AUTORIDAD REGULADORA
DE LOS SERVICIOS PÚBLICOS
INTENDENCIA DE ENERGÍA
RIE-129-2017 de las 15:03 horas del 18 diciembre de 2017
CUMPLIMIENTO DEL VOTO N° 7998-2016 DE LA SALA CONSTITUCIONAL
ET-070-2017
RESULTANDO:
I. Que el 30 de julio de 1981, mediante la Ley N.° 6588, se establece que
la Refinadora Costarricense de Petróleo (Recope) es la encargada de refinar,
transportar y comercializar a granel el petróleo y sus derivados en el país.
II. Que el 17 de agosto de 1993, mediante la Ley N.° 7356, se establece que
la importación, refinación y distribución al mayoreo de petróleo crudo y sus
derivados para satisfacer la demanda nacional son monopolio del Estado, por
medio de Recope.
III. Que el 11 de noviembre de 2008, mediante resolución RRG-9233-2008,
publicada en el diario oficial La Gaceta N° 227 del 24 de noviembre de 2008, se
estableció el Modelo tarifario ordinario y extraordinario para fijar el
precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de
distribución y al consumidor final.
IV. Que el 21 de agosto de 2015, la Intendencia de Energía (IE) mediante la
resolución RIE-091-2015, publicada en el Alcance N.° 68 a La Gaceta N.° 167 del
27 de agosto de 2015, realizó la fijación ordinaria del margen de operación de
Recope. En dicha resolución se tomó la decisión, entre otras cosas, de excluir
de la tarifa, los gastos que no tuvieran relación con la prestación del
servicio público, entre los que se encontraron algunos derivados de la
convención colectiva vigente en Recope en aquel momento (folios 2527 al 2608
ET-046-2015).
V. Que el 28 de agosto de 2015, Recope inconforme con lo resuelto interpuso
recurso de revocatoria con apelación en subsidio contra la resolución
RIE-091-2015.
VI. Que el 9 de setiembre de 2015, Recope mediante el oficio P-0802-2015,
interpuso una solicitud de suspensión de los efectos del acto (medida cautelar)
contra la resolución RIE-091-2015.
VII. Que el 13 de octubre de 2015, la IE mediante la resolución RIE-101-
2015, resolvió, entre otras cosas, rechazar el recurso de revocatoria
interpuesto por Recope contra la resolución RIE-091-2015, en cuanto al
argumento relacionado con la decisión de excluir de la tarifa, los gastos que
no tenían relación con la prestación del servicio público y estaban
incorporados en la convención colectiva. Asimismo, en dicha resolución la IE
resolvió elevar a conocimiento de la Junta Directiva el recurso subsidiario de
apelación (folios 3277 al 3325 ET-046-2015).
VIII. Que el 15 de octubre de 2015, la Junta Directiva mediante la resolución
RJD-230-2015, publicada en el diario oficial La Gaceta N.° 211 del 30 de
octubre de 2015, estableció la Metodología tarifaria ordinaria y extraordinaria
para fijar el precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos
en planteles de distribución y al consumidor final, modificada por la
resolución RJD-070-2016 publicada en el Alcance N.° 70 de la Gaceta N.° 86 del
5 de mayo de 2016.
IX. Que el 3 de febrero de 2016 la IE, mediante la resolución RIE-009-2016,
publicada en el Alcance Digital N.° 15 a La Gaceta N.° 28 del 10 de febrero de
2016, aprobó entre otras cosas el margen de operación de Recope (K) por
producto por litro para el 2016. En dicha resolución se tomó la decisión, entre
otras cosas, de excluir de la tarifa, los gastos que no tenían relación con la
prestación del servicio público y estaban incorporados en la convención
colectiva (folios 1190 al 1353 ET-126- 2015).
X. Que el 11 de febrero de 2016, Recope mediante oficio GAF-0194-2016,
inconforme con lo resuelto interpuso recurso de revocatoria con apelación en
subsidio contra la resolución RIE-009-2016 (folios 1067 al 1117 ET-126-2015).
XI. Que el 25 de febrero de 2016, la IE mediante la resolución RIE-018-
2016, resolvió, entre otras cosas, rechazar el recurso de revocatoria
interpuesto por Recope contra la resolución RIE-009-2016, en cuanto al
argumento relacionado con la decisión de excluir de la tarifa, los gastos que
no tenían relación con la prestación del servicio público y estaban
incorporados en la convención colectiva. Asimismo, resolvió elevar a
conocimiento de la Junta Directiva el recurso subsidiario de apelación (folios
1456 al 1599 ET-126-2015).
XII. Que el 10 de junio de 2016, la Sala Constitucional mediante el Voto N°
7998-2016 de las 11:50 horas, resolvió […] Se declara con lugar el recurso.
Se anula el contenido de la resolución de fijación ordinaria del margen
de operación de Recope S.A., N° RIE-091-2015 de las 10:41 horas del 21
de agosto de 2015, de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, en lo
que se refiere a la exclusión del cálculo tarifario los gastos asociados
a los beneficios de la Convención Colectiva […]
XIII. Que el 8 de setiembre de 2016, la Junta Directiva mediante las
resoluciones RJD-149-2016, RJD-150-2016 y RJD-151-2016, resolvió posponer el
análisis del argumento relacionado con los costos excluidos tarifariamente por
no tener relación con el servicio público regulado, pero que formaban parte de
la convención colectiva de Recope, incluido dentro de los recursos de apelación
contra las resoluciones RIE-091- 2015 y RIE-009-2016 y el análisis de la
solicitud de suspensión de los efectos de la resolución
RIE-091-2015,respectivamente, hasta tanto se le notifique a la Autoridad
Reguladora la integralidad del Voto N.° 7998- 2016 de las 11:50 horas del 10 de
junio de 2016 de la Sala Constitucional (folios 3581 al 3624 ET-046-2016).
