechos fundamentales (art. 152 lit a.). El criterio
central que tradicionalmente se ha manejado por la Corte Constitucional
colombiana consiste en utilizar el
concepto de “contenido esencial” como criterio para determinar la necesidad de
leyes de desarrollo. Algunos aspectos de esta discusión se pueden apreciar en
mi aclaración de voto a la Sentencia de la Corte Constitucional de Colombia
C-662 de 2009 sobre objeciones presidenciales al proyecto de Ley Sandra
Ceballos, por la cual se establecen las acciones para la atención integral del
cáncer en Colombia.
22.
El punto de partida sobre la necesidad de utilizar la reserva de ley es que si
bien prima facie es necesario, es una exigencia convencional, en
determinados supuestos la interpositio legislatoris, puede ser
conveniente pero no indispensable para el efectivo goce de los derechos humanos
contemplados en la Convención.
23.
La distinción que opera entre estos dos escenarios en los cuales aplicaría o no
el principio de reserva de ley, puede ser evaluada y analizada a través de un
abordaje de la problemática de la reserva de ley en materia de derechos
fundamentales desde la perspectiva de las funciones que cumple la ley frente a
esos derechos.
24.
Sobre este punto, se podría entender en términos generales que las funciones
que cumple la ley frente a los derechos humanos fundamentales son esencialmente
tres: i) la de articularlos al interior del ordenamiento jurídico mediante su
ponderación y armonización; ii) la función de configurar o definir los derechos
humanos, y iii) la de actualizar el contenido de los derechos humanos.
25.
En lo que respecta la primera de las funciones de las leyes, a saber la que
consiste en articular los derechos humanos del ordenamiento jurídico mediante
su ponderación y armonización, se recuerda que efectivamente esos derechos
irradian la totalidad del ordenamiento jurídico. En esa medida toda la
normatividad guarda relación directa o indirecta con ellos, bien sea mediante
el establecimiento de límites, condiciones o supuestos para su ejercicio o
mediante la definición de relaciones de precedencia prima facie en el
caso de colisiones entre derechos humanos o de éstos con otros bienes
internacionalmente protegidos.
26.
Sin embargo, cuando el derecho y sus contenidos esenciales están claramente descritos
en la Convención Americana de Derechos Humanos o eventualmente en el derecho
interno (por ejemplo en la Constitución), la posibilidad de que existan leyes
para ponderarlos o armonizarlos no resulta indispensable (si bien siempre es
deseable). En esos supuestos, puede ser suficiente en casos concretos con la
protección jurídica prevista en los ordenamientos jurídicos internos. Por
ejemplo, lo anterior podría hacer efectivo mediante una tutela efectiva de
estos derechos bien sea con mecanismos ordinarios o excepcionales como el
amparo o el recurso de tutela. Atendiendo a lo expresado, las leyes que
ponderan pueden no ser necesarias no obstante su importancia y conveniencia. La
necesidad de ponderar y armonizar los derechos que puedan entrar en conflicto
no niega la vigencia de los derechos que están redactados de manera clara. La
exigencia de ponderación es un concepto que no se opone a la vigencia efectiva
de los derechos convencionales.
27.
De conformidad con lo expuesto, se colige, tomando en cuenta el principio pro
persona, que las leyes de ponderación no constituyen un requisito sine
qua non para la vigencia o para la protección de varios derechos humanos
como el derecho a la vida y a la dignidad. En efecto el principio pro
persona contenido en el artículo 29 de la Convención Americana dispone que
ninguna disposición de la Convención Americana puede ser interpretada en el
sentido de: “a) permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona,
suprimir el goce y ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Convención o limitarlos en mayor medida que la prevista en ella, y b) limitar
el goce y ejercicio de cualquier derecho o libertad que pueda estar reconocido
de acuerdo con las leyes de cualquiera de los Estados Partes o de acuerdo con
otra convención en que sea parte uno de dichos Estados[…]”21.Una interpretación
correcta, favor libertatis, no entiende que la reserva de ley es un requisito
previo de vigencia o de goce efectivo del derecho a la vida, o como en este caso,
al nombre y al reconocimiento de la personalidad jurídica.
21Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículo 29.9
28. En
lo que atañe a la segunda función, la cual se relaciona con la de configurar o definir
los derechos humanos, se entiende que por regla general los enunciados normativos
de derechos fundamentales contenidos en la Convención y en las Constituciones
de los Estados presentan un alto grado de abstracción y generalidad, por lo que
corresponde a los intérpretes, en particular los legisladores, fijar los alcances
de estos derechos así como su ámbito de aplicación y de señalar sus contornos y
sus límites internos. Por tanto, de acuerdo a esta función, de conformidad con la cual se requiere que existan leyes de
desarrollo cuando el derecho cuando está “meramente enunciado”, en ese supuesto
el ámbito de la reserva de ley se hace pertinente cuando existe una redacción
vaga, o ambigua del derecho que no permite, con niveles aceptables de objetividad,
la aplicación y/o el respeto del derecho en casos concretos. En consecuencia,
en el evento de que se pretenda aclarar el contenido de derechos humanos, se requiere
la emisión de una ley formal y opera la reserva de ley.
