ECONOMÍA, INDUSTRIA Y
COMERCIO
COMISIÓN PARA PROMOVER
LA COMPETENCIA
OPINIÓN NO. 012-2021
COMISIÓN PARA PROMOVER
LA COMPETENCIA A LAS DOCE HORAS DEL QUINCE DE JULIO DEL DOS
MIL VEINTIUNO.
Criterio en
relación con la normativa que rige el Transporte Marítimo Internacional de
Carga de Línea Regular en Costa Rica.
INTRODUCCIÓN
En el
camino de adhesión a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE) el país elaboró un plan de acción que abarca, entre otros temas,
la adopción de instrumentos jurídicos de la organización. Uno de estos
instrumentos jurídicos es el C (79)155/FINAL que se refiere a la "Recomendación
del Consejo en Política de Competencia y Sectores Exceptuados o Regulados".
Esta
recomendación señala que los sectores económicos regulados por las autoridades
públicas y que están total o parcialmente eximidos de las prácticas comerciales
restrictivas representan una proporción significativa de la producción nacional
de los países miembros, por lo que éstos han empezado a reexaminar la necesidad
particular de determinados Reglamentos o exenciones y, cuando sea factible,
confiar más en la competencia y en la aplicación de las leyes de prácticas
comerciales restrictivas. Lo anterior por cuanto consideran que la regulación
debe desplazar las leyes sobre la competencia o las prácticas empresariales
restrictivas sólo en la medida necesaria para lograr objetivos de política
pública que no pueden obtenerse únicamente mediante la competencia.
El
instrumento sugiere a los Gobiernos realizar -con la participación de las
autoridades de competencia- revisiones de los regímenes regulatorios y de las
exenciones de las leyes de prácticas comerciales restrictivas para considerar
si las razones iniciales o circunstancias que dieron lugar a reglamentación, si
éstos han alcanzado sus objetivos y los costos que ello ha implicado, así como
un análisis de si esos fines podrían alcanzarse en la actualidad mediante el
control de la normativa antimonopolio o por formas de intervención
gubernamental que restrinjan la competencia en menor grado.
Como se
verá más adelante, la normativa que rige el transporte marítimo de mercancías
permite la realización de acuerdos entre competidores, que en cualquier otro
mercado resultarían sancionables. Por ello, el Órgano Técnico de la Comisión
para Promover la Competencia (COPROCOM) elaboró el estudio
"Regulación y Competencia en el Transporte Marítimo Internacional de Carga de
Línea Regular en Costa Rica", a fin de atender lo dispuesto en la
directriz antes indicada. A partir de dicho estudio esta Comisión considera
oportuno emitir el siguiente criterio sobre los actos exceptuados de la
normativa de competencia que tiene este sector.
I.
ANTECEDENTES
Más del 80%
del comercio mundial de mercancías en volumen y más del 70% en valor se
transportan por mar y se manejan en puertos marítimos de todo el mundo. Más de
la mitad del valor total del comercio marítimo mundial se realiza en
contenedores transportados por líneas regulares. De allí la importancia del
transporte marítimo para el comercio y el desarrollo, en el cual el transporte
marítimo de línea desempeña un papel fundamental en el comercio internacional
de productos manufacturados.1
1 UNCTAD. Desafíos a los que se enfrentan los países en
desarrollo en la competencia y la regulación del sector del transporte marítimo.
El
transporte marítimo se mantiene a lo largo de los años como el sistema de
intercambio de mercaderías más relevante a nivel internacional debido, entre
otras razones, a los bajos costos que demanda en comparación con la utilización
de otros como el aéreo y además, porque permite el traslado de grandes
volúmenes de bienes de muy variada naturaleza a través de distintas rutas y con
capacidad de tránsito simultáneo a lugares muy alejados y diversos.
El
transporte de línea regular es aquel sistema de gestión de los tráficos
marítimos que se caracteriza por tener unos horarios definidos, rutas
previamente diseñadas, tráficos determinados y tarifas o fletes establecidos
para los diferentes trayectos, información que es puesta en conocimiento del
público en general con anterioridad a la celebración del contrato de
transporte. El transporte de línea regular se contrapone con el sistema no
regular o "tramp", que se caracteriza por
trabajar en la oferta de servicios de transporte previa la realización de una
negociación concertada, por lo general entre partes que se encuentran en
condiciones económicas similares, en donde se especifican las características
específicas que requiere el trayecto particular a realizar.
Debido a
que representa una actividad esencial para el desarrollo económico de las
naciones, el transporte marítimo de mercancías ha gozado por lo general de
protecciones de orden estatal, con el fin de asegurar la provisión de bienes,
el desarrollo de la marina mercante, su flota naval y sus reservas.2.
De igual forma, en algunos casos, los agentes económicos han sustituido las
batallas por la clientela, por comportamientos conjuntos que les permiten
mejores resultados. Así, el transporte marítimo de mercancías ha sido uno de
los sectores que, para generar eficiencia en su esquema productivo, ha
recurrido a lo largo de su historia a acuerdos o comportamientos conjuntos con
el propósito de garantizar la estabilidad del servicio de línea regular,
aumentando la eficiencia y disminuyendo costos.
2 Franco Zárate, Javier Andrés. Las Conferencias Marítimas
en el Transporte Internacional de Mercancías: Una Perspectiva desde el Derecho
de la Competencia. Abogado de la Universidad Externado de Colombia. Folio 117
del Expediente Público 58-18-EM.
II.
DEFINICIÓN Y CARACTERÍSTICAS DE LAS CONFERENCIAS MARTÍTIMAS
Las
conferencias marítimas son una clase particular de acuerdos celebrados entre
navieras, característicos del transporte marítimo de mercancías. Se definen
como: "Un grupo constituido por dos o más empresas
porteadores navieras que prestan servicios regulares de transporte
internacional de carga en una ruta particular o unas rutas particulares dentro
de determinados límites geográficos y que han concertado un acuerdo o arreglo,
cualquiera que sea su naturaleza, dentro de cuyo marco actúan ateniéndose a
unos fletes uniformes o comunes y a cualesquiera otras condiciones convenidas en
lo que respecta a la prestación de servicios regulares.".3
3 Artículo 1 de la Convención sobre un Código de Conducta
de las Conferencias Marítimas.
Son
características esenciales de las conferencias marítimas, entre otras, las
siguientes:
1- Ostentan
un carácter eminentemente contractual.
2- Aplican
solamente para el transporte de mercancías, y están ligadas a la navegación
internacional, no a la de cabotaje4.
4 Se entiende por cabotaje la navegación comercial entre
puertos de un mismo litoral y/o fluviales, conforme lo establece el artículo 1 del
Decreto 066 correspondiente al Reglamento a la Ley de Servicio de Cabotaje de
la República, Ley N°2220.
3-
Simplicidad y ausencia de formalidad, pueden ser incluso orales que, aunque en
principio parecieran no coercitivas, en la práctica terminan generando los
mismos efectos jurídicos de una relación obligacional típica.
4- Son en
esencia acuerdos de fijación de precios o cárteles.
A pesar de
que el transporte marítimo de línea se caracteriza por arreglos de cooperación,
originalmente a través de conferencias marítimas y, luego por consorcios,
alianzas estratégicas y otros, el régimen regulatorio internacional se ha
distinguido por la exclusión prácticamente universal de todas estas formas de
acuerdos de cooperación de la aplicación del derecho de la competencia. Dichas
exenciones se justificaron argumentando los elevados costos fijos, las grandes
inversiones de capital inicial, otros gastos elevados no relacionados con la
carga, los desequilibrios entre la oferta y la demanda y el exceso de
capacidad, y la necesidad de que el comercio internacional cuente con servicios
regulares de transporte marítimo. Así, durante mucho tiempo se consideró que
las conferencias eran inevitables para la rentabilidad y la estabilidad de los
transportistas y para la regularidad del servicio a los exportadores.
III.
CONVENCIÓN SOBRE UN CÓDIGO DE CONDUCTA DE LAS CONFERENCIAS MARÍTIMAS DE 1974
El Código
de Conducta de las Conferencias Marítimas, fue aprobado en Ginebra el 6 de
abril de 1974, con el apoyo de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo (UNCTAD). Este Código surge como consecuencia de la
búsqueda de la corrección de las prácticas realizadas por las conferencias que
pudieran llegar a ser consideradas como indebidas o desleales, aunado a la satisfacción
de necesidades de corte económico y político, en cuyo trasfondo se escondía la
finalidad de evitar la salida de capitales de los países más desarrollados.
En este
tratado se estableció un reparto de tráficos de carga mundial y un sistema
denominado 40/40/20, en virtud del cual el 40% del tráfico les correspondía a
países de primera bandera, es decir países de origen y destino de tal tráfico,
y sólo un 20% restante les corresponde a países de terceras banderas.
Adicionalmente, pretendió garantizar el acceso a las conferencias acabando de
esta forma dentro de su ámbito de aplicación con lo que se conoce como las
conferencias cerradas, se prohibieron algunas prácticas restrictivas de la
competencia y se impusieron una serie de obligaciones en materia de publicidad
de fletes y condiciones de transporte.5
5 Franco Zárate, Javier
Andrés. Óp. cit. Folios 120 y 121 del Expediente Público 58-18-EM.