XIV. Que el 3 de marzo de 2017, la IE mediante la resolución RIE-012-2017,
publicada en el Alcance Digital N.° 57 a La Gaceta N.° 52 del 14 de marzo de
2017, aprobó entre otras cosas el margen de operación de Recope, los otros
ingresos prorrateados vigente y la rentabilidad sobre base tarifaria en colones
por litro para cada producto para el 2017 vigente. En dicha resolución se tomó
la decisión, entre otras cosas, de incorporar en la tarifa, los gastos que, a
pesar de no tener relación con la prestación del servicio público, devenían de
la convención colectiva de Recope, basados en el Voto N.° 7998-2016 de la Sala
Constitucional (folios 3196 al 3315 del expediente ET-081-2016).
XV. Que el 9 de marzo de 2017, Recope mediante el oficio GAF-0354-2017,
inconforme con lo dispuesto por la IE, interpuso recurso de revocatoria con
apelación en subsidio en contra de la resolución RIE-012-2017 (folios 3316 al
3334 del expediente ET-081-2016).
XVI. Que el 25 de mayo de 2017, se recibió en la Aresep la notificación de la
resolución 2016007998 por parte de la Sala Constitucional (folios 3671 al 3727
ET-046-2016).
XVII. Que el 26 de mayo de 2017, la IE mediante la resolución RIE-051-2017
resolvió el recurso de revocatoria interpuesto por Recope contra la resolución
RIE-012-2017 y aprobó entre otras cosas el margen de operación de Recope
vigente (ET-081-2016).
XVIII. Que el 31 de mayo de 2017, la IE mediante el oficio 0718-IE-2017,
solicitó a Recope certificar el gasto mensual real contabilizado, desde el 27
de agosto de 2015 hasta el 14 de marzo de 2017, de las partidas indicadas en
dicho oficio (folios 25 al 30 ET-070-2017).
XIX. Que el 2 de junio de 2017, Recope mediante el oficio GAF-0690-2017, da
respuesta al oficio 0718-IE-2017 (folios 31 al 44 ET-070-2017).
XX. Que el 16 de junio de 2017, la Aresep solicitó a la Sala Constitucional
el dimensionamiento de lo dispuesto en la sentencia 7798-2016 del 10 de junio de
2016, con relación a lo dispuesto en la resolución de las 11:29 minutos del 14
de junio de 2016, mediante la cual dio curso a la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por el señor Otto Guevara en contra de la
Convención Colectiva de Recope (expediente 16-7850-0007-CO).
XXI. Que el 26 de julio de 2017, la Sala Constitucional en respuesta a una
gestión de desobediencia presentada por algunos funcionarios de Recope y a la
solicitud de dimensionamiento solicitada por el ente regulador, le notificó a
la Aresep la resolución 2017011411 (folios 69 al 97 ET-070-2017).
XXII. Que el 31 de julio de 2017, la Dirección de Asesoría Jurídica y
Regulatoria mediante el oficio 681-DGAJR-2017 analizó la resolución 2017011411
(folios 65 al 68 ET-070-2017).
XXIII. Que el 7 de setiembre de 2017, Recope mediante el oficio GAF-1012- 2017
remitió una enmienda sobre la información certificada en el oficio GAF
-0690-2017 (folios 45 al 49 ET-070-2017).
XXIV. Que el 26 de setiembre de 2017, la IE mediante el oficio 1437-IE-2017 se
le solicitó a Recope sobre los costos de la Convención Colectiva, […] certificar
el gasto mensual real devengado, con la especificación del mes en que se
contabilizó, desde el 27 de agosto de 2015 hasta el 14 de marzo de 2017
[…] (folios 50 al 53 ET-070-2017).
XXV. Que el 27 de setiembre de 2017, Recope mediante el oficio GAF-1073- 2017
remitió la información solicitada mediante el oficio 1437-IE-2017 (folios 54 al
59 y 64 ET-070-2017).
XXVI. Que el 4 de octubre de 2017, el Intendente de Energía mediante el oficio
1514-IE-2017 instruyó desarrollar las gestiones necesarias con el fin de
realizar el cálculo correspondiente de manera independiente para ser devuelto
en un único mes, considerando los datos de enero y febrero 2018 (folios 60 al
63 ET-070-2017).
XXVII. Que el 25 de octubre de 2017, la IE mediante el oficio el 1673-IE-2017,
remitió el informe solicitado mediante el oficio 1514-IE-2017 (folios 3 al 24
ET-070-2017).
XXVIII. Que el 25 de octubre de 2017, el Intendente de Energía mediante el oficio
1674-IE-2017 solicitó la apertura del expediente y la respectiva convocatoria a
consulta pública (folios 1 al 2 ET-070-2017).
XIX. Que el 6 de noviembre de 2017, en los diarios nacionales: La Teja, La
Extra y La Gaceta N° 209, se publicó la invitación a los ciudadanos para
presentar sus posiciones, otorgando plazo hasta el 5 de diciembre de 2017
(folios del 114 al 115 y 117 al 118).
XXX. Que el 5 de diciembre de 2017, se realizó la audiencia pública de forma
presencial en el Auditorio de la Autoridad Reguladora de los Servicios
Públicos, ubicado en Guachipelín de Escazú, San José, Oficentro Multipark,
edificio Turrubares, y por medio de sistema de videoconferencia en los
Tribunales de Justicia de los centros de: Limón, Heredia, Ciudad Quesada,
Liberia, Puntarenas, Pérez Zeledón y Cartago, esto de conformidad con el Acta
N.° 74-2017 y el informe de oposiciones y coadyuvancias oficio
4358-DGAU-2017/36084 del 12 de diciembre de 2017, según el cual se presentaron
2 oposiciones. Por lo que la fecha para resolver la petición tarifaria vence el
4 de enero de 2018. (corre agregado al expediente).
