Nº
39210-MP-S
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
EL MINISTRO DE LA PRESIDENCIA
Y EL MINISTRO DE SALUD
En el uso de las facultades que confieren los
artículos 33, 140 inciso 18) de la Constitución Política; artículos 25 inciso
1) y 27 de la Ley General de la Administración Pública, Ley número 6227 de 2 de
mayo de 1978; artículos 1, 2, 3, 4, 7, 70, 71, 77, 78, 337, 340 y 343 de la Ley
General de Salud, Ley número 5395 de 30 de octubre de 1973; ordinales 1 y 2 de
la Ley Orgánica del Ministerio de Salud, Ley número 5412 de 8 de noviembre de
1973; artículos 1 y 2 de la Ley de Promoción de la Igualdad Social de la Mujer,
Ley número 7142 de 8 de marzo de 1990; la Declaración Americana de los Derechos
y Deberes del Hombre; la Convención Americana sobre Derecho Humanos, Ley número
4534 del 23 de febrero de 1970; el Protocolo Adicional a la Convención
Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales “Protocolo de San Salvador”, Ley número 7907 del 3 de setiembre de
1999; la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación contra las Personas con Discapacidad; la Convención para la
Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra La Mujer, Ley número
6968 del 2 de octubConsiderando:
I.—Que de acuerdo con la sentencia del 28 de noviembre
del 2012, del caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica, la Corte
Interamericana de Derechos Humanos -en adelante CIDH- explicó que la
infertilidad es la imposibilidad de alcanzar un embarazo clínico y esta
imposibilidad puede responder a varios motivos fisiológicos. La fecundación in
vitro -en adelante FIV- es una de las técnicas o procedimientos de reproducción
asistida reconocido científicamente. Es empleado como tratamiento médico para
ayudar a las personas y parejas infértiles a lograr un embarazo. Esta técnica
es reconocida y aplicada en el ámbito mundial desde 1978 y en Latinoamérica se
practicó por primera vez en 1984. Gracias al desarrollo de dicho método de
reproducción, han nacido más de cinco millones de personas en el orbe. Sin
embargo, la CIDH determinó que Costa Rica es el único Estado que prohíbe de
manera expresa la FIV. Tal impedimento se deriva de la sentencia número
2000-02306 de las 15:00 horas del 15 de marzo del 2000, emitida por la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia, mediante la cual anuló el
Decreto número 24029-S, que regulaba la técnica en cuestión. Según la
exposición de la CIDH en este caso, ya que habían transcurrido más de 12 años
desde que se dictó el pronunciamiento constitucional, sin que aún se haya
restablecido en Costa Rica el mecanismo de reproducción asistida citado. En ese
mismo sentido, la CIDH expuso que la posición sostenida por la Sala
Constitucional se torna en una prohibición de la FIV. Lo dispuesto por la Sala
Constitucional generó la interrupción del empleo de ese tratamiento médico en
el país y afectó algunas de las víctimas del caso, en detrimento de sus
derechos humanos. En razón de tales hechos, la CIDH concluyó que hubo
interferencia en la vida privada y familiar de las presuntas víctimas, en el
entendido de que “(…) la injerencia se circunscribe a la posibilidad de
tomar una decisión autónoma sobre el tipo de tratamientos que querían intentar
para ejercer sus derechos sexuales y reproductivos (…)”.
II.—Que
con base en los razonamientos esbozados en las consideraciones anteriores, la
CIDH declaró en el caso Artavia Murillo y otros vs Costa Rica quebranto a los
ordinales 5.1, 7, 11.2 y 17.2 con relación al artículo 1.1 de la Convención, en
perjuicio de las víctimas del proceso. Por tanto, ordenó diversas reparaciones.
Primero la medida de rehabilitación psicológica, la publicación de la
sentencia, la campaña sobre derechos de las personas con discapacidad
reproductiva. En segundo lugar, las garantías de no repetición de la violación,
que implicó adoptar las medidas apropiadas para dejar sin efecto con la mayor
celeridad posible la prohibición de practicar la FIV, regular con prontitud los
aspectos que considere necesarios para la implementación de la técnica
referida, así como el sistema de inspección y control de calidad de las
instituciones o profesionales calificados que desarrolle el método y
adicionalmente, la Caja Costarricense de Seguro Social debe incluir la
disponibilidad de la FIV dentro de sus programas de tratamiento de infertilidad
en su atención de salud. Finalmente, estableció la indemnización compensatoria
por daño material e inmaterial.
