Nº 0568-E.

San José, a las doce horas con diez minutos del diez de marzo del dos mil cinco.

Consulta formulada por el señor Wilberth Lobo Rojas, agente de policía sobre algunos aspectos relacionados con los impedimentos para postularse a un cargo de elección popular.

Resultando:

1º—Mediante nota recibida el 12 de enero del año en curso en la Secretaría de este Despacho, el señor Wilberth Lobo Rojas manifiesta que es conocedor de que por su condición de agente de policía de la Fuerza Pública tiene prohibición de participar activamente en los procesos políticos; sin embargo, consulta a este Tribunal “si al acogerme a un permiso laboral sin goce de salario, un año antes de las elecciones este impedimento persiste o bien podría aspirar a cualquier puesto de elección popular sin violentar la legislación existente”.

2º—En sesión número 4-2005, celebrada el 13 de enero del 2005, este Tribunal acordó turnar el asunto al Magistrado que correspondiera. 

3º—En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Fonseca Montoya, y,

Considerando:

I.—Sobre la legitimación del consultante: Por mandato constitucional -inciso 3), artículo 102- corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales atinentes a la materia electoral.  Estos pronunciamientos, según lo establece el artículo 19, inciso c) del Código Electoral, proceden a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos y, de manera oficiosa, cuando las disposiciones en materia electoral requieran de complementación para que surtan sus efectos. Con la finalidad de aclarar la oficiosidad de sus interpretaciones, en resoluciones números 1748 y 1863, de las 15:30 horas del 31 de agosto y de las 9:40 horas del 23 de setiembre de 1999, respectivamente, en lo que interesa se indicó “...el Tribunal Supremo de Elecciones que legalmente está habilitado para ello, puede, de oficio, percibir la exigencia de interpretar o integrar el ordenamiento, en aquellas disposiciones que no sean claras o suficientes, cuando su entendimiento literal conduzca a la desaplicación o distorsión de sus principios rectores o a una contradicción de los mandatos constitucionales o cuando las previsiones requieran de una posterior complementación práctica para que surtan sus efectos...”.

Con base en los criterios jurisprudenciales transcritos, es que el Tribunal considera, independientemente de la legitimación del consultante, que resulta oportuno aclarar de manera oficiosa, si los impedimentos que pesan sobre los funcionarios de la Fuerza Publica para participar en actividades políticas desaparecen con una licencia sin goce de salario, situación que no solo tiene relevancia para el señor Lobo Rojas, sino para los funcionarios públicos que se encuentren en esa situación y que deseen participar en las elecciones de febrero y diciembre del 2005.

II.—Normativa aplicable:

1.    Código Municipal, Ley número 7794 del 30 de noviembre del 2000.

“Artículo 16.—No podrán ser candidatos a alcalde municipal:

a)  Quienes estén inhabilitados por sentencia judicial firme para ejercer cargos públicos.

b)  Los funcionarios o empleados a los que, según el artículo 88 del Código Electoral, se les prohíba participar en actividades político-electorales, salvo emitir el voto. Estas incompatibilidades afectarán a quienes, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones, hayan desempeñado esos cargos”.

“Artículo 23.—No podrán ser candidatos a regidores, ni desempeñar una regiduría:

a)  Los funcionarios o empleados a los que, según el artículo 88 de Código Electoral, les esté prohibido participar en actividades político-electorales, salvo emitir su voto. Estas incompatibilidades afectarán a quienes, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones, hubieren desempeñado tales cargos.

b)  Los inhabilitados por sentencia judicial firme para ejercer cargos públicos.

c)  Los afectados por prohibiciones de acuerdo con otras leyes”.

2.    Código Electoral, Ley número 1536 del 10 de diciembre de 1952.

“Artículo 7º—No pueden ser elegidos Diputados a la Asamblea Legislativa ni, en su caso, a una Asamblea Nacional Constituyente, ni inscrita su candidatura para cualquiera de esas funciones:

(…)

6º Los que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o de policía, extensiva a una provincia; (…)”.

“Artículo 8º—No podrá ser elegido Regidor ni Síndico, ni inscribir su candidatura para esos cargos:

a)  Quien se encontrare en alguno de los casos de impedimento indicados en el artículo anterior;

(…)

Estas incompatibilidades afectarán a quienes, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección, hubieren desempeñado los cargos indicados”.

“Artículo 88.—Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.

El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y Viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor Adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas, los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género. 

No podrán presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.

En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código” (el subrayado no corresponde al original).

3.         Ley General de Policía, número 7410 del 26 de mayo de 1994.

“Artículo 70.—Los miembros de las fuerzas de policía, además de los deberes ético-jurídicos consignados en esta Ley, tendrán las siguientes obligaciones específicas:

a)  ....

b)  No podrán ocupar, simultáneamente, otros cargos o puestos dentro de la Administración Pública, excepto los previstos en la Ley de la Administración Financiera de la República. Tampoco podrán participar en actividades político-partidistas, aspirar a puestos de elección popular ni ejercerlos”.

III.—Sobre el derecho de participación política: La Sala Constitucional en resolución número 2128 de las 14:51 horas del 3 de mayo de 1994, analizó la constitucionalidad de los impedimentos y límites que se imponen a la elección y libre ejercicio de los cargos de elección popular.

En esa oportunidad indicó:

“....las excepciones a la igualdad electoral sólo deberían admitirse cuando la propia Constitución las imponga y esto, interpretándolas restrictiva y razonablemente de acuerdo con todo el Derecho de la Constitución, que incluye también los principios y normas de ésta y del Derecho Internacional.