XXXI. Que el 18 de diciembre de 2017, mediante el informe técnico 2022-IE-
2017, el presente estudio tarifario fue analizado por la IE. En dicho informe,
se recomendó posponer el dictado de la resolución final del estudio tarifario
hasta que dicha Sala se pronuncie respecto a la Acción de Inconstitucionalidad
interpuesta por el señor Otto Guevara Guth, en contra de la convención colectiva
de Recope (corre agregado en autos).
CONSIDERANDO:
I. Que del oficio 2022-IE-2017, citado y que sirve de base para la presente
resolución, conviene extraer lo siguiente:
[…]
II. ANÁLISIS DEL ASUNTO
1. Análisis Jurídico
a. Sobre la resolución 2016007998 de la Sala Constitucional Mediante el Voto
07998-2016 de las 11:50 horas del 10 de junio de 2016, la Sala
Constitucional resolvió lo siguiente:
[…] Se declara con lugar el recurso. Se anula el contenido de la
resolución de fijación ordinaria del margen de operación de Recope S.A., N°
RIE-091- 2015 de las 10:41 horas del 21 de agosto de 2015, de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos, en lo que se refiere a la exclusión del
cálculo tarifario los gastos asociados a los beneficios de la Convención Colectiva
[…].
Como se desprende de lo anterior, la Autoridad Reguladora quedó
compelida, a partir de la firmeza de dicha resolución, a su cumplimiento, es
decir, a reconocer vía tarifaria, los gastos que, a pesar de no tener relación
con la prestación del servicio público, devenían de la convención colectiva de
Recope y que la Aresep en su momento había excluido según la resolución
RIE-091- 2015.
El 3 de marzo de 2017, mediante la resolución RIE-012-2017, la IE, fijó
entre otras cosas el margen de operación de Recope para el 2017 y basados en lo
dispuesto en el Voto 07998-2016, se procedió a incorporar para el 2017, los
gastos que a pesar de que no tenían relación con la prestación del servicio
público, estaban incorporados en la convención colectiva.
El 25 de mayo de 2017, se recibió en la Aresep la notificación de la
integralidad de la resolución 2016007998 de la Sala Constitucional y el 16 de
junio de 2017, la Aresep solicitó a la Sala Constitucional el dimensionamiento
de lo dispuesto en la sentencia 7798-2016 del 10 de junio de 2016, con relación
a lo dispuesto en la resolución de las 11:29 minutos del 14 de junio de 2016,
mediante la cual dio curso a la acción de inconstitucionalidad interpuesta por
el señor Otto Guevara en contra de la Convención Colectiva de Recope
(expediente 16- 7580-0007-CO).
La solicitud de dimensionamiento realizada por la Aresep, fue atendida
por la Sala Constitucional mediante la resolución 2017-11411 de las 9:15 horas
del 21 de julio de 2017, en los siguientes términos:
[…] De manera que la autoridad recurrida debería abstenerse, únicamente,
de dictar la resolución final en el que se discutiría la aplicación de las
normas impugnadas hasta tanto no se resuelva la acción […]. (La negrita
no es del original)
El 31 de julio de 2017, la Dirección de Asesoría Jurídica y Regulatoria
(DGAJR) mediante oficio 681-DGAJR-2017 analizó la resolución 2017-11411 y
concluyó que […] la Autoridad Reguladora se encuentra impedida de dictar,
únicamente, el acto final dentro de los procedimientos tarifarios en los cuales
deban aplicarse las normas cuestionadas en la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por Otto Guevara […].
Como consecuencia de lo anterior, mediante el oficio 1514-IE-2017,
citado, el Intendente de Energía procedió a instruir a los procesos de tarifas
de hidrocarburos, información y mercados y asesoría jurídica, de dicha
intendencia, para coordinar […] las gestiones necesarias con el fin de realizar
el cálculo correspondiente de manera independiente para ser devuelto en un
único mes, considerando los datos de enero y febrero 2018 […]. Como se puede
observar, en virtud de lo resuelto por la Sala Constitucional, lo dispuesto en
el oficio 681-DGAJR-2017, citado, y lo instruido mediante el oficio
1514-IE-2017, lo procedente es promover un estudio tarifario ordinario de
oficio para ajustar las tarifas vigentes, aún sin que medie la aplicación de la
metodología vigente.
No obstante, lo anterior, se advierte que, tal y como se indicó en el
oficio 681- DGAJR-2017, la Aresep se encuentra impedida de dictar, el acto
final dentro de los procedimientos tarifarios en los cuales deban aplicarse las
normas cuestionadas en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por el
Diputado Otto Guevara.
b. Sobre el modelo tarifario vigente
El 11 de noviembre de 2008, mediante la resolución RRG-9233-2008,
publicada en el diario oficial La Gaceta N° 227 del 24 de noviembre de 2008, se
estableció el Modelo tarifario ordinario y extraordinario para fijar el precio
de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de distribución
y al consumidor final.
Este modelo tarifario estuvo vigente hasta el 15 de octubre de 2015, el
cual mediante la resolución RJD-230-2015, publicada en el diario oficial La
Gaceta N.° 211 del 30 de octubre de 2015,
se estableció la Metodología tarifaria ordinaria y extraordinaria para fijar el
precio de los combustibles derivados de los hidrocarburos en planteles de
distribución y al consumidor final, modificada por la resolución RJD-070-2016
publicada en el Alcance N.° 70 de la Gaceta N.° 86 del 5 de mayo de 2016
vigente actualmente.