Los
objetivos fundamentales del Código de Conducta de las Conferencias Marítimas,
son:
o Facilitar
la expansión ordenada del comercio marítimo mundial;
o Promover
el desarrollo de servicios marítimos regulares y eficaces que permitan atender
las necesidades de cada tráfico;
o
Garantizar un equilibrio entre los intereses de los proveedores de los
servicios de transporte marítimo y los intereses de los usuarios de tales
servicios.
A su vez
dicho Código promovía como principios:
? Evitar
discriminación alguna contra los navieros, los usuarios o el comercio exterior
de ningún país;
? La
celebración de consultas significativas por parte de las conferencias con los
usuarios en las cuestiones que sean de interés común, con la participación,
cuando lo pidan, de las autoridades competentes;
? El
deber de transparencia al tener que poner a disposición de las partes
interesadas la información pertinente sobre sus actividades que afecten a esas
partes y publicar toda información importante sobre sus actividades.
Dicho
Código se divide en seis capítulos. El primero que incluye las definiciones. Un
segundo capítulo que se refiere a las relaciones entre las compañías miembros y
que regula el ingreso de las nuevas navieras a la conferencia. Así, establece
que las navieras nacionales son miembros con plenitud de derechos de una
conferencia que sirva el comercio exterior de su país, siempre que pruebe que
está en condiciones de prestar un servicio regular, adecuado y eficiente a
largo plazo, y que se comprometa a cumplir todas las cláusulas y condiciones de
la conferencia, y que deposite una garantía financiera que cubra cualquier
obligación financiera pendiente en caso de retiro, suspensión o expulsión, si
así lo exige el acuerdo de conferencia.
Para
admitir a una compañía naviera que no sea nacional, además de satisfacer los
requisitos anteriores, los miembros de la conferencia analizarán entre otros:
el volumen de tráfico en la ruta, la relación con el tonelaje disponible y
previsible, los efectos probables que tendrá el ingreso de la compañía sobre la
eficacia y calidad de los servicios, y la participación de la compañía en el
tráfico de la misma ruta fuera de la conferencia o en otra conferencia.
En este
capítulo también se regula la participación en el tráfico, el procedimiento
para adoptar decisiones, las sanciones, el régimen interno y la comunicación de
los actos de la conferencia, previa solicitud, a las autoridades competentes de
los países cuyo tráfico sirva la conferencia y de los países cuyas compañías
navieras sean miembros de la conferencia.
El tercer
capítulo se refiere a las relaciones con los usuarios: delimita los acuerdos de
lealtad que pueden tener las compañías con los usuarios, las dispensas, el
acceso a las tarifas y los reglamentos6, los informes anuales y los
mecanismos de celebración de consultas.
6 ARTICULO 9. Acceso a
las tarifas y condiciones y/o reglamentos conexos.
El capítulo
cuarto se refiere a los fletes, las tarifas de las conferencias y su
clasificación, los aumentos generales de éstos, los fletes de promoción, los
recargos y la modificación de los tipos de cambios de las monedas. El quinto
capítulo versa sobre cuestiones tales como la adecuación de los servicios, la
oficina central de la conferencia y su representación. Finalmente, el capítulo
sexto establece las disposiciones y mecanismos para la solución de las
controversias.
Las
tarifas, las condiciones y los reglamentos conexos, así como cualesquiera
modificaciones de los mismos, se facilitarán a un precio razonable a los
usuarios, organizaciones de usuarios y otros interesados que los soliciten y
estarán disponibles para ser examinados en las oficinas de las compañías
navieras y de sus agentes. Detallarán todas las condiciones relativas a la
aplicación de los fletes y al transporte de cualquier carga comprendida en
ellos.
Todo lo
anterior permite concluir que el Código de Conducta de las Conferencias Marítimas,
es básicamente un tratado internacional que autoriza a las compañías navieras,
competidoras entre sí, reunidas en una conferencia a comportarse como un cartel
y a realizar conductas que de ser efectuadas por otras empresas resultarían
sancionadas por la ejecución de prácticas monopolísticas absolutas.
Se
consideran especialmente perjudiciales a la competencia y libre concurrencia
las disposiciones establecidas en los artículos 2 y 13 del Código analizado,
que establecen:
"ARTÍCULO 2. Participación en el Tráfico
1.- Toda
compañía naviera admitida en una conferencia tendrá derechos de salida y de
carga en los tráficos cubiertos por esa conferencia.
2.-
Cuando la conferencia aplique un acuerdo de distribución del tráfico, todas las
compañías miembros de la conferencia que sirvan el tráfico cubierto por el
acuerdo tendrán derecho a participar en el acuerdo correspondiente a ese
tráfico.
3.- Para
determinar el porcentaje de tráfico que las compañías miembros tendrán derecho
a adquirir, las compañías navieras nacionales de cada país, independientemente
de cuál sea su número, serán consideradas como un solo grupo de compañías
correspondientes a ese país.
4.- Al
determinar los porcentajes de participación que han de corresponder en un
acuerdo de distribución del tráfico a las distintas compañías miembros y/o a
los grupos de compañías navieras nacionales de conformidad con el párrafo 2 del
artículo 2, se observarán los siguientes principios relativos a ese derecho de
participación en el tráfico atendido por la conferencia, a menos que se
estipule otra cosa de común acuerdo:
a)
Cuando la conferencia atienda el comercio exterior entre dos países, el grupo
de compañías navieras nacionales de cada uno de ellos tendrá igual derecho a
participar en los fletes y en el volumen del tráfico generado por el comercio
entre esos dos países y atendido por la conferencia;
b)
Cuando existan compañías navieras de terceros países, tendrán derecho a
adquirir una participación importante, tal como el 20 por 100, en los fletes y
en el volumen del tráfico generado en esa ruta.
5.-
Cuando, en cualquiera de los países cuyo tráfico sea atendido por una
conferencia, no haya compañías navieras nacionales que participen en ese
tráfico, el porcentaje del tráfico al que en virtud del párrafo 4 del artículo
2 tendrían derecho las compañías navieras nacionales de ese país se distribuirá
entre las distintas compañías miembros que participen en el tráfico en
proporción a sus porcentajes respectivos.
6.-
Cuando las compañías navieras nacionales de un país decidan no transportar la
totalidad del porcentaje del tráfico que les corresponda, la porción de ese
porcentaje que no transporten se distribuirá entre las distintas compañías miembros
que participan en el tráfico en proporción a sus porcentajes respectivos.
7.-
Cuando no participen en el tráfico entre los países servidos por una
conferencia compañías navieras nacionales de los países de que trate, los
porcentajes de participación en el tráfico atendido por la conferencia entre
esos países se asignarán a la compañía miembros participantes de terceros
países mediante negociaciones entre esas compañías.
8.- Las
compañías navieras nacionales de una región miembros de una conferencia situadas
en un extremo del tráfico cubierto por esa conferencia podrán redistribuir
entre sí, de común acuerdo los porcentajes de participación en el tráfico que
les hayan sido asignados, de acuerdo con las disposiciones de los párrafos 4 y
7 inclusive del artículo 2.
9.- Sin
perjuicio de los dispuesto en los párrafos 4 al 8 inclusive del artículo 2
acerca de la participación de las distintas compañías navieras o los distintos
grupos de compañías navieras en el tráfico, la conferencia revisará
periódicamente los acuerdos de distribución del tráfico o de participación en
el tráfico, a intervalos que se estipularán en esos acuerdos y de conformidad
con los criterios que se especifiquen en el acuerdo de conferencia.
10.- La
aplicación del presente artículo comenzará lo antes posible después de la
entrada en vigor de la presente Convención y se completará dentro de un período
de transición que en ningún caso durará más de dos años, teniendo en cuenta la
situación específica de cada uno de los tráficos de que se trate.
11.- Las
compañías navieras miembros de una conferencia tendrán derecho a explotar
buques fletados para cumplir sus obligaciones en la conferencia.
12.-
Cuando, en ausencia de acuerdos de distribución del tráfico, existan acuerdos
sobre escalas, salidas y/o cualquier otra forma de distribución de la carga, se
aplicarán los criterios de distribución y revisión de los porcentajes de
participación que se fijan en los párrafos 1 a 11 inclusive del artículo 2.
13.-
Cuando en una conferencia no exista ningún acuerdo sobre la distribución del
tráfico, derechos de escalas o de salidas u otro tipo de acuerdo sobre la
participación en el tráfico, uno y otro de los dos grupos de compañías navieras
nacionales miembros de la conferencia podrán exigir de conformidad con lo
dispuesto en el párrafo 4 del artículo 2, que se establezcan acuerdos de
distribución del tráfico entre sus países atendido por la conferencia o, si no,
que se reajusten las salidas de manera que se proporcione a aquellas compañías
la posibilidad de gozar sustancialmente de los mismos derechos a participar en
el tráfico entre dos países atendidos por la conferencia de que habrían gozado
con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 2. Tales solicitudes
serán examinadas y decididas por la conferencia. Si no se conviene en
establecer tales acuerdos de distribución del tráfico, o en reajustar las
salidas entre los miembros de la conferencia, los grupos de compañías navieras
nacionales de los países situados en ambos extremos del tráfico tendrán mayoría
de votos para decidir la celebración de esos acuerdos de distribución o el
reajuste de las salidas. El asunto será decidido en un plazo que no excederá de
seis meses a partir de La fecha en que en seis meses a partir de la fecha en
que se reciba la solicitud.