IV.—Sin embargo, hay que admitir que también en materias no reguladas, pero sí delegadas en el legislador por la Constitución, este puede establecer condiciones de desigualdad real o aparente cuando sus excepciones están absoluta y claramente justificadas en razón de otros principios o valores constitucionales y sobre todo, de los derechos y libertades de la persona humana. En consecuencia, las excepciones, limitaciones, requisitos o impedimentos que regirán en materia electoral, definidos por el legislador en función de la responsabilidad delegada por la propia Constitución, deben sustentarse en razones objetivas y claramente motivadas por las requerimientos propios del sistema electoral y del ejercicio del cargo. En otras palabras, pueden admitirse las restricciones que fortalezcan el sistema democrático y los procesos electorales, aun cuando una persona o un grupo sufra la limitada consecuencia de aquélla reglamentación. Este es el concepto filosófico sobre el que se falló la sentencia N° 980-91 que declaró inconstitucionales las normas del Código Electoral que impedían la libre participación electoral, vía el financiamiento (deuda) estatal a los partidos políticos”.

Este Tribunal ha indicado, reiteradamente, que las incompatibilidades para el desempeño de un cargo de elección popular es un asunto materia “reserva de ley” al estar de por medio el derecho fundamental a ser electo, convirtiendo su ejercicio en un verdadero derecho fundamental de la persona, por lo que cualquier interpretación que se haga, en torno a estas incompatibilidades debe ser restrictiva y siempre teniendo como norte los principios pro homine y pro libertatis, es decir, la interpretación que resulte más favorable para el goce y ejercicio de las libertades públicas.

IV.—Sobre la consulta: Para dar respuesta a la presente consulta se debe partir del principio de imparcialidad en la función pública, consagrado en el artículo 95 inciso 3) de la Constitución Política, el cual establece que: “La Ley regulará el ejercicio del sufragio de acuerdo con los siguientes principios: 3) Garantías efectivas de libertad, orden, pureza e imparcialidad por parte de las autoridades gubernativas”. Algunas de estas garantías son las expresadas en el considerando segundo, artículos 16 y 23 del Código Municipal; 7, 8 y 88 del Código Electoral, y 70 de la Ley General de Policía, que establecen una serie de impedimentos, que en este caso pesan sobre los miembros de la Fuerza Pública que deseen participar en actividades políticas.

La razón de ser de las incompatibilidades, es la existencia o el posible conflicto de intereses que pueda existir entre el interés público y el privado, de ahí que:

“…al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que puede inducir al menoscabo del estricto cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio - deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública.  En el fondo lo existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación (sic) a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías para el ejercicio de la función pública, tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados…”.

(Sala Constitucional, resolución Nº 2883-96 de las 17:00 horas del 13 de junio de 1996).

Analizado el tema de las incompatibilidades, corresponde dilucidar si éstas pueden desaparecer por un permiso o licencia sin goce de salario.  La Sala Segunda de la Corte Suprema de Justicia, al repasar la naturaleza jurídica de este instituto, en la resolución número 100 de las 10:40 horas del 29 de marzo de 1995, estableció lo siguiente:

“Cuando un patrono le otorga a su empleado un permiso sin goce de salario, no se extingue la relación sino que se suspenden por voluntad de las partes las obligaciones derivadas de ellas.  Sobre el particular la doctrina ha indicado: “Cualquier trabajador puede pedir licencias por razones estrictamente personales (exámenes, estudios, asistencia a congresos, viajes, etc.) o por razones familiares (enfermedad o muerte de algún pariente próximo, matrimonio de un pariente cercano en otra ciudad, etc.).  La variedad de razones posibles, así como la propia índole de ellas, explica que no haya una reglamentación estricta al respecto. Pero generalmente se cobijan bajo la denominación genérica de licencias extraordinarias o de licencias sin goce de sueldo. 

En algunos países se llaman excedencias.

Cada empleador las concede en la medida en que le parezca razonable su motivo y su duración. Pero en ningún caso determinan el cese del contrato, sino su simple suspensión”. (El subrayado no es del original).

De modo que el permiso o licencia sin goce de salario, al no extinguir la relación laboral existente entre el empleado y el patrono, tampoco elimina la condición de funcionario público, en el presente caso, de agente de policía de la Fuerza Pública, razón por la cual, la única forma de eliminar el impedimento, es la renuncia al cargo. Esta posición ya había sido expuesta por este Tribunal en oficio número 442 del 14 de febrero de 1961, criterio que ahora se ratifica. En esa oportunidad indicó:

“Los funcionarios y empleados a que se refieren los dos últimos párrafos del artículo 88 del Código Electoral, entre los que están los agentes de policía, no pierden el carácter de tales aún cuando se encuentra en vacaciones o con permiso sin goce de sueldo, motivo por el cual en esas circunstancias no pueden ejercer las actividades políticas que expresamente las prohíbe el artículo 88 citado. De otra manera, si se les permitiera tomar parte en actividades políticas cuando estén en vacaciones o con permiso sin sueldo, se desnaturalizaría el propósito de la ley, cual es de que esos funcionarios o empleados mantengan y demuestren la efectiva imparcialidad política que exige el inciso 2 del artículo 95 de la Constitución Política, ya que al asumir el cargo una vez concluídas las vacaciones o el permiso, si ha tenido actividades político - electorales, bien podría dudarse de su imparcialidad política, con perjuicio de sus propias funciones y de la institución del sufragio”.

(El resaltado no corresponde al original). Por tanto:

Se evacua la consulta en los siguientes términos: la única manera de eliminar los impedimentos que tienen los agentes de policía de la Fuerza Pública para participar en actividades políticas, es la renuncia al cargo, debido a que un permiso sin goce de salario no elimina la condición de funcionario público, por ende, de miembro de la Fuerza Pública.  Notifíquese y comuníquese en los términos del artículo 19 inciso c) del Código Electoral.