2. Análisis Técnico
a. Sobre el monto de los costos no reconocidos en el margen de operación
fijado mediante la RIE-091-2015
Los costos no incorporados en el margen de operación fijado a Recope por
no estar asociados a la prestación del servicio público regulado y que se
encontraban incluidos como cargos de la convención colectiva, de conformidad
con lo dispuesto en la resolución RIE-091-2015 son:
Fuente: Intendencia de Energía
La resolución RIE-091-2015, fue publicada en el Alcance N.° 68 a La
Gaceta N.° 167 del 27 de agosto de 2015, por lo que adquirió eficacia a partir
del 28 de agosto de 2015, el efecto de los costos excluidos listados en el
Cuadro N.° 1, fueron continuados en lo resuelto en la resolución RIE-009-2016,
la cual estuvo vigente hasta el 14 de marzo de 2017 que tuvo eficacia la
resolución RIE-012-2017.
En consecuencia, de conformidad con lo dispuesto por la Sala
Constitucional deberá reintegrársele a Recope por los conceptos descritos en el
Cuadro N.° 1 los montos efectivamente erogados desde el 28 de agosto de 2015
hasta el 14 de marzo de 2017. Para poder realizar la cuantificación anterior,
mediante oficio 0718-IE-2017, la IE le solicitó a Recope certificar el gasto
mensual real contabilizado, durante el período indicado, de las partidas
mencionadas.
El 2 de junio de 2017, mediante oficio GAF-0690-2017, Recope da
respuesta al oficio 0718-IE-2017.
El 7 de setiembre de 2017, Recope mediante el oficio GAF-1012-2017 remitió
una enmienda sobre la información certificada en el oficio GAF-0690-2017, del
análisis de la misma se desprende que no hay claridad en los datos aportados,
por lo que el 26 de setiembre de 2017, la Intendencia de Energía mediante el
oficio 1437-IE- 2017 solicitó […] certificar el gasto mensual real devengado,
con la especificación del mes en que se contabilizó, desde el 27 de agosto de
2015 hasta el 14 de marzo de 2017 […].
El 27 de setiembre de 2017, Recope mediante el oficio GAF-1073-2017
remitió la información solicitada mediante el oficio 1437-IE-2017 e indicó en
su página 6:
[…] La presente certificación deja sin efecto la remitida por el
suscrito mediante oficio GAF-0690-2017 […].
b. Sobre los costos indicados en el oficio GAF-1073-2017
Consta en los antecedentes que toda la información necesaria para el
análisis solicitado le fue requerida a Recope desde el 31 de mayo de 2017
mediante el oficio 0718-IE-2017 señalándole:
[…] certificar el gasto mensual real contabilizado, desde el 27 de
agosto de 2015 hasta el 14 de marzo de 2017, de las partidas que se indican a
continuación:
Nombre de la cuenta
Permisos Cooperativos artículo 48 de la Convención Colectiva de
Trabajadores de Recope –CCTOdontología,
Psicología, Trabajo Social, Ginecología Artículos 85 y 86 CCT
Entrenamiento de personal artículo 103 CCT
Cuido de niños artículo 110 bis CCT
Fondo de ahorro artículo 137 CCT
Gastos Administrativos 75% fondo de ahorro artículo 137 CCT
Póliza Colectiva de vida del artículo 143 CCT (Seguros Personales Colectiva
de Vida)
Servicio de Restaurantes (servicio soda) artículo 152 CCT
Convivio fin de año artículo 107 CCT (Útiles y Materiales Para
Recepciones)
La información requerida debe ser enviada impresa y digital en archivo
Excel, en formato editable y con las fórmulas que correspondan. […]
Por medio del oficio GAF-1073-2017, el 27 de setiembre de 2017 Recope
remite la información certificada, no obstante reporta los montos completos
para agosto 2015 y marzo del 2017, en consecuencia, siendo que la resolución RIE-091-2015,fue
publicada en el Alcance N.° 68 a La Gaceta N.° 167 del 27 de agosto de 2015,
por lo que adquirió eficacia a partir del 28 de agosto de 2015, el efecto de
los costos excluidos listados en el Cuadro N.° 1, fueron continuados en lo
resuelto en la resolución RIE-009-2016, la cual estuvo vigente hasta el 14 de
marzo de 2017 que tuvo eficacia la resolución RIE-012-2017, se ajustará en este
cálculo el monto reportado para para dichos meses en la proporción diaria
correspondiente, como si todos los días durante ese mes se erogara el mismo
costo (del 28 al 31 de agosto de 2015 y del 1 al 14 de marzo de 2017).
Sobre el convivio de fin de año señalan en el oficio de marras:
[…] Respecto al artículo No. 107 que se refiere a Convivio de Fin de
Año, la empresa no ha realizado ninguna erogación por ese concepto, además, a
partir del 8 de julio 2017 este artículo fue derogado de la Convención
Colectiva. […]
En razón de lo anterior, de conformidad con la información suministrada
por Recope, en resumen, los costos realmente erogados asociados a cada concepto
desde el 28 de agosto de 2015 hasta el 14 de marzo de 2017, ambos inclusive, se
muestran en el siguiente cuadro:
c. Ventas estimadas
Las ventas por producto, estimadas para febrero de 2018 se tomaron de la
solicitud tarifaria de carácter extraordinario presentada por Recope en
diciembre de 2017 (ET-076-2017). El Proceso de Información y Mercados de la IE,
hizo una evaluación de dicha estimación y como resultado, se concluyó que la
metodología utilizada por Recope arroja resultados más precisos que los
obtenidos directamente de la aplicación del FORECAST PRO, debido a que los
ajustes realizados por la empresa minimizan la diferencia entre ventas reales y
estimadas.