14.- En
caso de desacuerdo entre las compañías navieras nacionales de los países
situados en cualquiera de los extremos de un tráfico atendido por la
conferencia acerca de si hay lugar o no a distribuir el tráfico, esas compañías
podrán exigir que se reajusten las salidas dentro de la conferencia para que
puedan tener la oportunidad de gozar sustancialmente de los mismos derechos a
participar en el tráfico entre esos dos países atendidos por la conferencia de
que habrían gozado con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 4 del artículo 2.
Si no hay compañías navieras nacionales en uno de los países cuyo tráfico sea
atendido por la conferencia, la compañía o las compañías navieras nacionales
del otro país podrán hacer la misma solicitud.
La
conferencia hará todo lo posible por acceder a esta solicitud. Pero, en caso de
que no se acceda a ella, las autoridades competentes de los países situados en
ambos extremos del tráfico podrán hacerse cargo del asunto, si lo desean, y
exponer sus puntos de vista a las partes interesadas para que los examinen. Si
no se llega a un acuerdo, la controversia será resuelta de conformidad con los
procedimientos establecidos en el presente Código.
15.-
Otras compañías navieras miembros de una conferencia también podrán pedir que
se establezcan acuerdos sobre la distribución del tráfico o los derechos de
salidas, y la conferencia examinará esta petición conforme a las disposiciones
pertinentes del presente Código.
16.- Las
conferencias estipularán en cualquier acuerdo de distribución del tráfico
medidas apropiadas para los casos en que por cualquier razón, excepto la
presentación tardía de la carga por el usuario, la carga no sea admitida por
una compañía miembro. Ese acuerdo estipulará que el buque disponga de espacio
libre utilizable, incluso aunque ello signifique rebasar la participación de la
compañía en el tráfico, podrá cargar mercancías que de otro modo quedarían en
los muelles y cuyo transporte se demoraría más tiempo del fijado por la conferencia.
17.- Las
disposiciones de los párrafos 1 a 16 inclusive del artículo 2 se aplicarán a
todas las mercancías, cualesquiera que sean su origen, su destino o la
utilización que se les haya de dar, salvo cuando se trate de equipo militar
destinado a la defensa nacional.".
"ARTÍCULO 13. Tarifas de las conferencias y
clasificación de las tarifas.
1.- Las
tarifas de las conferencias no establecerán diferencias injustas entre usuarios
en situación análoga. Las compañías navieras miembros de una conferencia respetarán
estrictamente los fletes, reglas y condiciones indicadas en las tarifas y demás
documentos publicados por la conferencia que gocen de validez, así como
cualesquiera acuerdos especiales que estén permitidos conforme al presente
Código.
2.- Las
tarifas de las conferencias deben elaborarse con sencillez y claridad, de modo
que contengan el menor número posible de clases/categoría, según las exigencias
particulares del tráfico, y que especifiquen un flete para cada producto y,
cuando convenga, para clase/categoría; a fin de facilitar la compilación y
análisis estadísticos, deben también indicar, siempre que sea posible, el
número correspondiente de la partida de la Clasificación Uniforme para el
Comercio Internacional, de la Nomenclatura Arancelaria de Bruselas o de
cualquier otra nomenclatura que se adopte internacionalmente; la clasificación
de los productos en las tarifas deben prepararse, cuando sea factible, en
colaboración con las organizaciones de usuarios y otras organizaciones
nacionales e internacionales interesadas.".
Finalmente,
cabe señalar que el artículo 47 de la convención que se analiza dispone que
cada Parte Contratante adoptará las medidas legislativas u otras medidas que
sean necesarias para aplicar dicho tratado. Al respecto, la UNCTAD emitió en el
año 1987 las Directrices para la Aplicación de la Convención sobre un Código de
Conducta de las Conferencias Marítimas en el que señala:
"Parece apropiado recapitular en este prefacio
las medidas que es preciso que adopten las diversas partes interesadas para
lograr la pronta aplicación del Código en los correspondientes tráficos:
a) En
primer lugar, incumbe a los gobiernos de las Partes Contratantes adoptar en el
ámbito nacional las medidas legislativas u otras medidas que sean necesarias para
que las partes comerciales interesadas puedan ejercer los derechos y
obligaciones que les corresponden en virtud del Código. (.)
b) En
segundo lugar, incumbe a las conferencias una obligación igualmente importante,
esto es, velar por que se establezcan las estructuras administrativas y el
mecanismo de consultas necesarios para dar efecto a las disposiciones del
Código, y porque su existencia se ponga en conocimiento de las partes
interesadas. (.)
c) En
tercer lugar, las organizaciones de usuarios, que tienen la posibilidad de
beneficiarse considerablemente de la aplicación de las disposiciones del
Código, deben tratar de establecer las estructuras apropiadas para aplicar las
disposiciones del Código en sus relaciones con las conferencias. Esas disposiciones
se examinan en los capítulos XIII a XVI. Es necesario estructurar formalmente
el mecanismo de consultas, y los consejos de usuarios, con el apoyo de los
gobiernos cuando proceda, deben adoptar las disposiciones necesarias para
establecer las medidas que requieran las consultas, especialmente por medio de
la creación de centros de investigación o de estudios de fletes, a fin de poder
recoger todos los frutos de la aplicación de las disposiciones del Código.".7
7 En: https://unctad.org/es/system/files/official-document/unctadstship1_es.pdf
IV.
TRATAMIENTO DE LAS CONFERENCIAS MARÍTIMAS EN COSTA RICA
Mediante la
Ley N°6074 del 22 de julio de 1977, Costa Rica aprobó en todas sus partes la
Convención sobre un Código de Conducta de las Conferencias Marítimas, que bajo
el auspicio de la Conferencia de las Naciones Unidas para la Cooperación y el
Desarrollo (UNCTAD), entró en vigor en 1983 y que al 15 de enero del 2018
contaba con 76 Estados partes.
Debe
indicarse que Costa Rica no adoptó legislación secundaria alguna que permitiera
favorecer el mayor equilibrio entre las partes contratantes, navieras y
usuarios, que pretendía la convención ratificada.
Ya en el
año 2001 se presentó ante la Comisión para Promover la Competencia una denuncia
planteada por la Cámara Nacional de Exportadores de Café contra la naviera
Becker & Brammer y otras compañías navieras, por
la supuesta realización de prácticas monopolísticas absolutas. Según consta en
el artículo octavo del acta de la Sesión Ordinaria No. 39-2001 del 13 de noviembre
del 2001, este órgano resolvió que, si bien existían indicios de la existencia
de una práctica monopolística absoluta de acuerdo de tarifas, el artículo 13 de
la Convención del Código de Conducta de las Conferencias Marítimas, al cual se
encontraban adscritas las representadas de todos los agentes económicos
investigados en este procedimiento, preveía este tipo de acuerdos. Al respecto
señaló: "Por consiguiente, existe una antinomia entre lo establecido
por el artículo 11 inciso a) de la Ley N° 7472 y el artículo 13 del Convenio.
No obstante lo anterior, al ser la Convención sobre un Código de Conducta de
las Conferencias Marítimas, un convenio internacional ratificado por nuestra
Asamblea Legislativa, tiene fuerza superior a cualquier Ley de la República,
incluida la Ley N° 7472. (.)."8
8 Ese ha sido el criterio sostenido por la Procuraduría
General de la República en el dictamen N° C-008-2001, en el que esta Comisión
consultó la vigencia de los artículos 4 y 5 de la Ley de Asociaciones
Cooperativas, Ley N° 6756 en relación con las disposiciones de la Ley de
Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del Consumidor, Nº 7472.
Si bien
rechazó la denuncia y ordenó el archivo del expediente, también acordó emitir
opinión sobre la inconveniencia de que nuestro país formara parte del Código de
Conducta de las Conferencias Marítimas y las posibles consecuencias económicas
que la adopción de este acuerdo podría tener para los usuarios de dichos
servicios. En artículo noveno de la sesión citada la COPROCOM indicó:
"Es por lo anterior, que la normativa que se
cuestiona podría ser incluso inconstitucional, pues los acuerdos tarifarios y
las distribuciones del mercado que establece dicho Código podrían producir el efecto
de que los agentes económicos se comporten como un monopolio. En otras
palabras, al acordar agentes económicos un mismo precio el efecto en el mercado
es exactamente igual al de un monopolio. Lo anterior, contraviene principios de
rango constitucional, tales como los de igualdad y libertad de empresa, así
como la prohibición constitucional de toda práctica o tendencia monopolizadora.
(.)
Es
importante destacar que cuando se adoptó en el año de 1975 el Código de
Conducta de las Conferencias Marítimas, nuestro país no poseía una legislación
antimonopolio, como la que adoptó a partir del año de 1995, con la aprobación
de la Ley N° 7472. Eso explica el por qué no se hizo ninguna reserva a la hora
de aprobar dicho Convenio, reservas que como se verá más adelante sí hicieron
algunos países europeos.
Es
fundamental establecer los procedimientos adecuados para evitar que los agentes
competidores acuerden precios o bien se distribuyan los mercados. En ese
sentido, la doctrina ha señalado que la fijación o colusión de precios elimina
la competencia en precios y los sitúa por encima de los niveles que
prevalecerían bajo una estructura de mercado competitiva y eficiente, siendo
este uno de los factores más importantes en competencia. Los perjudicados de
dichos acuerdos serán los usuarios de estos servicios, tales como los
exportadores, quienes tendrán que pagar más de lo que pagarían si existiera una
competencia efectiva en el mercado.