29. Sobre
este punto, corresponde aclarar que no toda disposición que defina el ámbito de
conductas protegidas por un derecho humano debe ser materia de ley formal y
material pues esto supondría, por una parte, una carga imposible de cumplir por
parte del legislador a quien se le exigiría configurar en abstracto todas las posibles
manifestaciones del derecho fundamental regulado. Por otra parte, lo anterior
implicaría el riesgo que aquellas conductas que hacen parte del ámbito de
protección del derecho y no hayan sido enunciadas, no podrían ser objeto de protección
por medio de los mecanismos internos de defensa de los derechos humanos.
30. La
tercera función que la ley cumple es la de actualizar el contenido de los derechos
humanos. En efecto, el sistema jurídico, debe evolucionar a la par de la sociedad
y no puede desconocer los cambios que en ésta se operan, so pena de tornarse ineficaz.
En este orden de ideas, respecto a los derechos humanos, la ley debe mantener
vigentes el alcance de las garantías y libertades reconocidas por la Convención
y por el derecho interno. Así, corresponde a la ley, regular nuevas maneras de
ejercicio de los derechos humanos, estrechamente ligadas a los avances y desarrollos
tecnológicos. Al igual que la función de configuración, las leyes que actualizan
indican significados, alcances, contenidos que en el momento en el que se creó
el derecho no se previeron o simplemente no existían. Un ejemplo de ello sería
el alcance de la libertad de expresión y el habeas data los cuales no eran imaginables
hace 50 o 100 años atrás. Sin embargo, tampoco es posible pretender que la actualización
del alcance de las normas se dé exclusivamente bajo la expedición de nuevas normas,
pues el legislativo no suele tener la capacidad para responder de forma pronta a
las nuevas necesidades, razón por la cual en muchos casos, dicha evolución es realizada
por los órganos competentes para interpretar los tratados de derechos humanos o
las Constituciones de los Estados.
31. En
conclusión la eficacia jurídica directa, el valor normativo de los derechos establecidos
en la Convención Americana es compatible con la existencia de reserva de ley en
tanto esta es necesaria o conveniente según las funciones de configuración,
armonización de derechos, o actualización. Sin embargo la vigencia de los
derechos convencionales y la obligación de garantizar el goce efectivo de éstos
permite que en ausencia de ley los jueces puedan decidir de manera tal que
amparen a las personas a quienes se les conculquen sus derechos. Además, en
supuestos en los que las exigencias de configuración, ponderación o
armonización de derechos no sean esenciales para determinar las obligaciones
derivadas del derecho convencional, además de la protección judicial se puede,
es más, existe el deber de que mediante reglamento se proteja el derecho.
D.
EL CASO COSTARRICENSE
32.
Con relación a la situación concreta que se configura en las preguntas
planteadas por Costa Rica en la solicitud de Opinión Consultiva en relación con
la regulación del procedimiento de adecuación de los datos de los registros y
documentos oficiales de conformidad con la identidad de género auto-percibida,
se constata que el derecho al nombre y al reconocimiento de la personalidad
jurídica se encuentran contemplados en la Convención Americana22.
Por otra parte, la jurisprudencia reciente de la Corte Interamericana ha sido
clara en establecer que el derecho a la identidad era un derecho protegido por
la Convención Americana a pesar de no estar expresamente establecido en las
disposiciones del tratado23.
22Convención Americana sobre Derechos
Humanos, artículo 3. Derecho al Reconocimiento de la Personalidad Jurídica.
Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica.
Artículo 18. Derecho al Nombre. Toda persona tiene derecho a un nombre propio y
a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la
forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuere
necesario.
23Cfr.
Caso Gelman Vs. Uruguay.
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 24 de febrero de 2011. Serie C No. 221,
párr. 122; Caso Fornerón e hija Vs.
Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril de
2012. Serie C No. 242, párr. 123, y Caso
Rochac Hernández y otros Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 14 de octubre de 2014. Serie C No. 285, párr. 116. Asimismo,
OC-24, párr. 90: “[…]específicamente con respecto al derecho a la identidad,
esta Corte ha indicado que puede ser conceptualizado, en general, como el
conjunto de atributos y características que permiten la individualización de la
persona en sociedad y que, en tal sentido, comprende varios derechos según el
sujeto de derechos de que se trate y las circunstancias del caso . El derecho a
la identidad puede verse afectado por un sinnúmero de situaciones o contextos
que pueden ocurrir desde la niñez hasta la adultez. Si bien la Convención
Americana no se refiere de manera particular al derecho a la identidad bajo ese
nombre expresamente, incluye sin embargo otros derechos que lo componen. Al
respecto, la Corte recuerda que la Convención Americana protege estos elementos
como derechos en sí mismos, no obstante, no todos estos derechos se verán
necesariamente involucrados en todos los casos que se encuentren ligados al
derecho a la identidad. Además, el derecho a la identidad no puede reducirse,
confundirse, ni estar subordinado a uno u otro de los derechos que incluye, ni
a la sumatoria de los mismos. Ciertamente el nombre, por ejemplo, es parte del
derecho a la identidad, pero no el único. Por otra parte, este Tribunal ha
indicado que el derecho a la identidad se encuentra estrechamente relacionado
con la dignidad humana, con el derecho a la vida privada y con el principio de
autonomía de la persona (artículos 7 y 11 de la Convención Americana)”.
33.
Como consecuencia de lo anterior, en lo que se refiere a los supuestos para el
procedimiento de cambio de nombre por identidad de género no cabe duda sobre el
derecho que está en juego ni sobre sus manifestaciones. Por ende, en el
supuesto que se plantea en la OC-24 sobre la naturaleza jurídica de esos
procedimientos, su reglamentación para hacer efectivo la identidad de género de
las personas no constituye una ley de “desarrollo” en el sentido de que la
norma que los regula deba cumplir con funciones de actualización o
configuración. Asimismo, tampoco nos encontramos frente a un supuesto que
implica necesariamente una función de la norma de armonización o de ponderación
en tanto los procedimientos relativos al reconocimiento de la identidad de
género no se refieren ni deben referirse a un tema litigioso, a un proceso de conocimiento, a la
resolución de una controversia o a la determinación de derechos.
34.
Por el contrario, como se ha indicado en esta opinión consultiva, se trata de
un procedimiento que debe ser de naturaleza únicamente declarativa y “no puede
bajo ningún concepto convertirse en un espacio de escrutinio y validación
externa de la identificación sexual y de género de la persona que solicita su
reconocimiento”24. En efecto, se estableció que “una decisión
relacionada con una solicitud de adecuación o rectificación con base en la
identidad de género, no debería poder asignar derechos, únicamente puede ser de
naturaleza declarativa puesto que se deberá limitar a verificar si se cumple
con los requisitos inherentes a la manifestación de la voluntad del requirente”25.
24OC-24, párr. 158.
25OC-24, párr. 160.
35.
Por tanto, la posición que se sostiene en este voto, y es mi comprensión de
esta OC, plantea que la naturaleza de la norma que regula los procedimientos
relativos al reconocimiento de la identidad de género auto-percibido
corresponde a aquellas que configuran o definen derechos humanos que se
encuentran claramente descrito en la Convención Americana (derecho al nombre y
al reconocimiento de la personalidad jurídica – artículos 18 y 3 de la
Convención Americana) o en la jurisprudencia de la Corte Interamericana (derecho
a la identidad). Siendo así, tomando en cuenta que ese tipo de regulación sobre
la vía para el reconocimiento del derecho al cambio de nombre no necesariamente
debe estar contenido en ley, pero si contenido en norma jurídica general (supra
párr. 27), ese tipo de procedimiento puede ser regulado por reglamentos
administrativos o decretos emitidos por el Poder Ejecutivo de los Estados26.
26Cfr. OC-24, párrs. 161 y 171.
E.
CONCLUSIÓN
36.
A partir de lo anteriormente expuesto, estimo que quedan mejor detalladas las
razones por las cuales estuve de acuerdo con la posición de la Corte
Interamericana en esta materia. Este es un tema de suma importancia para el
goce efectivo de los derechos humanos, no sólo en Costa Rica, sino también en
otros países de la región donde una interpretación restrictiva de la garantía
de reserva de ley ha impedido o paralizado la reglamentación de los mismos. A
manera de ejemplo, en algunos Estados de la región, este mismo argumento ha
sido utilizado para frenar la reglamentación de dos temas en los que urge tener
claridad sobre su aplicación, como lo son el acceso al aborto en las tres
causales permitidas o el tipo de procesos que se deben adelantar para poder
aplicar la eutanasia de forma legal. De manera, que espero que el presente Voto
contribuya para que los Estados tengan en cuenta que la garantía de reserva de
ley no puede ser un obstáculo para el desarrollo de los derechos y mucho menos
para el cumplimiento de las obligaciones de derecho internacional que
adquirieron al momento de ratificar tratados de derechos humanos como lo es la
Convención Americana
Humberto A. Sierra Porto
Juez
Pablo Saavedra Alessandri
Secretario