De esta forma, de la información suministrada por Recope se extrae lo
correspondiente a febrero de 2018 y se presenta en el cuadro siguiente:
d. Impacto en las tarifas
Para dar cumplimiento a lo instruido mediante el oficio 1514-IE-2017 se
procede a distribuir equitativamente el monto erogado por los gastos no
incorporados en el margen de operación fijado a Recope por no estar asociados a
la prestación del servicio público regulado y que se encontraban incluidos como
cargos de la convención colectiva, por el tiempo que dichos costos no estuvieron
incorporados en las tarifas, de conformidad con lo dispuesto en la resolución
RIE-091-2015, que de conformidad con el oficio GAF-1073-2017, ascienden a¢7 511
631 651,37. Entre las ventas estimadas de febrero 2018, eliminando los
productos consumidos por la flota pesquera nacional no deportiva, ya que de
conformidad con la aplicación de la Ley N.° 9134 de Interpretación Auténtica
del artículo 45 de la Ley 7384, creación del Instituto Costarricense de Pesca y
Acuicultura, y sus reformas, de 16 de marzo de 1994 y del artículo 123 de la
Ley de Pesca y Acuicultura N.° 8436 y sus reformas de 1 de marzo de 2005 estos
productos solamente incorporan en sus tarifas los costos establecidos en dicha
Ley.
El cálculo correspondiente se muestra a
continuación:
[…]
IV. CONCLUSIONES
1. Con base en el Voto N° 7998-2016 de la Sala Constitucional de las
11:50 horas, en el cual se resolvió […] Se anula el contenido de la resolución
de fijación ordinaria del margen de operación de Recope S.A., N° RIE-091-2015
de las 10:41 horas del 21 de agosto de 2015, de la Autoridad Reguladora de los
Servicios Públicos, en lo que se refiere a la exclusión del cálculo tarifario
los gastos asociados a los beneficios de la Convención Colectiva. […], se
procede a calcular el costo real erogado de los beneficios excluidos en la
RIE-091-2015, a fin de reintegrárselos a Recope vía tarifa.
2. Lo procedente es adicionar a los precios plantel que habrán de
fijarse en febrero 2018 a todos los productos excepto los consumidos por la
flota pesquera nacional no deportiva ¢27,80 por litro producto del cumplimiento
con lo establecido en el Voto N.° 7998-2016 de la Sala Constitucional.
3. La Autoridad Reguladora se encuentra impedida de dictar, únicamente,
el acto final dentro de los procedimientos tarifarios en los cuales deban
aplicarse las normas cuestionadas en la acción de inconstitucionalidad
interpuesta por Otto Guevara, tramitada bajo el expediente 16-7580-0007-CO. Lo
anterior al amparo de lo dispuesto por la Sala Constitucional en la resolución
de las 11:29 minutos del 14 de junio de 2016 y la resolución 2017- 11411 de las
9:15 horas del 21 de julio de 2017.
[…]
II. Que en cuanto a la audiencia pública, del oficio 2022-IE-2017 citado,
conviene extraer lo siguiente:
1. Leonel Fonseca Cubillo (folios 121 al 127), sus argumentos
son:
a. Solicita que se explique por qué si el fallo constitucional es del 10
de junio de 2016, es hasta 17 meses después que se conoce de su cumplimiento.
b. Se viola el principio de legalidad plasmado en los artículos 11 y 62 de
la Constitución Política y 11 y 6 de la LGAP, 54 de Código de Trabajo.
2. Cámara de Industrias de Costa Rica, representada por el señor
Enrique Egloff (folios 128 al 146), su únio argumento es:
Se oponen a que se reintegre a Recope en un solo mes, los costos
excluidos que ordena el voto 7998-2016, ya que se distorsionarían los precios
de los combustibles y sugiere que se aplique el ajuste durante todo el 2018.
En respuesta a las oposiciones planteadas se les indica lo siguiente:
1. Leonel Fonseca Cubillo:
a. Si bien el fallo constitucional es del 10 de junio de 2016, es hasta
el 25 de mayo de 2017 que se recibió en la Aresep la notificación de la
resolución 2016007998 por parte de la Sala Constitucional e inmediatamente se
emprendieron todas las acciones enunciadas en los antecedentes, con el fin de
dar cumplimiento a lo ordenado por dicho órgano, razón por la cual no se
evidencia ninguna dilación en este proceso.
b. Señala el señor Fonseca Cubillo que existe por parte de la Aresep una
clara violación al principio de legalidad el cual se establece en el artículo
11 de la Constitución Política y el artículo 11 de la Ley General de la
Administración Pública (LGAP) al eliminar gastos de las convenciones colectivas
de las tarifas de Recope, por ello solicita se analicen las consecuencias y
responsabilidades directas e indirectas de la Institución y los funcionarios,
tal como lo dispone la LGAP.
La IE ha señalado reiteradamente en distintos oficios relacionados con
la exclusión de costos de la convención colectiva de Recope (ver 1614-IE- 2015,
0897-IE-2016, 1696-IE-2017, 0737-IE-2017) que mediante la resolución
RRG-3223-2003, publicada en La Gaceta N°211 del 3 de noviembre del 2003, la
Aresep, entre otros rubros, no reconoció dentro de la tarifa, gastos derivados de
la convención colectiva de la Junta de Administración Portuaria y de Desarrollo
Económico de la Vertiente Atlántica (Japdeva) y se otorgó un ajuste tarifario
inferior al solicitado por Japdeva. A esta gestión se le asignó el número de
expediente ET-100- 2003.
Mediante las resoluciones RRG-4058-2004 del 2 de noviembre de 2004 y
RJD-160-2004 del 14 de diciembre de 2004, la Autoridad Reguladora resolvió
rechazar por el fondo los recursos de revocatoria con apelación en subsidio
interpuestos por Japdeva contra la resolución RRG 3223- 2003, agotando así la
vía administrativa.
Posteriormente, el 25 de abril de 2006, Japdeva, presentó en contra de
Aresep un proceso ordinario contencioso administrativo, el cual se tramitó ante
el Juzgado Contencioso bajo el número de expediente judicial 06- 410-163-CA.