Por su
parte, los acuerdos para distribuirse el mercado, producen beneficios al
infractor al restringir la oferta e impulsar precios superiores a los que
prevalecerían en una estructura de mercado competitiva. El mercado se divide
mediante la clientela, los tiempos o los espacios, lo cual permite otorgar
ventajas a cada participante en su territorio respectivo, controlar la oferta y
definir precios unilateralmente. Y esto finalmente en perjuicio de los usuarios
de dichos servicios y por consiguiente de los consumidores finales del producto.
Es por
ello que el Código de Conducta no ha sido avalado en su totalidad o en parte,
en una cantidad considerable de países, entre los que se encuentran los Estados
Unidos y los países de la Comunidad Europea, entre otros.
(.)
Por las
razones expuestas, esta Comisión considera que es necesario hacer reformas a
nuestro ordenamiento jurídico para que las diversas normas que lo integran sean
coherentes entre sí, pues resulta contradictorio que por un lado, nuestro país
se enmarque en un proceso de libre competencia y por otro mantenga
disposiciones sectoriales que excluyan de la normativa de competencia a
determinados agentes económicos. Esto no sólo es contrario a los principios de
competencia, sino además, a principios de igualdad y libertad de empresa
consagrados en nuestra Constitución Política. En ese sentido, es necesario que
tanto el Poder Ejecutivo, como el Poder Legislativo adopten las disposiciones
necesarias para evitar que existan normas legales que sustenten determinado
tipo de prácticas en el mercado, que puedan resultar nocivas para el proceso de
libre competencia y por ende para los consumidores y usuarios de estos
servicios."
Cabe
indicar que la Sala Constitucional, mediante resolución 2004-01922 del 25 de
febrero del 2004, se pronunció sobre este tema y concluyó que las Conferencias
Marítimas no contrarían los preceptos tutelados en el artículo 46
constitucional y que, por ende, puedan afectar la tutela de la materia de
competencia. Tal resolución judicial, que correspondió al expediente número
02-003522-0007-CO, se emitió a raíz de una acción de inconstitucionalidad
promovida por la CÁMARA NACIONAL DE EXPORTADORES DE CAFÉ,
contra el Capítulo I y los artículos 2°, 13 y 16 de la "CONVENCIÓN SOBRE UN CÓDIGO DE CONDUCTA
DE LAS CONFERENCIAS MARÍTIMAS" y en donde intervinieron en
ese proceso,
además de esta Comisión, las empresas Becker & Brammer
S.A., Oceánica Neptuno S.A., Ecatrans S.A., Agencias
Unidas S.A., Ambos Mares Limitada, Armada de Navegación S.A. y la Procuraduría
General de la República. En lo conducente y en lo que aquí interesa, se dispuso
en esa sentencia lo siguiente:
"(.) Sobre el fondo.
V.-
Derecho a la libre concurrencia. (.) Es claro entonces que
la Ley Fundamental, en su artículo 46, al proteger la libre concurrencia
comercial, no definió con claridad lo que se debía entender
por "práctica o tendencia monopolizadora", dejando a las normas infraconstitucionales el desarrollo de
dichas definiciones. Cabe de seguido entrar a valorar si la regulación de las
conferencias marítimas, efectuada en el tratado internacional objeto de esta
consulta, resulta contrario al principio constitucional de libre competencia o
si por el contrario es un desarrollo legítimo de la genérica norma
constitucional.
(.)
VII.-
Fijación de los fletes en el seno de las conferencias. (.) Lo que importa recalcar
en este punto es que la fijación de tarifas en el seno de las conferencias
marítimas, si bien no responde a las reglas de la libre
competencia, pues todas las compañías "codistas"
implementan fletes comunes, lo cierto es que dicha fijación no ocurre -al menos el Convenio
así lo prohíbe- en forma intempestiva (al requerir de un procedimiento previo
de notificación y eventualmente consultas) ni arbitraria (al exigir a las
navieras demostrar las razones económicas y de otra naturaleza que la lleven a
reclamar el aumento general). Debe ahora entrar la Sala a valorar si los
mecanismos mencionados son, como alega la actora, contrarios a la norma
contenida en el artículo 46 constitucional.
VIII.-
Constitucionalidad de las conferencias marítimas a la luz del artículo 46 de la
Constitución Política. A partir de lo expuesto en las líneas que anteceden,
esta Sala considera que el funcionamiento de las conferencias marítimas, según
las reglas contenidas en el tratado objeto de esta acción, no son contrarias a
la prohibición de monopolios y prácticas monopolísticas contenidas en el
artículo 46 de la Constitución Política. En primer lugar, el Código de Conducta
no impone la creación de un monopolio en la prestación del tráfico marítimo de
cargas. No es así por cuanto ninguna de sus normas impide a cualesquiera
empresas navieras, participar en el transporte en una zona geográfica cubierta
por una conferencia. No se requiere estar "conferenciado"
para poder llevar a cabo dicha actividad en el segmento mencionado. De hecho, los cargadores
bien pueden contratar servicios de transporte de carga con armadores
independientes "outsider" y "tramp",
sin que el Código impida que ello suceda, satisfaciendo así su interés de
obtener eventualmente mejores condiciones y fletes. El mismo razonamiento se
podría emplear para asegurar que el Convenio no determina la creación de un
oligopolio en el tráfico marítimo de determinados segmentos. Ni siquiera impide
el Código que compañías de países distintos a los ubicados en los extremos de
las rutas puedan formar parte de las conferencias, en un porcentaje menor que
las empresas nacionales de aquellos, permitiendo que las navieras de países
compradores y vendedores puedan por igual participar en el mercado de carga.
Nada impide siquiera que en un mismo segmento del tráfico pueda servir más de
una conferencia, aspecto que será determinado precisamente por el propio
volumen de transporte requerido en cada caso, de acuerdo con la dinámica propia
del mercado.
Tampoco
observa la Sala que el tratado impugnado permita la existencia de prácticas o
tendencias monopolizadoras, contra las cuales el Estado está obligado a actuar,
de conformidad con lo establecido en el artículo 46 constitucional. La
Constitución Política prohíbe este tipo de prácticas pero no las define, de
modo que cuando no se trate de medidas que directamente impidan o restrinjan
excesivamente el acceso al mercado de nuevos oferentes, permite que sea el
orden normativo infraconstitucional el que defina
otros supuestos que encuadren en el concepto general. En atención a dicha
remisión, la Ley de Promoción de la Competencia y Defensa Efectiva del
Consumidor, número 7472 de veinte de diciembre de mil novecientos
noventa y cuatro, artículo 11, según se expuso en el "considerando" V
anterior, cataloga
entre las llamadas prácticas monopolísticas absolutas, los acuerdos o
concertaciones de agentes económicos concurrentes que impliquen el
establecimiento de precios o la distribución de los diversos segmentos del
mercado. No cabe duda que, a la luz de lo antes mencionado, en Costa Rica es
prohibido por la Ley 7472 el funcionamiento de cárteles. No obstante, la
promulgación de la referida Ley no impide que normas del mismo rango pero
especiales en relación con aquella y no derogadas expresamente por el artículo
70, puedan establecer definiciones distintas a las contenidas en la Ley 7472.
Obviamente, tampoco impide que normas de rango supralegal
(como son los tratados internacionales de conformidad con el artículo 7°
constitucional) puedan contener regulaciones que desarrollen el numeral 46 de
la Ley Fundamental en forma diversa de la Ley citada. (.)
El
mecanismo de las conferencias marítimas fue expresamente autorizado por el
Estado costarricense al suscribir y aprobar la Convención aquí impugnada. Como
no produce ni propicia la existencia de monopolios ni oligopolios en el tráfico
marítimo internacional de carga, no se puede afirmar que el mismo, en el
Capítulo I y el artículo 2°, sean contrarios a la norma contenida en el numeral
46 constitucional. (.)". (Folios del 52 al 76
del Expediente Público 58-18-EM.).
V. CAMBIOS
RECIENTES RESPECTO A LAS CONFERENCIAS MARÍTIMAS
Las
conferencias marítimas se hallaban exentas de la aplicación de las normas antitrust
en la mayoría de los países desarrollados, por considerar que se trataba de
un sector para el cual este tipo de acuerdos resultaba esencial y cuyo
desarrollo es forzosamente necesario para el fomento del comercio
internacional. Sin embargo, la situación ha ido poco a poco variando.
En las
últimas décadas, este marco regulatorio de larga data ha sido cuestionado. La
reevaluación se desencadenó por las tendencias estructurales que tuvieron lugar
en la industria, a saber, la proliferación de consorcios y alianzas
estratégicas9, que han ido ganando mayor relevancia en la industria
desde principios de la década de 1990 y actualmente son las formas dominantes
de acuerdo en el transporte global de línea regular. Los principales motores
económicos subyacentes a consorcios y alianzas estratégicas se relacionan con
las economías de escala logradas a través de la operación conjunta de buques
grandes, lo que contribuye a reducir el exceso de capacidad y compartir el
riesgo asociado con la inversión en buques más grandes. Estos acuerdos también
permiten a los transportistas individuales ampliar la cobertura geográfica de
sus redes de servicios, entrar en nuevos mercados y ofrecer una alta frecuencia
de servicios, en línea con las preferencias de los remitentes.
