N° 1959-E-2006.—Tribunal Supremo de Elecciones.—San José, a las ocho horas con cuarenta y cinco minutos del veintitrés de junio del dos mil seis. Expediente Nº 283-CO-2005.

Consulta formulada por el señor Edgardo Herrera Ramírez, Auditor General del Instituto Mixto de Ayuda Social, acerca de si un funcionario que se desempeña como Gerente Regional en dicha Institución, lo afectan los artículos 7º y 88 del Código Electoral.

Resultando:

1º—Que en oficio presentado ante la Secretaría de este Tribunal, el día once de octubre del año dos mil cinco, el señor Edgardo Herrera Ramírez, Auditor General del Instituto Mixto de Ayuda Social, consulta sobre: “(…)si un funcionario que se desempeña como Gerente Regional en dicha Institución, y que ha sido nominado y ratificado por la Asamblea Nacional de un partido político para aspirar a un puesto de Diputado le alcanzan las restricciones establecidas en el Código Electoral, en sus artículos 7º y 88 para seguir desempeñando su cargo en esta Institución(…)”. (Folio 03).

2º—Que en el artículo decimoquinto de la sesión ordinaria Nº 100- 2005, celebrada el día once de octubre del dos mil cinco, este Tribunal acordó asignar la consulta planteada al Magistrado al que, por turno, le correspondiera el asunto (folio 01).

3º—Mediante oficio Nº 7750 del día dos de enero de enero del dos mil seis, el Magistrado Instructor solicitó al IMAS, “una certificación notarial, en donde se indique específicamente las funciones, competencias y responsabilidades que tiene los Gerentes Regionales en dicha institución” (folio 6), y fue contestada mediante oficio Nº GG-12-01-06 del día tres de enero del dos mil seis, recibido en la Secretaría del Tribunal el día diez de enero del dos mil seis (folios 7-15).

4º—Que en los procedimientos se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Casafont Odor; y,

Considerando:

I.—Sobre la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones para evacuar consultas formuladas: Es potestad de este Tribunal “Interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral”, conforme al inciso 3), del artículo 102 de la Constitución Política, así como que el inciso c), del artículo 19 del Código Electoral, estipula que dicha potestad puede ejercerse “de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos”. En la resolución N° 3146-E-2000 de las ocho horas y cinco minutos del ocho de diciembre del dos mil, se indicó: “que las interpretaciones de oficio, proceden cuando son necesarias para resolver algún caso concreto sometido a su decisión o bien, cuando lo gestione cualquier interesado, siempre que, en este último caso, el propio Tribunal estime que las normas, por su imprecisión u oscuridad en el aspecto de que se trate, requieren de que se fije o aclare su verdadero sentido y que, además, tal interpretación se considere útil para el adecuado desarrollo de todas aquellas actividades propias del proceso electoral o relacionadas con éste y que, por lo tanto, son de interés para los actores en ese proceso”. En este sentido el Tribunal ha dictado varias resoluciones aclaratorias y definitorias de los alcances de las prohibiciones de participación política contenidas en el artículo 88 del Código Electoral; a pesar de ello, se analiza nuevamente dicho tema, como parte de la potestad oficiosa de interpretar todos los actos relacionados con la materia electoral, aún cuando el gestionante carece de legitimación para plantear la consulta, al no cubrirle el requisito señalado en el inciso c), del artículo 19 del Código Electoral. Y además, cabe indicar, que a pesar de haberse tramitado dentro de un procedimiento por participación política, lo correcto es canalizarlo con el carácter de consulta, como en efecto se ordena.