Japdeva alegaba entre otras cosas que la Aresep, mediante la resolución
recurrida, entró a analizar elementos que no son de su competencia, como los
gastos derivados de la convención colectiva, entre otros. Según indicó en su
momento:
✓ La Aresep emitió
criterios sobre la legalidad y aplicación de la convención colectiva, que
corresponden por su orden al Ministerio de Trabajo y a la Secretaría Técnica de
la Autoridad Presupuestaria, mismas que, al no objetar lo negociado, dan plena
validez a la negociación y al contenido de la misma;
✓ El derecho a la
negociación de la convención colectiva está establecido no solo en el Código de
Trabajo o en los Tratados Internacionales de los cuales Costa Rica es parte por
haberlos suscrito, tales como los tratados que se mantienen con la Organización
Internacional del Trabajo (OIT) sino que además están reguladas en la propia
Constitución Política;
✓ La Convención
Colectiva es Ley Profesional entre las partes y cuenta con respaldo constitucional;
✓ La Aresep provocó un
total caos al interno de Japdeva por no contar con fondos para hacerle frente a
las erogaciones que importa la convención colectiva que es ley profesional
entre las partes.
El 24 de junio de 2010, la Aresep se refirió a los hechos de la demanda,
indicando lo siguiente: […] La Ley N°7593 faculta a la Autoridad Reguladora de
los Servicios Públicos a excluir gastos que violen el principio de servicio al
costo que no tengan relación directa con la prestación del servicio. A tal
efecto, uno de los criterios que debe considerar para la fijación de precios,
tarifas o tasas es el de eficiencia económica (artículo 31). Específicamente y
de modo taxativo, el artículo 32 en sus incisos b) y c) señala que no se
aceptarán como costos de las empresas reguladas “las erogaciones innecesarias o
ajenas a la prestación del servicio público” y “las contribuciones, los gastos,
las inversiones y deudas incurridas por actividades ajenas a la administración,
la operación o el mantenimiento de la actividad regulada”. […] El hecho de que
no se hubiera validado tarifariamente todo el costo de la convención colectiva
como lo pretendía JAPDEVA, no era óbice para que se afirmara que al Autoridad
Reguladora estaba invadiendo competencias que no le correspondían como era la
anulación de las normas convencionales. Las normas convencionales cuyo costo no
fue admitido seguían siendo jurídicamente válidas para las partes que
suscribieron la convención, pero no podían ser incorporadas en el cálculo de
las tarifas de JAPDEVA porque ello supondría, por parte de la Autoridad
Reguladora, ir en contra del principio de servicio al costo […].
El 22 de octubre de 2012, el Juzgado Contencioso Administrativo y Civil
de Hacienda del II Circuito Judicial de San José, mediante la resolución
2510-2012, resolvió declarar sin lugar en todos los extremos la demanda
interpuesta por Japdeva contra la Aresep.
Finalmente, mediante la resolución N°94-2013-I de las 13 horas del 28 de
agosto de 2013, el Tribunal Contencioso Administrativo Sección Primera del
Segundo Circuito Judicial de San José, Anexo A, conoció y rechazó el recurso de
apelación formulado por Japdeva contra la sentencia N° 2510- 2012, citada.
En este contexto, la procedencia de excluir de un ajuste tarifario de
servicios públicos regulados, los gastos de una convención colectiva, fue
ampliamente discutida tanto en sede administrativa como en sede judicial, de
manera que haciendo alusión a lo transcrito, se podía concluir lo siguiente:
✓ La naturaleza
jurídica de las convenciones colectivas es de tener fuerza de ley solo entre el
patrono o Administración Pública y el sindicato de trabajadores o los
trabajadores directamente. No tiene aplicación fuera de las partes
contratantes.
✓ La convención
colectiva no es una ley formal, aprobada por la Asamblea Legislativa, por ello
no puede prevalecer sobre una Ley formal y de orden público. En ese sentido la
Ley 7593 prevalece sobre una convención colectiva, esto significa que ARESEP
tiene la potestad de no aplicar los gastos derivados de una convención
colectiva.
✓ La Aresep no es
parte de la convención colectiva, ni tiene la obligación de aplicar su Ley 7593
sobre normas de inferior rango como lo es la convención colectiva. Una
convención colectiva no puede dispensar o excepcionar leyes, reglamentos o
directrices gubernamentales vigentes, ni modificar o derogar leyes que otorgan
o regulan competencias de los entes públicos
✓ Una convención
colectiva no puede contravenir los objetivos institucionales del prestador del
servicio público.
✓ Los intereses
públicos prevalecen sobre intereses particulares. En ese sentido, es claro que
las convenciones colectivas tienen un origen constitucional en el artículo 62
de nuestra Carta Magna. Sin embargo, las potestades de la Aresep, dadas por su Ley
7593, tienen también origen constitucional en el artículo 46 de la Constitución
Política al regular el derecho de los consumidores o usuarios de servicios
públicos o privados, a la protección de su salud, ambiente, seguridad e
intereses económicos, así como disfrutar de servicios adecuados, equitativos y
competitivos. Esto significa que los derechos constitucionales de los usuarios
y consumidores prevalecen sobre los derechos de los trabajadores amparados a
una convención colectiva.
✓ La Autoridad Reguladora
en el ejercicio de sus competencias, en ningún momento deroga las disposiciones
contenidas en la Convención Colectiva, pues carece de competencia para tales
efectos. El cuestionamiento de dichos rubros para efectos tarifarios,
constituye un análisis tarifario y no presupuestario por parte de la Autoridad
Reguladora, al desaplicar costos que resultan incompatibles con el principio de
servicio al costo y de equilibrio financiero.
✓ Si bien es claro que
los salarios de los trabajadores que se relacionan con la prestación del
servicio público forman parte de los costos que deben ser considerados en la
fijación tarifaria, la no inclusión de algunos gastos derivados de la
convención colectiva no obedece al cuestionamiento de los salarios, sino a que
se trata de erogaciones ajenas a la prestación del servicio.