9 Los consorcios y las alianzas estratégicas son acuerdos
de cooperación generalizados en el transporte marítimo de línea regular. Estos
acuerdos, de cooperación horizontal, abarcan la operación de servicios
conjuntos a través de acuerdos de compartición de buques (ANC). Los acuerdos de
cooperación se denominan consorcios en la Unión Europea, mientras que en otros
lugares se denominan "acuerdos de reparto de buques" ("VSAs"). Una alianza estratégica es un acuerdo de
reparto de buques que cubre muchos servicios/rutas. Existe un amplio espectro
de cooperaciones operativas que van desde acuerdos de estatutos de franjas
horarias altamente flexibles y ventas unilaterales de franjas horarias hasta la
plena cooperación en un consorcio integrado.
En los
Estados Unidos, el sistema de conferencias se debilitó en 1998 con la
aprobación de la Ley de Reforma del Transporte Marítimo (OSRA, por sus siglas
en inglés). A pesar de una exención antimonopolio general para las
conferencias, después de la OSRA, los miembros individuales de una conferencia
han podido negociar libremente los precios confidencialmente con los
cargadores. Por lo tanto, si bien todavía existen acuerdos de conferencia en
los Estados Unidos, su pertinencia y autoridad para fijar precios se ha
deteriorado sustancialmente tras la proliferación de contratos de servicios
individuales confidenciales. Desde el año 2000, no se han solicitado nuevas
conferencias comerciales en los Estados Unidos.10
10 OCDE 2015. Traducción libre del documento "Resumen Ejecutivo de
la Mesa Redonda sobre Asuntos de Competencia en el
Transporte Marítimo,"
Reunión de Trabajo N°2 Competencia y
Regulación. 19 de junio del 2015. Páginas 2-3.
El informe de la OCDE titulado "Competition Policy
in Liner Shipping"
del 2002,
que revisó los argumentos que justifican el sistema de conferencias marítimas,
también ha desempeñado un papel importante en las evaluaciones emprendidas en
varias jurisdicciones. Dicho informe cuestionó la supuesta singularidad de la
estructura de costos de la industria naviera, y no encontró pruebas de los
beneficios alegados de estos acuerdos de cártel. Por otra parte, el informe de
la Organización de Cooperación y Desarrollo Económicos cuestionó la
justificación de las exenciones antimonopolio para las conferencias marítimas
y, tras examinar los fundamentos económicos de esos acuerdos, llegó a la
conclusión de que no había pruebas convincentes de que beneficiaban a los
cargadores y los consumidores. El informe destacó que las conferencias de
transporte marítimo de línea ya no cumplían el objetivo de garantizar la
estabilidad de la oferta y los fletes para los cargadores y, por lo tanto, ya
no se justificaban. En consecuencia, el informe recomendaba la eliminación de
las exenciones para las conferencias marítimas.
Las
conclusiones del informe de la OCDE llevaron a la Unión Europea a una revisión
exhaustiva de los costes y beneficios del sistema de conferencias, que tampoco
encontró apoyo para sostener la exención por categorías para las conferencias
marítimas de revestimiento concedidas por el Reglamento 4056/86 del Consejo de
la UE. Como resultado, el examen culminó con su derogación a partir del año
2008.
El informe
de la OCDE y la decisión de la Unión Europea de derogar la exención condujeron
a una revisión de las exenciones en otros países, entre ellos Australia,
Israel, Japón y Nueva Zelandia, con resultados diversos. Israel derogó la
exención por categorías para los acuerdos de transporte marítimo. Otros países,
como Australia, los Estados Unidos, Japón y Singapur han mantenido la inmunidad
de los acuerdos entre empresas de transporte marítimo de línea. 11
11Desafíos
a los que se enfrentan los países de América Latina y el Caribe en la
Competencia y la Regulación del Sector del Transporte Marítimo. VIII Reunión
Anual del Grupo de Trabajo sobre Comercio y Competencia de América Latina y el
Caribe, celebrada en la Ciudad de Brasilia, Brasil, los días 10 y 11 de octubre
del 2018. SELA, UNCTAD, CADE. Folios del 408 al 410 del Expediente Público
58-18-EM.
VI.
IMPORTANCIA DEL TRANSPORTE MARÍTIMO PARA COSTA RICA
La
importancia del comercio exterior como motor de crecimiento de la economía
costarricense, es hoy en día, indiscutible. Costa Rica es un país altamente
dependiente de las exportaciones e importaciones, como lo demuestra el que la
relación comercio exterior/Producto Interno Bruto se acerque al 90%. El pequeño
tamaño de nuestro mercado interno demanda que ello deba seguir así en el
futuro. De allí la relevancia de analizar el origen de las importaciones y el
destino de las exportaciones del país y la importancia que el transporte
marítimo tiene para el desarrollo del comercio exterior.
A.
EXPORTACIONES
De acuerdo
con datos del Ministerio de Comercio Exterior, las exportaciones de bienes en
2019 registraron un valor de US$11.496 millones, el cual superó en 2,4% el
valor exportado en 2018 (US$ 11.294 millones) y en un 19,3% el promedio del
valor exportado observado en los últimos siete años (US$ 9.638 millones). Entre
2012 y 2019, las exportaciones mostraron una tendencia al alza, con un
crecimiento anual promedio del 4,1%.
Entre los
socios comerciales, Estados Unidos se sigue posicionando como el principal
comprador de bienes costarricenses, con una participación relativa del 42% en
las exportaciones totales. Esta participación ha sido prácticamente constante
entre 2012 y 2019. La canasta exportable dirigida a este país en el último año
estuvo compuesta principalmente por dispositivos médicos, piña, banano, café,
llantas, y lentes de contacto, productos que en conjunto representaron el 70%
de las ventas totales a ese país y para los que, además, Estados Unidos sigue
siendo el mayor comprador.
De acuerdo
con datos de la Promotora de Comercio Exterior (PROCOMER), el 50% de las
exportaciones de bienes del país, se realizan mediante el uso del transporte
marítimo, porcentaje que se ha mantenido relativamente cercano a dicho
porcentaje desde el año 2015.
El
transporte marítimo es especialmente relevante para los principales destinos de
los productos costarricenses. Con Estados Unidos representa el 61% de lo
exportado, mientras que para la Unión Europea el 67% de lo exportado utiliza
este medio de transporte.
B.
IMPORTACIONES
En 2019,
los consumidores tuvieron acceso a 7.396 productos importados del mundo, de los
cuales 366 se consideran nuevos, debido a que no se registraron importaciones
en 2017 y 2018. Los mercados con mayor oferta de nuevos productos en el país
son China, Unión Europea, Mercado Común Centroamericano, Estados Unidos,
México, Colombia, Brasil, Canadá, Turquía, y Argentina, entre otros.
Estados
Unidos sigue siendo el principal socio comercial, no obstante, su peso dentro
del total disminuyó de 43% en 2012 a 38% en 2019. Durante el periodo 2012-2019
destaca el 3% de mayor participación que ganaron China y la UE como proveedores
costarricenses. Los productos importados que han registraron un mayor
incremento fueron productos laminados de hierro o acero, computadoras
portátiles, pantallas de televisión, circuitos integrados y calzado
“en el caso de China” y los combustibles, medicamentos, productos inmunológicos
y automóviles ?en el caso de la UE.
El
transporte marítimo es también relevante para la importación de productos al
país, por cuanto para el año 2019 el 66% del valor de las importaciones se
realizó utilizando este medio de transporte. Gráfico N°4
12 Alphaliner sigue las últimas
tendencias de la industria para brindarle información esencial y análisis de
desarrollos recientes.
13 Las siglas TEU (acrónimo del término en inglés Twenty-foot Equivalent Unit, que significa Unidad Equivalente a Veinte Pies)
representa una unidad de medida de capacidad inexacta del transporte marítimo
(Buques portacontenedores y terminales portuarios para contenedores) expresada
en contenedores.
C.
COMPAÑÍAS NAVIERAS QUE PRESTAN SERVICIOS EN EL PAÍS
De previo a
referirse a las compañías navieras que ofrecen sus servicios a las empresas
costarricenses dedicadas a la importación y exportación de productos, se
considera relevante, referirse a los participantes a nivel mundial en esta
industria, dada la dependencia del país de proveedores de servicios a nivel
global.
Según
empresa Alphaliner12, a marzo del 2021 el mundo contaba con 6183
naves activas, con capacidad para movilizar 24 398 266 TEU13, equivalente
a 293 838 016 toneladas métricas. Las 20 compañías con mayor participación de
mercado, están representadas en el siguiente gráfico: GRAFICO N°5
12 Alphaliner sigue las últimas
tendencias de la industria para brindarle información esencial y análisis de
desarrollos recientes.
13 Las siglas TEU (acrónimo del término en inglés Twenty-foot Equivalent Unit, que significa Unidad Equivalente a Veinte Pies)
representa una unidad de medida de capacidad inexacta del transporte marítimo
(Buques portacontenedores y terminales portuarios para contenedores) expresada
en contenedores.
El servicio
de transporte marítimo en Costa Rica, involucra varias rutas denominadas
Centroamérica/Caribe (CAM/CAR) y que comprende, entre otras, las siguientes:
? CAM/CAR
- Norte de Europa
? CAM/CAR
- Mediterráneo
? CAM/CAR
- América del Norte
? CAM/CAR
Costa Oeste de Sur América
? CAM/CAR
- Costa Este de Sur América
? CAM/CAR
- Extremo Oriente Asiático
? CAM/CAR
- Subcontinente Indio
? CAM/CAR
- Oriente Medio
? CAM/CAR
- Australia/Nuevo Zelanda
? CAM/CAR
- Sur de África
De manera
consistente con la información sobre las importaciones y las exportaciones del
país, las rutas más relevantes son las que incluyen a América del Norte y a
Europa, aunque es claro que en años recientes es probable que las rutas que
incluyen a China hayan adquirido una mayor relevancia.
