BANCO HIPOTECARIO DE LA VIVIENDA

            La Junta Directiva del Banco Hipotecario de la Vivienda en su sesión 04-2012, artículo 16º, del 23 de enero del año en curso, tomó el acuerdo Nº 15 que indica lo siguiente:

       “Acuerdo Nº 15:

Considerando:

            I.—Que mediante el oficio GG-ME-0116-2011 del 31 de enero del 2011, la Gerencia General del BANHVI remite a esta Junta Directiva, una propuesta de directriz para que se prohíba el pago de la comisión del 2% establecida en el artículo 49 de la Ley del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda (SFNV), a favor de las entidades autorizadas, cuando, mediando en una operación la compraventa de un inmueble, la entidad autorizada, una de sus empresas subsidiarias o alguno de sus funcionarios, sea el vendedor del inmueble.

     II.—Que a juicio de la Asesoría Legal del BANHVI (dictamen AL-0116-2011 del 30 de noviembre del 2011), debe cuestionarse o analizarse la legalidad, de que las entidades autorizadas tramiten este tipo de operaciones, cuando tienen un interés directo en la operación, dado que a juicio de ese órgano, ello está prohibido por ley formal y así debería disponerse para todos los casos futuros, por razones como las siguientes:

a) Los recursos del Fondo de Subsidios para la Vivienda (FOSUVI), tienen no solo una procedencia pública (estatal) sino que también se destinan a un fin (servicio) público, y son administrados bajo un régimen de Derecho Público por entidades que, aunque en principio son de carácter privado (algunas de ellas), al actuar como entidades autorizadas del SFNV administrando tales recursos, quedan sometidas al mismo marco legal al cual se somete cualquier entidad pública en la administración de fondos públicos. (Procuraduría General de la República. Opinión jurídica OJ-119-99 del 11 de octubre de 1999).

b) El artículo 2, párrafo segundo, de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, dispone:

“Artículo 2.- … Las disposiciones de la presente ley serán aplicables …asimismo, a los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de las personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión” (subrayado nuestro).

Cuando una entidad actúa como entidad autorizada del SFNV, es custodio y administrador de fondos y servicios de la Administración Pública, representados en este caso por los recursos del FOSUVI. Por consiguiente y en lo correspondiente, le es aplicable, entre otra legislación, la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, por imperio de su artículo 2, párrafo segundo (Contraloría General de la República, Dictamen Nº C-246-2005 del 4 de julio del 2005).

c)   Lo anterior es coincidente con lo regulado en el artículo 2 inciso e), del Reglamento a la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, que señala:

“Artículo 2: Ámbito de Aplicación. Este Reglamento se aplicará: …

e) A los apoderados, administradores, gerentes y representantes legales de personas jurídicas que custodien, administren o exploten fondos, bienes o servicios de la Administración Pública, por cualquier título o modalidad de gestión”.

d) Por consiguiente, los funcionarios de las entidades autorizadas del SFNV, en el tanto actúan como administradores de fondos públicos, deben observar el deber de probidad, regulado en el artículo 3 de la antecitada ley, norma que establece:

“Artículo 3.-: Deber de probidad: El funcionario público estará obligado a orientar su gestión a la satisfacción del interés público. Este deber se manifestará… al demostrar rectitud y buena fe en el ejercicio de las potestades que le confiere la ley; asegurarse de que las decisiones que adopte en cumplimiento de sus atribuciones se ajustan a la imparcialidad y a los objetivos propios de la institución en la que se desempeña y, finalmente, al administrar los recursos públicos con apego a los principios de legalidad, eficacia, economía y eficiencia, rindiendo cuentas satisfactoriamente” (subrayado nuestro).

e) El deber de probidad exige que las decisiones se ajusten a la imparcialidad y a la administración de los fondos públicos, con apego a principios de legalidad y eficiencia, entre otros. “…La imparcialidad es uno de los principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado por el deber de abstención. (Dictamen de la Procuraduría General de la República, C-368-2007 del 11 de octubre del 2007. (Subrayado es del original).

f)  El deber de probidad tiene un antecedente inmediato en el artículo 113 de la Ley General de la Administración Pública, norma que dispone:

“Artículo 113.1.- El servidor público deberá desempeñar sus funciones de modo que satisfagan primordialmente el interés público, el cual será considerado como la expresión de los intereses individuales coincidentes de los administrados.

2.- El interés público prevalecerá sobre el interés de la Administración Pública cuando pueda estar en conflicto.

3. En la apreciación del interés público se tendrá en cuenta, en primer lugar, los valores de seguridad jurídica y justicia para la comunidad y el individuo, a los que no puede en ningún caso anteponerse la mera conveniencia”.

     III.—Que mediante el antecitado dictamen, la Asesoría Legal de este Banco recomienda:

“… c) Con base en lo establecido en los artículos 2 párrafo segundo, 3 y 48 de la Ley contra el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, 2 inciso e) del Reglamento a dicha ley, dictamen C-246-2005 de 4 de julio del 2005 de la Procuraduría General de la República, 113 de la Ley General de la Administración Pública y demás normativa concordante, se recomienda dictar una directriz, en el sentido de que las entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda, no pueden tramitar operaciones de financiamiento habitacional con recursos del FOSUVI, en las cuales medie la venta de un inmueble y la entidad autorizada, una de las empresas de su grupo económico o alguno de sus funcionarios o profesionales externos, sean los propietarios-vendedores del bien. En este sentido, sugerimos modificar la propuesta de directriz que fue remitida a esa Junta Directiva mediante oficio GG-ME-0116-2011, del 31 de enero del 2011 de la Gerencia General de este Banco. La propuesta de directriz se encuentra en estudio de parte de ese órgano”.

     IV.—Que esta Junta Directiva considera procedente descartar la propuesta originalmente formulada por la Gerencia General del BANHVI, mediante oficio GG-ME-0116-2011 del 31 de enero del 2011, y en su lugar acoger las anteriores recomendaciones, en aplicación del deber de probidad, del principio de transparencia y de la sana administración de los fondos públicos.

Por tanto, por las razones indicadas y con base en la legislación citada, se acuerda:

     1º—Las entidades autorizadas del Sistema Financiero Nacional para la Vivienda no pueden tramitar operaciones de financiamiento habitacional con recursos del FOSUVI, en los cuales medie la venta de un inmueble y la entidad autorizada, una de las empresas de su grupo económico o alguno de sus directores, accionistas, representantes legales, funcionarios, empleados o profesionales externos, sean los propietarios-vendedores del bien. En estos casos las operaciones deberán ser tramitadas, necesariamente y sin excepción, por otra entidad autorizada, la cual debe llevar a cabo todas las acciones vinculadas con el trámite de la operación. Lo anterior se aplica tanto a operaciones individuales, como a proyectos de vivienda de cualquier tipo y en los cuales medien recursos del FOSUVI de manera parcial o total.