En función de lo anterior, la decisión de excluir de la tarifa los
gastos que no tengan relación con la prestación del servicio público, a pesar de
que se derivan de una convención colectiva, no fue en su momento, una decisión
aislada, sino que se trató de una posición institucional que había sido
sostenida tanto en sede administrativa como en sede judicial, la cual fue
finalmente avalada por el Tribunal Contencioso Administrativo.
En ese sentido, la IE procedió en la resolución RIE-091-2015 del 21 de
agosto de 2015, a excluir de la tarifa todos aquellos gastos, que no se
encontraban debidamente justificados y que no tenían relación con la prestación
del servicio regulado, a pesar de estar incluidos en la convención colectiva de
Recope. Dicho ajuste tarifario fue tramitado bajo el expediente administrativo
ET-046-2015.
Conforme se analizó, esta Intendencia consideró que la Aresep tenía
competencia para no incluir dentro del cálculo tarifario los gastos
desproporcionados o que sean ajenos al servicio público que se presta, dentro
de las potestades otorgadas por la Ley 7593.
Cabe destacar que la Sala Constitucional en el Voto 07998-2016 en su
considerando IV (folios 3692 -3693 ET-046-2015) señala:
[…] IV.- Hechos no probados. No se estiman demostrados los
siguientes hechos de relevancia para esta resolución:
a) Que Recope haya aportado a la ARESEP estudios técnicos, económicos y
financieros que demuestren que los gastos derivados de la convención colectiva
excluidos, son gastos necesarios para la administración, operación y
mantenimiento del servicio público, y que cumplan con el principio de servicio
al costo. […].
No obstante, lo anterior, la Sala Constitucional no compartió la
posición institucional de la Aresep y mediante el citado voto resolvió lo
siguiente:
[…] Se declara con lugar el recurso. Se anula el contenido de la
resolución de fijación ordinaria del margen de operación de Recope S.A., N°
RIE-091- 2015 de las 10:41 horas del 21 de agosto de 2015, de la Autoridad
Reguladora de los Servicios Públicos, en lo que se refiere a la exclusión del
cálculo tarifario los gastos asociados a los beneficios de la Convención
Colectiva […].
Así las cosas, la Autoridad Reguladora quedó compelida, a partir de la
firmeza de dicha resolución, a su cumplimiento, es decir, a reconocer vía
tarifaria, los gastos que, a pesar de no tener relación con la prestación del
servicio público, devenían de la convención colectiva de Recope y que la Aresep
en su momento había excluido según la resolución RIE-091-2015. Ahora bien, en
el oficio 1673-IE-2017 del 25 de octubre de 2017, -visible a folios 03 a 20 del
expediente de marras-, de forma concisa se citan todas las actuaciones que la
IE ha realizado una vez que emitió la resolución RIE-091-2015.
Del citado oficio se desprende, entre otras cosas, que a partir del 3 de
marzo de 2017, mediante la resolución RIE-012-2017, la IE, fijó entre otras
cosas el margen de operación de Recope para el 2017 y basados en lo dispuesto
en el Voto 07998-2016 se procedió a incorporar los gastos que a pesar de que no
tenían relación con la prestación del servicio público, estaban incorporados en
la convención colectiva.
Seguidamente, el 25 de mayo de 2017, se recibió en la Aresep la
notificación de la integralidad de la resolución 2016007998 de la Sala
Constitucional y el 31 de mayo de 2017, mediante el oficio 483-DGAJR- 2017, la
Dirección General de Asesoría Jurídica y Regulatoria, remitió a la IE, copia de
la integridad del voto N°2016007998, citado.
El 31 de mayo de 2017, la IE mediante el oficio 0718-IE-2017 solicitó a
Recope certificar el gasto mensual real contabilizado de los costos de la
convención colectiva no reconocidos mediante la resolución RIE-091- 2015,
durante el periodo del 27 agosto de 2015 hasta el 14 de marzo de 2017. Recope
brindó respuesta al oficio 0718-IE-2017, el 2 junio de 2017 mediante el oficio
GAF-0690-2017.
El 16 de junio de 2017, la Aresep solicitó a la Sala Constitucional el
dimensionamiento de lo dispuesto en la sentencia 7798-2016 del 10 de junio de
2016, con relación a lo dispuesto en la resolución de las 11:29 minutos del 14
de junio de 2016, mediante la cual dio curso a la acción de
inconstitucionalidad interpuesta por el señor Otto Guevara en contra de la
Convención Colectiva de Recope (expediente 16-7580-0007-CO).
La solicitud de dimensionamiento realizada por la Aresep, fue atendida
por la Sala Constitucional mediante la resolución 2017-11411 de las 9:15 horas
del 21 de julio de 2017, en los siguientes términos:
[…] De manera que la autoridad recurrida debería abstenerse, únicamente,
de dictar la resolución final en el que se discutiría la aplicación de las
normas impugnadas hasta tanto no se resuelva la acción […].
A su vez, mediante la resolución 2017-11411, la Sala Constitucional
declaró sin lugar la gestión de desobediencia presentada por algunos
funcionarios de Recope, en la que alegaban el no cumplimiento por parte de la
Aresep del Voto 07998-2016 de las 11:50 horas del 10 de junio de 2016,
señalando lo siguiente:
[…] este Tribunal estima que no llevan razón los recurrentes, toda vez
que no se verifica que los interesados hayan sido impuestos de la parte
dispositiva de la sentencia, pues según consta en el acta de notificación…se le
notificó únicamente la sentencia citada el día 25 de mayo de 2017, y allí se
ordenó anular el contenido de la resolución de fijación tarifaria ordinaria del
margen de operación de Recope S.A. No. RIE-091- 2015…En virtud de ello, una vez
notificada la Aresep, el texto íntegro de la sentencia No. 7998-2016, la
Intendencia de Energía, solicitó a Recope…certificar el gasto mensual real
contabilizado...dicha gestión fue con la finalidad de contar con el insumo
necesario, para realizar el cálculo relacionado con los beneficios contemplados
en la convención colectiva, que habían sido excluidos…en criterio de la Sala,
la gestión de desobediencia…resulta prematura, dado que en setiembre de 2016,
la autoridad recurrida no había sido notificada de la parte dispositiva, ni de
los considerandos de la sentencia, y, una vez que tuvo conocimiento de manera
integral de la misma, procedió a realizar los actos correspondientes para su
cumplimiento[…]
El 31 de julio de 2017, la DGAJR mediante oficio 681-DGAJR-2017 analizó
la resolución 2017-11411 y concluyó que […] la Autoridad Reguladora se
encuentra impedida de dictar, únicamente, el acto final dentro de los
procedimientos tarifarios en los cuales deban aplicarse las normas cuestionadas
en la acción de inconstitucionalidad interpuesta por Otto Guevara […].