Resulta
también relevante conocer si las diversas rutas de transporte marítimo que
prestan servicio al país, lo hacen para el transporte de productos al exterior,
o bien, para recibir importaciones.
Información
que se detalla en el siguiente gráfico.
Gráfico
N°7
D.
PARTICIPACIONES DE LAS EMPRESAS DE TRANSPORTE MARÍTIMO
De
la información contenida en el expediente y aportada por las partes se obtiene
que 5 navieras ostentan el 70% de participación en transporte marítimo de carga14,
que incluye tanto la importación como la exportación de productos. Tal como
puede observarse en el siguiente gráfico:
14 Se ha calculado a partir del transporte de
TEUS.
Gráfico N°8
Debe
indicarse que las siglas NCL identifican a un conjunto de navieras que no
proporcionan información a la empresa Container Trade Statistics (CTS), que es la
fuente de los datos aportados por las empresas, por lo que realizan una estimación
del volumen transportado por dichas compañías basadas en tales estadísticas.
De la
información expuesta se desprende que el servicio de transporte marítimo de
carga, en general, esto es considerando todas las rutas y el conjunto de lo
importado y exportado, presenta una estructura no concentrada, con un índice
HHI de 1911. Cabe señalar que este indicador se encuentra sobreestimado por
cuanto el porcentaje de las empresas NCL no fue posible desagregarlo ya que no
se cuenta con la información individualizada. Por lo que al utilizar para su
cálculo el porcentaje que representan en conjunto tales empresas, el indicador
es más alto al que se obtendría con la información completa.
No
obstante, las participaciones de mercado -a partir de TEUS
transportados- y el número de oferentes del servicio varían notablemente
dependiendo de la ruta que se trate. Por lo que a continuación se presenta
información gráfica que ilustra tales variaciones. Gráfico N° 9
La
información antes expuesta permite determinar que el servicio de transporte
marítimo de carga desde y hacia Costa Rica presenta en las rutas Norte de
Europa, Mediterráneo y Oriente Extremo Asiático, mercados moderadamente
concentrados.15 Mientras que las rutas menos significativas en
cuanto a volúmenes transportados enfrentan mercados relativamente más
concentrados, sin embargo, tal situación podría modificarse con el tiempo y en
el caso de aumentar el comercio entre el país y esas zonas. Es claro, que los
porcentajes en el año 2019 están condicionados por las muy escasas
transacciones realizadas.
15 El Departamento de Justicia y la Federal Trade Commission, mediante la
Guía de Concentraciones Horizontales, establecieron los siguientes criterios
para evaluar la concentración en un mercado:
a) No concentrado: si el índice de
concentración es menor a 1500.
b) Moderadamente concentrado: si el índice de
concentración está entre 1500 y 2500, y
c) Altamente concentrado: si es mayor a 2500.
No
se calcula el índice de concentración para la ruta más relevante, esta es, la
de América del Norte, por cuanto, la mayor parte del servicio fue prestado por
líneas navieras que no suministran información a la fuente proporcionada por
las empresas, lo que no permite que el cálculo del indicador refleje la
realidad, ya que no se cuenta con suficiente información para ello.
Los
datos expuestos, junto con la importancia que el transporte marítimo tiene para
el país, permite determinar la necesidad de dar seguimiento a los cambios en la
estructura y al comportamiento de las empresas que prestan sus servicios en las
rutas que trasladan productos desde y hacia el país a fin de velar porque los
principios de competencia y libre concurrencia dirijan el actuar de todos los
participantes. Para ello es preciso que las limitaciones legales de la COPROCOM
para actuar en este mercado sean eliminadas.
E.
SOBRE LA VIGENCIA Y SITUACIÓN ACTUAL DE LAS CONFERENCIAS MARÍTIMAS
En
virtud del largo tiempo que ha transcurrido a la fecha, desde que Costa Rica
ratificó el Código de Conducta de las Conferencias Marítimas, mediante Ley Nº
6074 del 22 de julio de 1977, incorporándose así tal instrumento internacional
al marco jurídico nacional, se estimó relevante para efectos del presente
estudio, conocer la vigencia y situación actual de las conferencias marítimas,
desde el punto de vista de algunas de las empresas navieras que operan en el
país y respecto a las cuales ya con anterioridad se les había requerido
información fundamental.
Concomitantemente
con ello, se consideró pertinente conocer el criterio del Ministerio de
Comercio Exterior (COMEX), por su vinculación dentro del ámbito del sector
importador y exportador. Respecto a esa cartera ministerial, resultaba
relevante conocer su criterio técnico en cuanto a las implicaciones que podría
tener para el país, la eventual denuncia de esa Convención, concretamente, en
lo atinente a los supracitados numerales 2 y 13 de la
misma.
1.
Sobre lo Informado por Empresas Navieras que Operan en el País.
Se
les requirió información a las empresas navieras sobre si formaban actualmente
parte de una Conferencia Marítima para una o varias de las rutas navieras que
operan en el país, siendo que en caso afirmativo, se les solicitaba suministrar
copia fotostática completa y fiel del documento que acreditaba su pertenencia
en cada una de ellas, pues en ese sentido interesaba conocer, entre otros
aspectos, las rutas que se incluían, la fecha de constitución y los principales
acuerdos que se derivaban de la conferencia respectiva. A su vez se les
consultaba expresamente, sobre la importancia que tenía para ellas el formar parte
de alguna Conferencia Marítima, en relación con las rutas navieras que operan
en Costa Rica.
De
la información suministrada por las empresas navieras que atendieron la
consulta, se desprende en síntesis que éstas ya no forman parte de ninguna
Conferencia Marítima, por cuanto, según indican, tal instrumento ya ha dejado
de operar en la práctica desde hace varios años.
Así,
por ejemplo, la empresa MAERSK COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA (que es una agencia
con representación en Costa Rica de la naviera Maersk A/S, que
a su vez es una empresa subsidiaria del Grupo A.P. Moller
- Maersk (en adelante "Maersk") con sede en Copenhague), indicó que:
"(.) Ni Maersk Costa Rica, ni Maersk o
cualquiera de sus entidades relacionadas forman parte de cualquier Conferencia Marítima.
Desde 2015, prácticamente todas las
conferencias y Voluntary Discussion
Agreements VDA's (acuerdos
voluntarios de discusión) en todos los negocios mundiales de transporte
marítimo han dejado de existir, ya que muchas navieras, incluido Maersk, decidieron retirarse de estos acuerdos. (.)". (Documento de respuesta de MAERSK COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA de
fecha 28 de abril del 2021).
En
virtud de lo anterior esa empresa, al no formar parte de Conferencia alguna, no
suministró documento de ningún pacto, así como tampoco se refirió a su
importancia por no resultar aplicables en la actualidad.
Valga
señalar que en los mismos términos expuestos se refirió la compañía HAMBURG SÜD
COSTA RICA SOCIEDAD ANÓNIMA, quien representa en Costa Rica a la empresa Hamburg Südamerikanische Dampfschifffahrts-Gesellschaft A/S & Co. KG (en adelante "HSDG"), en español
Compañía Naviera Sudamericana de Hamburgo A/S & Co. KG, con sede
en Hamburgo, Alemania. (Documento de respuesta de HAMBURG SÜD COSTA RICA
SOCIEDAD ANÓNIMA de fecha 28 de abril del 2021).
De
igual forma se refirió sucintamente la naviera Evergreen,
mediante correo electrónico de fecha 15 de abril del 2021 dirigido a la
presente instancia administrativa16, en donde señala que "(.) Esa práctica, de manera formal se terminó antes de los años 90. El
flete es un commodity y como todos sigue el mercado (.)".
16 Por intermedio del señor Oscar Álvarez,
Director - Maritime Division ILG
LOGISTICS S.A. (Agentes Generales de la Línea Naviera Evergreen.).
Se
expone que otras dos empresas navieras consultadas, que pidieron un tratamiento
confidencial en su información, externaron de la misma manera que ellas no
pertenecen a ninguna Conferencia Marítima.
Con
vista de todo lo expuesto queda claro que, en la actualidad, la figura de las
Conferencias Marítimas no mantiene aplicación en la práctica, al menos, para
algunas de las más importantes empresas navieras que operan en el país y que en
ese sentido, al ser consultadas, manifestaron ni siquiera formar parte de
ninguna de ellas.
2.
Sobre lo Informado por el Ministerio de Comercio Exterior (Comex).
Al
ser consultado COMEX por las implicaciones que podría tener para el país la
eventual denuncia de la "Convención
Código de Conducta de Conferencias Marítimas", en cuanto a los numerales 2 y 13 de dicho convenio (desde la
óptica de esa cartera ministerial), se indicó al respecto que:
"(.) Las
conferencias marítimas pueden influir en el costo y en el tiempo de entrega de
los bienes en los mercados meta. Dado lo anterior, COMEX ha abordado el tema
con motivo de inquietudes que han manifestado importadores y exportadores en
eventos o reuniones en las que este Ministerio ha participado. Según lo
analizado hasta este momento la información disponible no se estima suficiente
y comprensiva de las diversas aristas que presenta la figura, para llegar a una
conclusión sobre las consecuencias que tendría la denuncia para el sector.