III.—Que
el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, en particular la Convención,
reconoce el derecho de toda persona de actuar libremente en la esfera de su
intimidad, siempre guiada por los límites de la licitud de sus acciones. De
modo que cada sujeto tiene la capacidad de disponer, conforme a la ley, de su
vida individual y social. Paralelamente, el Estado está llamado a proteger al
individuo de las injerencias arbitrarias de las instituciones públicas y de
particulares que puedan incidir en esa vida privada y social elegida y
practicada por la persona. Uno de los ámbitos que conforman la vida de una
persona es la familia. Esta figura desempeña un rol medular en la sociedad y
para que se cumpla su función social, es imperativo para el Estado protegerla.
Por ello, la vida familiar debe estar libre de cualquier intromisión por parte
de autoridades estatales o terceros. Se trata, entonces, de asegurar el espacio
propio para que el individuo logre desarrollarse con dignidad y alcance sus
aspiraciones personales, ya sea de modo individual o como parte de una familia.
Como elemento fundamental, se debe resguardar la libertad que posee la persona
de determinar la forma de conformar su familia, incluyendo la decisión de tener
hijos o no. Tal determinación también le concierne a la mujer sin pareja en el
supuesto de que esta opte por tener un hijo, pero que por ser infértil, no
logre concretar el embarazo. Al respecto, la CIDH expuso que “(…) las mujeres
podrían acudir a la FIV sin necesidad de una pareja. La Corte concuerda con el
Comité de la CEDAW cuando ha resaltado que es necesario considerar “los
derechos de salud de las mujeres desde una perspectiva que tome en cuenta sus
intereses y sus necesidades en vista de los factores y los rasgos distintivos
que las diferencian de los hombres, a saber: (a) factores biológicos (...),
tales como (...) su función reproductiva (…)”. Debido a lo anterior, surge
la necesidad de afianzar la tutela de los derechos humanos sexuales y
reproductivos de las personas, de modo que se consiga el respeto a su
autodeterminación y del logro de su proyecto de vida. Para ejercer estos
derechos humanos, en caso de que existan dificultades para concretar el
embarazo, se debe brindar a las personas la oportunidad de acceder a los
avances médicos que la tecnología y la ciencia han ideado para combatir tales
padecimientos. El derecho a gozar de los beneficios y posibilidades que ofrece
el progreso científico debe darse sin incurrir en discriminaciones contrarias a
la dignidad humana. La Declaración sobre la Utilización del Progreso Científico
y Tecnológico en Interés de la Paz y en Beneficio de la Humanidad, proclamada
el 10 de noviembre de 1975 por la Organización de Naciones Unidas, establece
que todos los Estados deben adoptar las medidas que permitan a la población
disfrutar de los logros de la ciencia y la tecnología para satisfacer las
necesidades materiales y espirituales. Incluso, dispone la obligación de tomar
las soluciones normativas que permitan asegurar la utilización de los
beneficios científicos y tecnológicos como contribución a la realización de los
derechos humanos sin discriminación alguna. Sumando a lo anterior, la CIDH en
la sentencia de cita sostuvo que “Del derecho de acceso al más alto y
efectivo progreso científico para el ejercicio de la autonomía reproductiva y
la posibilidad de formar una familia se deriva el derecho a acceder a los
mejores servicios de salud en técnicas de asistencia reproductiva, y, en consecuencia,
la prohibición de restricciones desproporcionadas e innecesarias de iure o de
facto para ejercer las decisiones reproductivas que correspondan en cada
persona. (…)”. La Administración tiene el deber de eliminar los obstáculos
que actualmente impiden el acceso a la técnica de reproducción asistida de FIV
y asegurar el ejercicio de este método de acuerdo con los estándares
científicos internacionales y con el nivel tecnológico más seguro, que permita
su efectividad, todo esto con el objetivo de consolidar los derechos a la vida
privada, a la integridad personal, a la salud y a la libertad reproductiva.