Subsecuentemente, el 7 de setiembre de 2017 mediante el oficio GAF-
1012-2017, Recope remitió una enmienda sobre la información certificada en el
oficio GAF-0690-2017, ya citado. El 26 de setiembre de 2017, mediante el oficio
1437-IE-2017 la IE, siendo que la enmienda realizada no fue clara, solicitó a
Recope certificar el gasto mensual real devengado del 27 agosto de 2015 hasta
el 14 de marzo de 2017, por lo que el 27 de setiembre de 2017, Recope mediante
el oficio GAF-1073-2017, remitió la información solicitada mediante el oficio
1437-IE-2017.
Así las cosas, el 25 de octubre de 2017 mediante el oficio 1514-IE-2017-
visible a folios 01 al 02-, el Intendente de Energía procedió a instruir a los
procesos de tarifas de hidrocarburos, información y mercados y asesoría
jurídica, de dicha intendencia, para coordinar […] las gestiones necesarias con
el fin de realizar el cálculo correspondiente de manera independientepara ser
devuelto en un único mes, considerando los datos de enero y febrero 2018 […].
Como puede observarse, en virtud de lo resuelto por la Sala
Constitucional, lo dispuesto en el oficio 681-DGAJR-2017, citado, y lo
instruido mediante el oficio 1514-IE-2017, se tiene evidenciado que la Aresep
ha actuado de forma consecuente en aras de cumplir con lo dispuesto en el Voto
07998- 2016 de las 11:50 horas del 10 de junio de 2016 de la Sala
Constitucional, siendo con este ajuste tarifario el medio para reconocer los
beneficios de la convención colectiva de Recope, en el periodo comprendido del
27 de agosto de 2015 al 14 de marzo de 2017.
Ahora bien, en cuanto al análisis de las consecuencias y
responsabilidades directas e indirectas de la Institución y los funcionarios,
se le indica al oponente que de conformidad con los artículos 17 y 19
Reglamento Interno de Organización y Funciones de la Autoridad Reguladora de
los Servicios Públicos y su Órgano Desconcentrado (RIOF), esta Intendencia no
tiene competencia para realizar dicho análisis.
2. Cámara de Industrias de Costa Rica:
Si bien la Sala Constitucional omite indicar en su resolución el plazo
en que se reintegre a Recope los costos excluidos en la RIE-091-2015 que ordena
el voto 7998-2016, la Intendencia considera que reintegrar los montos señalados
en un único mes constituye la propuesta que menos distorsionarían los precios
de los combustibles y genera que la orden de la Sala Constitucional sea acatada
en el menor plazo posible.
Caso contrario si se aplica el ajuste durante todo el 2018, aunque el
impacto económico mensual se diluye por el plazo más amplio, se ajustarían por
este evento las tarifas de los 12 meses, lo que podría generar inconformidades
en los consumidores de combustibles una dilación innecesaria en el cumplimiento
de la resolución de la Sala Constitucional, situación que algunos funcionarios
de Recope han alegado ante los tribunales, exposición que se considera
innecesaria.
Además, de que se debe tener en consideración que los ajustes
extraordinarios mensuales utilizan estimaciones de ventas que se van
actualizando conforme va transcurriendo el año, los que eventualmente podría
variar el resultado del ajuste.
III. Que de conformidad con lo señalado en los resultandos y considerandos
precedentes y en el mérito de los autos, lo procedente es posponer el dictado
de la resolución final del presente estudio tarifario; tal y como se dispone.
POR TANTO
EL INTENDENTE DE ENERGÍA
RESUELVE:
Posponer el dictado de la resolución final del estudio tarifario, por medio
de la cual se adicionaría ¢27,80 por litro a los precios plantel que habrían de
fijarse en febrero 2018, a todos los productos excepto los consumidos por la
flota pesquera nacional no deportiva, producto del cumplimiento con lo
establecido en el Voto N.° 7998-2016 de la Sala Constitucional; hasta que dicha
Sala se pronuncie respecto a la Acción de Inconstitucionalidad interpuesta por
el señor Otto Guevara Guth, en contra de la convención colectiva de Recope,
advirtiéndose que una vez que esto suceda deberán actualizarse en lo que
corresponda los cálculos consignados en el oficio 2022-IE-2017.
En cumplimiento de lo que ordenan los artículos 245 y 345 de la Ley
General de la Administración Pública (LGAP) se informa que contra esta
resolución pueden interponerse los recursos ordinarios de revocatoria y de
apelación y el extraordinario de revisión. El de revocatoria podrá interponerse
ante el Intendente de Energía, a quien corresponde resolverlo y los de
apelación y de revisión podrán interponerse ante la Junta Directiva, a la que
corresponde resolverlos.
De conformidad con el artículo 346 de la LGPA., los recursos de
revocatoria y de apelación deberán interponerse en el plazo de tres días
hábiles contado a partir del día hábil siguiente al de la notificación y, el
extraordinario de revisión, dentro de los plazos señalados en el artículo 354
de dicha ley.
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