Adicionalmente, se considera que esta decisión requiere, necesariamente, de un
abordaje interinstitucional que permita tomar en cuenta todas las potenciales
implicaciones de una eventual decisión en tal sentido que, en todo caso,
trasciende las competencias que la ley asigna a este Ministerio.
(.)
COMEX ha participado en algunas reuniones en las que exportadores
e importadores han manifestado su posición respecto a las conferencias
marítimas; particularmente, alegaciones sobre prácticas contrarias al Derecho
de Competencia por parte de las navieras, que los han llevado a plantear la
denuncia del Tratado de Conferencias Marítimas, partiendo de que ello
propiciaría la libre competencia entre los compradores de tráfico marítimo.
Este ministerio ha tomado nota de tales planteamientos y valorado el tema bajo
la perspectiva de las
17 Oficio DM-COR-CAE-0243-2021 de fecha 27 de
abril del 2021, suscrito por el señor Andrés Valenciano Yamuni,
Ministro, MINISTERIO DE COMERCIO EXTERIOR (COMEX).
Cabe
agregar que COMEX junto con su respuesta al requerimiento de información,
adjuntó como documento anexo, copia de un estudio del año 2014, relativo a una
consultoría denominada "Convención sobre un Código de
Conducta de las Conferencias Marítimas" de 1974 - Perspectiva de la Política de Competencia, el cual según se
argumenta, ha sido utilizado como insumo a lo interno de esa institución, con
el fin de comprender mejor los alcances de ese instrumento internacional.
De
una lectura y análisis de ese estudio se desprende a manera de conclusiones y
recomendaciones que:
"(.) Conclusiones y recomendaciones
En razón de las anteriores consideraciones, las siguientes son las
principales conclusiones de este estudio:
a. Desde sus orígenes, las conferencias marítimas han cumplido un
papel fundamental en el desarrollo de la industria de los servicios regulares
de carga marítima internacional.
b. Algunas características de esta industria (costos crecientes,
capacidad ociosa en las naves, necesidad de establecer rutas regulares, etc.),
si bien no son exclusivas de ésta, justifican que las empresas realicen ciertas
actividades cooperando entre sí.
c. Algunas formas de cooperación entre las empresas pueden generar
redes económicamente eficientes. Algunas de estas formas de cooperación
permisibles son el compartir infraestructura y logística, uso conjunto de
naves, mercadeo conjunto, etc. Sin embargo, los acuerdos de precio y de volumen
de servicio no son indispensables para garantizar la regularidad del servicio y
a la vez generar las eficiencias mencionadas, por lo que no se justifican.
d. Por ello, pareciera no ser necesario ni conveniente eliminar
del todo las conferencias marítimas, sino solamente algunas potestades
específicas que tradicionalmente se les han asignado, particularmente las que
le permiten cartelizar el mercado.
e. Históricamente, las conferencias marítimas han gozado de una
exención de la aplicación del derecho de la competencia. En algunos casos, como
la Unión Europea, esta exención fue eliminada. En otras jurisdicciones se
mantiene la misma, pero se han derogado algunas de sus
f. Es posible buscar esquemas de cooperación entre las empresas
navieras que permitan garantizar la regularidad y eficiencia en el servicio,
sin que se constituyan en una coordinación anticompetitiva de sus actividades.
Un ejemplo de estos esquemas permisibles desde la óptica del Derecho de la
Competencia son los consorcios a los que se refieren las regulaciones de la
Unión Europea (o bien figuras similares).
g. En nuestro país, el contenido de la Convención ha sido validado
por la Sala Constitucional, quien consideró que la misma no infringe el
artículo 46 de la Constitución Política. Sin embargo, para gozar de la exención
a la aplicación de la Ley 7472 se debe cumplir una doble condición:
a. ser una compañía naviera miembro de una conferencia y b.
realizar alguno de los acuerdos expresamente permitidos en la Convención.
h. Experiencias internacionales muestran que el eliminar a las
conferencias (directa o indirectamente) la potestad de fijar precios y
volúmenes de forma vinculante tiene efectos positivos en la generación de
eficiencia en el mercado.
i. Conforme a las tendencias internacionales más recientes, se
considera adecuado y conveniente reformar el ámbito de aplicación de la
Convención en Costa Rica para, sin prohibir la existencia y funcionamiento de
las conferencias marítimas, se les impida alcanzar acuerdos como fijación de
tarifas y asignación de volúmenes, así como cualquier otra facultad que se
considere anticompetitiva y que no sea indispensable para la existencia y
funcionamiento de las mismas.
j. Alternativamente, en caso de no ser viable la recomendación
anterior, se podría optar por mantener las actuales potestades pero, al igual
que en algunos otros países, permitir la firma de acuerdos confidenciales independientes,
que permitan negociar tarifas inferiores a las establecidas por la conferencia.
k. Las experiencias de otros países muestran que la introducción
de la competencia al sector puede lograrse por diversas vías distintas con
resultados similares. Para el caso de Costa Rica, este fin podría alcanzarse ya
sea por medio de la formulación de una reserva a la Convención, o bien por
algún otro mecanismo que permita el ordenamiento jurídico costarricense. La
identificación de cuál es esa vía, y los pasos a tomar para implementarla
exceden los alcances de esta consultoría. (.)"18.
18 "CONVENCIÓN
SOBRE UN CÓDIGO DE CONDUCTA DE LAS CONFERENCIAS MARÍTIMAS" DE 1974 - PERSPECTIVA DE LA POLÍTICA DE COMPETENCIA.
Documento elaborado para el Ministerio de Comercio Exterior. Consultora: Pamela
Sittenfeld Hernández (Weinstok
Abogados). San José, Costa Rica. Abril del 2014.
Para
este Órgano, con vista de las conclusiones y recomendaciones del estudio anterior,
aunado a lo indicado en líneas precedentes, en cuanto a que en la actualidad,
la figura de las Conferencias Marítimas no mantiene aplicación en la práctica,
al menos, para algunas de las empresas navieras que operan en el país y que en
ese sentido al ser consultadas, manifestaron en suma, ni siquiera formar parte
de ninguna de ellas, se estima que resulta de recibo una eventual propuesta, en
cuanto a efectuar una reserva o denuncia del citado instrumento internacional,
en torno a los dos tópicos puntuales que permiten la distribución de mercado o
los acuerdos de precios y que se circunscriben respectivamente, en los
numerales 2 y 13 del mismo, siendo que en ese sentido, por todo lo antes
referido, no sería de esperar que se generara afectación de ningún tipo a algún
agente económico o sector en particular.
VII.
DESAFÍOS PARA LA COPROCOM
Actualmente
hay cuatro grandes alianzas estratégicas de empresas dedicadas al transporte
marítimo: "2M",
"G6", "Ocean 3" y
"CKYH". Estas alianzas han surgido como una consolidación de alianzas
mucho más pequeñas. La novedad de estos acuerdos de cooperación con respecto al
sistema de conferencias es que no implican restricciones fundamentales a la
competencia, por lo que se consideran una solución menos restrictiva a la
especificidad de la estructura de costes en la industria.
Sin
embargo, si bien estos acuerdos pueden aportar importantes eficiencias,
contribuyen a una mayor cooperación y consolidación en la industria.
Otra
preocupación es la tendencia al aumento de la concentración, impulsada por las
expectativas de los transportistas de lograr eficiencias adicionales a través
de fusiones. La participación de los principales actores de la industria ha ido
en aumento, no obstante, el sector sigue presentando cierta fragmentación, aun
así, las estructuras del mercado dependen del comercio en cada ruta en
particular.
Sin
embargo, debe considerarse que la concentración en la industria es mayor si se
tienen en cuenta los vínculos entre las empresas a través de alianzas y
acuerdos de consorcios, por lo que el impacto de estos acuerdos de cooperación
debe tenerse en cuenta, por ejemplo, al analizar el impacto de una fusión en
las condiciones competitivas de los carriles comerciales pertinentes, evitando
un paso hacia una concentración e interdependencia excesivas.
Otra
tendencia que está experimentando el sector naviero es hacia una mayor
integración vertical.
El
despliegue de mega-buques ha dado mayor relevancia a las operaciones portuarias
porque potencialmente pueden constituir un cuello de botella operativo que
socava los tiempos totales de tránsito y la fiabilidad del servicio y limita el
uso eficiente de las embarcaciones. Como resultado, los transportistas
marítimos han comenzado a
adquirir instalaciones terminales de contenedores para reducir los cuellos de
botella físicos (por ejemplo, accesibilidad náutica, infra-y supra-estructuras infradimensionadas) y así salvaguardar sus inversiones
marítimas mediante el impulso del rendimiento operativo. La integración
vertical también permite a los transportistas adquirir el control de los costes
de estibación y ofrece a las líneas navieras la oportunidad de invertir en un
negocio altamente correlacionado y sinérgico con su actividad principal.
Si bien la
eficiencia puede surgir de la integración vertical, también es importante
destacar el riesgo de que las autoridades portuarias integradas verticalmente
puedan retener el acceso a importantes infraestructuras a sus rivales aguas
arriba. Desde el punto de vista de la política de competencia, es importante
supervisar estos acontecimientos.