II.—Sobre el fondo:

A) El derecho de participación política. En relación con la interpretación de la normativa relacionada con las prohibiciones de participación política, contenidas en el artículo 88 del Código Electoral y en otras leyes, es criterio reiterado de este Tribunal que, en caso de duda, debe privar lo dispuesto en el artículo 26 de la Constitución Política, según el cual, todos los costarricenses “(…) tienen derecho de reunirse pacíficamente y sin armas, ya sea para negocios privados o para discutir asuntos políticos y examinar la conducta pública de los funcionarios(…)” y de igual forma, el numeral 98 de la Carta Magna señala que “Todos los ciudadanos tienen derecho de agruparse en partidos para intervenir en la política nacional (...)”. Conforme a la jurisprudencia electoral establecida “(…) estos derechos de reunión y de agrupamiento en partidos políticos, como la mayoría de los que garantiza la Constitución, sin embargo, no son absolutos. Por ello, la ley ordinaria, cuando existen motivos de orden público u otros que lo justifiquen plenamente, puede restringirlos en la medida estrictamente necesaria para satisfacer aquellos fines específicos e indispensables. Por estas mismas razones, la interpretación de la ley que limite tales derechos constitucionales, ha de ser restrictiva y pro libertate” (véase la resolución Nº 169 de las 09:00 del 2 de febrero de 1996, y la resolución Nº 2059-E-2002 de las trece horas cuarenta minutos del siete de noviembre del dos mil dos; el resaltado no es del original).

Por su parte este Tribunal, con relación a las restricciones políticas, señaló en la resolución Nº 1284-E-2004 de las catorce horas quince minutos del veinticinco de mayo de dos mil cuatro, lo siguiente:

“Siempre bajo los lineamientos que al efecto ha expuesto este Tribunal, la tesis se refuerza con la jurisprudencia de la Sala Constitucional, que en cuanto a las restricciones políticas de los funcionarios públicos indicados en el artículo 88 del Código Electoral y mediante sentencia Nº 6252-96, de las 15:00 horas del 18 de noviembre de 1996, estableció:

“...Las limitaciones aquí impugnadas cuentan con validez constitucional, porque se le imponen a los sujetos, no en su condición de simples ciudadanos, sino en su condición de servidores públicos calificados. Existen ciertas funciones que por su naturaleza deben ajustarse a un estatuto de severas limitaciones fundadas en motivos éticos; este es el caso de las personas que laboran para el Estado (...) De la sentencia anterior, se desprende la protección especial que reviste la función pública.

Al funcionario público no se le permite desempeñar otra función o trabajo que pueda inducir al menoscabo del estricto

cumplimiento de los deberes del cargo, o de alguna forma

comprometer su imparcialidad e independencia, con fundamento en los principios constitucionales de responsabilidad de los funcionarios, del principio-deber de legalidad y de la exigencia de eficiencia e idoneidad que se impone a la administración pública. En el fondo, lo que existe es una exigencia moral de parte de la sociedad en relación a la prestación del servicio público. El régimen de incompatibilidades persigue evitar que corra peligro la función pública, con el consecuente perjuicio para la administración y los usuarios, que resultaría inaceptable. El sistema de garantías tiene un soporte ético relacionado con el principio de igualdad de trato para todos los administrados...”. (Todas, citas del considerando segundo).

Como allí se agrega, no se trata de entender que el funcionario es aséptico, pues sería una creencia absolutamente carente de realismo, sino de preservar la imagen y la praxis del servicio público, a fin de evitar que en su prestación se cuelen otros criterios, diversos del bien común, con lo cual se quebrantaría el principio de igualdad que es básico en el servicio público. La idiosincrasia nacional sobre esta materia, asentada a lo largo de varias décadas, nos enseña que se trata, por lo demás, de una exigencia compartida por los costarricenses, y que, muy lejos de poder interpretarse como inconstitucional, se recoge en el artículo 102, inciso 5), de la Constitución Política, cuando le atribuye al Tribunal Supremo de Elecciones competencia para “investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas”.