IV.—Que
el numeral 1.1 de la Convención dispone el deber del Estado de respetar y
garantizar el pleno ejercicio de los derechos reconocidos en ese instrumento
internacional, sin discriminación alguna por motivos de raza, sexo, idioma,
religión, opiniones políticas, nacionalidad, condición social o posición
económica, nacimiento o de cualquier otra índole. En igual sentido, el artículo
33 de la Constitución Política resguarda el derecho y principio de toda persona
de ser tratada de manera igualitaria ante la ley a efectos de evitar cualquier
acción u omisión discriminatoria contraria a la dignidad humana. A partir de
dicha base normativa, se entiende que el Estado costarricense debe impedir
actuaciones contrarias a los derechos fundamentales y abstenerse de emitir
normas desiguales en perjuicio de determinados individuos o grupos del
colectivo, de modo que el ejercicio pleno de sus derechos fundamentales resulte
afectado. Aun cuando ciertas acciones estatales aparenten ser neutras en
materia de igualdad y no discriminación, estas podrían tener un efecto
discriminatorio. De acuerdo con la Convención sobre los Derechos de las
Personas con Discapacidad, de la cual Costa Rica es Estado parte, existe el
compromiso de promover el pleno ejercicio de los derechos humanos y las
libertades fundamentales de las personas con discapacidad, lo cual implica
adoptar las medidas internas necesarias para erradicar cualquier práctica que
promueva discriminación contra las personas con discapacidad. Dado lo anterior,
la Administración está llamada a desplegar el catálogo más amplio de acciones
para proteger a los grupos en condición de vulnerabilidad, con el objetivo
claro de asegurar el goce de sus derechos. Este deber no se limita a la
abstención de cometer actos discriminatorios, sino a emitir las políticas
públicas necesarias para garantizar el pleno disfrute de los derechos a las
personas en condición de vulnerabilidad por cualquier motivo. Mediante acciones
positivas se debe crear el espacio oportuno para lograr que todos los sujetos
sin distinción alguna, tengan acceso equitativo al disfrute pleno de sus
derechos individuales y prestacionales, para que puedan alcanzar un desarrollo
personal integral. re de 1984; la Convención sobre los Derechos de las Personas
con Discapacidad, Ley número 8661 del 19 de agosto de 2008; y
V.—Que
la CIDH, en el pronunciamiento del caso Artavia Murillo vs Costa Rica, indicó
que la infertilidad puede definirse como “(…) la imposibilidad de alcanzar
un embarazo clínico luego de haber mantenido relaciones sexuales sin protección
durante doce meses o más. Las causas más comunes de infertilidad son, entre
otras, daños en las trompas de Falopio, adherencias tubo-ováricas, factores
masculinos (por ejemplo, bajo nivel de esperma), endometriosis, factores
inmunológicos o pobre reserva ovárica (…)”. Por ello, es posible considerar
la infertilidad como una enfermedad del sistema reproductivo que genera la incapacidad
de procreación, pero no solo crea afectaciones físicas, sino también
psicológicas, incluso puede manifestarse como un síntoma de otros
padecimientos. Es por lo anterior que las personas con infertilidad o
complicaciones para lograr un embarazo deben recibir atención especial por
parte del Estado debido a su condición de salud. Específicamente, la Convención
sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad dispone el deber de
proporcionar a “(…) las personas con discapacidad programas y atención de la
salud gratuitos o a precios asequibles de la misma variedad y calidad que a las
demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y
programas de salud pública dirigidos a la población (…)”. Esto implica
asegurar el acceso a las técnicas esenciales para solucionar su padecimiento
reproductivo, dictar las regulaciones pertinentes para garantizar el adecuado
ejercicio de sus derechos humanos y no generar discriminaciones ante la falta
de atención del padecimiento. Actualmente, debido a la falta de regulación en
Costa Rica se prohíbe, tácitamente, la FIV, de manera que se deja en
desprotección a las personas que requieren de dicha práctica para aspirar a la
posibilidad de procrear. Para actuar en concordancia con las obligaciones constitucionales
y convencionales del Estado costarricense, pero principalmente para garantizar
a nuestras y nuestros habitantes el absoluto respeto de sus derechos
fundamentales, resulta indispensable levantar dicho impedimento.