VIII. SOBRE
LAS PRINCIPALES CONCLUSIONES DEL ESTUDIO
A. El
transporte marítimo es esencial para el comercio y el desarrollo. En Costa Rica
más de la mitad del valor total de las importaciones y las exportaciones se
realiza en contenedores transportados por líneas marítimas regulares, por lo
que el transporte marítimo desempeña un papel fundamental en el comercio
internacional de productos manufacturados.
B. Desde
sus inicios, el transporte marítimo de mercancías se ha regido por las llamadas
"conferencias", acuerdos entre los transportistas para fijar precios
y regular la capacidad. Estos acuerdos similares a los cárteles se han
beneficiado de exenciones de las leyes antimonopolio en varias jurisdicciones
durante mucho tiempo. La razón reclamada para los beneficios del sistema de
conferencias es que son necesarias para evitar las agresivas guerras de precios
entre los transportistas que se derivarían de la naturaleza de costo fijo de la
industria y la existencia de exceso de capacidad.
C. En 1974
fue aprobado el Código de Conducta de las Conferencias Marítimas, con el apoyo
de la Conferencia de la Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD),
en la búsqueda de la corrección de las prácticas realizadas por las
conferencias que pudieran llegar a ser consideradas como indebidas o desleales,
aunado a la satisfacción de necesidades de corte económico y político. En 2018
dicho Código contaba con 76 Estados partes.
D. Los
objetivos fundamentales de este tratado, son: facilitar la expansión ordenada
del comercio marítimo mundial; promover el desarrollo de servicios marítimos
regulares y eficaces que permitan atender las necesidades de cada tráfico; y
garantizar un equilibrio entre los intereses de los proveedores de los
servicios de transporte marítimo y los intereses de los usuarios de tales
servicios. La UNCTAD promovía que junto con la ratificación de este documento
los países adoptarán las medidas legislativas u otras medidas necesarias para
aplicar dicha convención.
E. A pesar
de sus aparentes buenas intenciones, el Código de Conducta de las Conferencias
Marítimas es básicamente un tratado internacional que autoriza a las compañías
navieras, competidoras entre sí, reunidas en una conferencia a comportarse como
un cartel y a realizar conductas que de ser efectuadas por otras empresas
resultarían sancionadas por la ejecución de prácticas monopolísticas absolutas.
Se consideran especialmente perjudiciales a la competencia y libre concurrencia
las disposiciones establecidas en los artículos 2 -en relación con la
distribución del tráfico marítimo- y 13 -sobre la fijación de tarifas- del
Código analizado.
F. A
diferencia de otros países, Costa Rica aprobó mediante la Ley N°6074 del 22 de
julio de 1977, en todas sus partes, la Convención sobre un Código de Conducta
de las Conferencias Marítimas, sin realizar salvedad alguna, convirtiéndolo así
en un tratado internacional debidamente ratificado con rango superior a la ley
ordinaria. El país tampoco adoptó legislación secundaria que permitiera
favorecer el mayor equilibrio entre las partes contratantes, navieras y
usuarios, que pretendía la convención ratificada.
G. Si bien
la COPROCOM se pronunció desde hace más de dos décadas respecto al perjuicio
sobre la competencia de lo dispuesto en los artículos 2 y 13 del Código, por
corresponder a disposiciones de un tratado internacional, se encontraba
impedida de sancionar y eliminar estas conductas. Adicionalmente, ante una
acción de inconstitucionalidad presentada, la Sala Constitucional mediante
resolución 2004-01922 del 25 de febrero del 2004, se pronunció sobre este tema
y concluyó que las Conferencias Marítimas no contrarían los preceptos tutelados
en el artículo 46 constitucional, norma que prohíbe los monopolios.
H. La
COPROCOM no comparte los argumentos de la Sala Constitucional en la resolución
mencionada. Aunque un Tratado o Convención Internacional debidamente
ratificado, constituya una norma de rango superior a la ley ordinaria, no puede
ir evidentemente en contra de postulados y principios de rango constitucional,
como lo es en este caso, la prohibición expresa de los monopolios y de
cualquier acto, aunque fuere originado en una ley, que amenace o restrinja la
libertad de comercio. De allí que el mismo mandato constitucional hace que
resulte de interés público la acción del Estado encaminada a impedir toda
práctica o tendencia monopolizadora.
I. La
Convención sobre un Código de Conducta de las Conferencias Marítimas permite la
adopción de acuerdos entre competidores para distribuirse el mercado y fijar
las tarifas, de manera que autoriza a las compañías a actuar como si fueran un
monopolio, eliminando la competencia y las opciones de los consumidores,
acuerdos que de ser realizados por otras empresas resultarían sancionables. No
obstante, el alto Tribunal incluso justifica el acuerdo de fijación de tarifas
dado que no pueden ser -según
el Tratado- intempestivas y arbitrarias o sin justificación, no obstante, para
la COPROCOM ningún parámetro justifica la adopción de mecanismos o prácticas
que lleven a comportamientos monopólicos y como tales, contrarios a la norma
constitucional.
J. Por otra
parte, el alto Tribunal estima que el Tratado "es a su vez
otra norma que desarrolla la regla constitucional del numeral 46"; sin embargo, es
consideración de la COPROCOM que, por el contrario, además de no desarrollarla,
abiertamente riñe con aquella, al permitir comportamientos o prácticas propios
de los monopolios.
K. Cabe
destacar que en las últimas décadas varias autoridades de competencia han
pedido la abolición del sistema de conferencias, argumentando que no produjo
los beneficios reclamados. Además, como resultado de la proliferación de otras
formas de cooperación (consorcios y alianzas estratégicas) y de los cambios
normativos que han tenido lugar en muchas jurisdicciones, la relevancia del
sistema de conferencias se ha erosionado. De hecho, en algunas jurisdicciones
el sistema de conferencias se ha visto efectivamente socavado o abolido.
L. La
consulta a varias importantes compañías que prestan los servicios de transporte
marítimo en el país permite concluir que, en la actualidad, la figura de las
Conferencias Marítimas no mantiene aplicación en la práctica, al menos, para
algunas de las más importantes empresas navieras que operan en el país.
M. La
concentración de mercado existente en diversas rutas, junto con la importancia
que el transporte marítimo tiene para el país, permite determinar la necesidad
de dar seguimiento a los cambios en la estructura y al comportamiento de las
empresas que prestan sus servicios en las rutas que trasladan productos desde y
hacia el país, a fin de velar porque los principios de competencia y libre
concurrencia dirijan el actuar de todos los participantes. Para ello, es
preciso que las limitaciones legales de la COPROCOM para actuar en este mercado
sean eliminadas.
IX.
RECOMENDACIÓN
Por todo lo
antes expuesto y considerando que:
1) La
COPROCOM tiene la facultad de revisar y sancionar los actos que puedan ser
calificados como anticompetitivos. A este respecto, no deberían de existir
diferencias ni excepciones entre los distintos agentes económicos que conforman
parte del mercado. Es decir, la aplicación de la Ley de Competencia debería ser
de observancia general.
2) Es un
reto para el país lograr que las prácticas presentes en el Mercado del
Transporte Marítimo Internacional de Carga de Línea Regular puedan ser regidas
por las leyes de competencia, considerando que no han operado cambios formales
para someter a investigación los acuerdos sobre fijación de precios y
distribución del mercado que llevan a cabo las empresas navieras. No obstante,
el sector exportador y otros agentes interesados en que dicha situación cambie,
han externado a otras autoridades de gobierno sobre la necesidad de generar
reformas sobre este tema.
3) La
COPROCOM tiene claro que un sistema de normas de competencia y su efectividad
en la práctica, radica en que éstas deben ser aplicadas a la totalidad de los
agentes económicos que integran los mercados, sin excepciones que puedan
obstaculizar el objetivo legítimo del proceso de competencia y libre
concurrencia.
4) Es
fundamental evitar mediante procedimientos legales y certeros, que operen los
acuerdos de precios y la distribución del mercado en este sector del Transporte
Marítimo Internacional de Carga de Línea Regular, dado que con este tipo de
acuerdos internacionales se generan perjuicios para los usuarios de estos
servicios, mediante el incremento de los costos que deben ser cubiertos para el
transporte de las mercancías y que se verán reflejados en el precio de los
productos que adquieren los consumidores. Lo anterior, en virtud de que el
tratado internacional en estudio aún se mantiene vigente.
5) Del
análisis realizado se obtiene que las razones que justificaron originariamente
la adopción de la "Convención Código Conducta de Conferencias
Marítimas", tendientes a la necesidad de la satisfacción de requerimientos de
corte económico y político dentro del sector del Transporte Marítimo
Internacional de Carga de Línea Regular, están superadas al menos en cuanto a
los acuerdos para la fijación de tarifas y distribución del mercado, por otro
tipo de alianzas comerciales e instrumentos de cooperación que, al menos, no
resultan tan abiertamente lesivos al marco legal de competencia.
SE
RECOMIENDA AL PODER EJECUTIVO
Proceder,
siguiendo la legislación interna y los procedimientos que el Derecho
Internacional Público dispone, con las acciones legales y diplomacias
pertinentes, a los efectos de dejar sin efecto las dos disposiciones
de la "Convención Código Conducta de Conferencias Marítimas", que
concretamente establecen
las estipulaciones relativas a la distribución del mercado y la fijación de
precios, previstas, respectivamente, en las cláusulas 2 y 13 de dicho Convenio.
Notifíquese.