VI.—Que
el derecho a la salud comprende el bienestar físico, psíquico y social, según
el artículo 10 del Protocolo de San Salvador. Este derecho debe ser comprendido
de la forma más amplia posible, en aras de garantizar su mayor protección, dado
que se halla directamente vinculado con el derecho a la vida y con la dignidad
humana. Lo anterior conlleva, entre otros deberes, que el Estado tiene la
obligación de brindar asistencia médica y servicios de calidad para atender las
enfermedades, así como para mantener la buena condición de salud de los
administrados. En ese entendido, se debe asegurar que todas las personas logren
acceder a los servicios médicos, sin discriminar por el padecimiento y la
capacidad económica, y para ello se debe tomar las acciones necesarias. El
Estado está en la obligación de afianzar dentro del sistema de sanidad la salud
genésica, entendida como la salud reproductiva de la mujer y el hombre que les
concede la libertad para procrear en condiciones seguras y determinar cuándo y
con qué frecuencia. El Estado costarricense tiene la responsabilidad de
respetar y permitir el disfrute de la salud reproductiva de sus habitantes. No
solo debe evitar actuar de forma que limite tales derechos, sino que también
debe propiciar las condiciones fundamentales para su ejercicio. Ante la
necesidad de combatir la infertilidad, la Administración debe disponer de los
métodos de reproducción asistida lícitos, seguros, eficaces y asequibles, a
efectos de atender a la población con este tipo de necesidad. Por consiguiente,
es obligación estatal permitir el acceso a la FIV, por tratarse de una técnica
de reproducción asistida que permitirá la atención médica de las personas con
imposibilidad para procrear, que no hayan lograr un embarazo por medios
naturales u otros procedimientos y así, cumplir con el respeto a la salud
reproductiva en condiciones de igualdad.
VII.—Que
según se mencionó en el considerando III de este Decreto, Costa Rica fue
condenado a reparar las lesiones causadas a los derechos consagrados en la
Convención, concretamente, por impedir la práctica de la FIV. Las disposiciones
dadas por la CIDH se derivan de la violación de una obligación internacional,
siendo necesario enmendar adecuadamente los daños ocasionados. La reparación
aspira a la restitución plena, es decir, a restablecer la situación anterior a
la comisión del acto que transgrede la norma convencional. Si ello no fuera
factible, se deben adoptar medidas para garantizar que la violación no se
repita en el futuro en perjuicio de las mismas u otras víctimas. En este
momento, el Estado costarricense está en deuda con las víctimas del caso
Artavia Murillo y otros, así como con las personas que requieren de la FIV para
procrear, toda vez que no se ha procedido a tomar las acciones apropiadas para
dejar sin efecto la prohibición de la técnica y regular los aspectos necesarios
para su implementación. Pese a que en la corriente legislativa circulan varios
proyectos de ley tendientes a normar la FIV, lo cierto es que no se vislumbra
el consenso parlamentario necesario para dar pronto trámite estas propuestas,
pese a los múltiples esfuerzos que el Gobierno de la República ha realizado
para conseguir la referida aprobación legislativa. A la luz de la sentencia
número 2007-0446 de las 14:40 horas del 17 de enero del 2007, la Sala
Constitucional determinó que el principio de reserva legal no resulta
violentado si vía reglamentaria se regula determinada situación que no
restrinja o limite los derechos humanos, y siempre que el reglamento se
circunscriba a indicar el proceso o los requisitos mínimos para el ejercicio
tales derechos fundamentales, incluso toma relevancia si el reglamento está
destinado al cumplimiento de una norma internacional reconocida. Por ende, ante
la omisión mencionada y la necesidad de cumplir cabalmente con lo dispuesto por
la CIDH, el Poder Ejecutivo en ejercicio de sus potestades, y amparado a la
necesidad de respetar los derechos humanos consagrados en la Constitución
Política y en la Convención, procede a decretar la autorización del método de
reproducción asistida de FIV, con la finalidad de eliminar cualquier barrera
que imposibilite la realización de esta técnica en Costa Rica y así, procurar
restablecer el pleno disfrute de los derechos de los habitantes que requieran
de ese tratamiento. Por tanto,
Decretan:
AUTORIZACIÓN PARA LA REALIZACIÓN DE LA TÉCNICA
DE REPRODUCCIÓN ASISTIDA DE FECUNDACIÓN
IN VITRO Y TRANSFERENCIA EMBRIONARIA
CAPÍTULO I
Disposiciones Generales
Artículo 1º—Reconocimiento de la técnica: Este
Decreto tiene como objetivo autorizar la realización de la técnica de
reproducción asistida de fecundación in vitro, en adelante FIV, con la
finalidad de garantizar los derechos reproductivos de las personas con
infertilidad. Se reconoce la FIV como un tratamiento médico que ayuda a las personas
con infertilidad a mejorar sus posibilidades de lograr un embarazo. Dicha
técnica consiste en remover los óvulos de los ovarios de la mujer, para ser
inseminados con espermatozoides, en un proceso extracorpóreo de laboratorio, de
manera que una vez finalizado el proceso de unión de las células sexuales, el
óvulo fertilizado es transferido al útero materno.