B) El derecho al sufragio. Un aspecto a ser tomado en consideración se relaciona con el principio constitucional de participación política que se expresa, fundamentalmente, en el derecho de elegir y de ser electo, consagrado en los artículos 93 y 98 de la Constitución Política. En el caso particular del consultante, el artículo 7º del Código Electoral establece, expresamente, los impedimentos para ser elegido Diputado, indicando:

“No pueden ser elegidos Diputados a la Asamblea Legislativa ni, en su caso, a una Asamblea Nacional Constituyente, ni inscrita su candidatura para cualquiera de esas funciones:

1. El Presidente de la República o quien lo sustituya en el ejercicio de la Presidencia al tiempo de la elección.

2. Los Ministros de Gobierno.

3. Los Magistrados propietarios de la Corte Suprema de Justicia.

4. Los Magistrados propietarios y suplentes del Tribunal Supremo de Elecciones y el Director del Registro Civil.

5. Los militares en servicio activo.

6. Los que ejerzan jurisdicción, autoridad civil o de policía, extensiva a una provincia.

7. Los gerentes de las instituciones autónomas.

8. Los parientes de quien ejerza la Presidencia de la República, hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, inclusive.

Estas incompatibilidades afectarán a quienes desempeñen los cargos indicados dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la elección”.

C) Restricciones al derecho al sufragio. En concordancia con lo anteriormente expuesto, toda limitación o restricción de los derechos fundamentales de cualquier orden y, en especial, de los derechos de participación política, solamente pueden darse por medio de ley, siempre y cuando existan motivos suficientes de orden público u otros que justifiquen plenamente dicha restricción. El artículo 88 del Código Electoral prevé este tipo de restricciones, dentro del ámbito de la participación política de los empleados o funcionarios públicos, al indicar:

“Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral, durante las horas laborales y usar su cargo para beneficiar a un partido político.

El Presidente y los Vicepresidentes de la República, los Ministros y Viceministros, el Contralor y el Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor Adjunto de los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas, los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

(…)

En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código” (resaltado no es del original).

D) Las Gerencias Regionales del IMAS. Dentro de los cargos y puestos indicados en el artículo 88 del Código Electoral, se señala a los “gerentes de las instituciones autónomas”. Dado que este Tribunal ha sostenido que la interpretación de las normas electorales debe procurar la participación política y no limitarla de manera injustificada, resulta fundamental establecer si el cargo de “Gerente Regional” del IMAS se considera incluido en la prohibición de la norma citada. El artículo 6º de la Ley Nº 4646 del veinte de octubre del año mil novecientos setenta y su reforma -Ley Nº 5507 de diecinueve de abril del año mil novecientos setenta y cuatro, Reforma Juntas Directivas de Autónomas Creando Presidencias Ejecutivas-, indica:

“Artículo 6º—Los gerentes y subgerentes de las instituciones citadas en el artículo 4º de esta ley serán nombrados para períodos de seis años y podrán ser reelectos. Sus nombramientos, así como su reelección, requerirán no menos de cuatro votos favorables de los directores de la Junta respectiva (…)” (el resaltado no es del original).

Por su parte, el numeral 23 de la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social (IMAS) Nº 4760 del cuatro de mayo de mil novecientos setenta y uno, señala:

“Artículo 23.—La Dirección Ejecutiva, estará a cargo de un Director Ejecutivo, será el órgano de administración del IMAS y en consecuencia corresponderá a dicho Director…” (el resaltado no es del original).

Mientras que el Reglamento a la Ley de Creación del Instituto Mixto de Ayuda Social, Decreto Ejecutivo Nº 26940-MIVAH-MTSS del veintiocho de abril del año mil novecientos noventa y ocho y su reforma, señala que las competencias indicadas para el Director Ejecutivo, estarán a cargo de un Gerente General, como se indica a continuación:

“Artículo 1º—Modificar el artículo 28 del Decreto Ejecutivo No 26940-MIVAH-MTSS, para que se lea de la siguiente manera:

“Las competencias señaladas en los artículos 23 y 24 de la Ley Nº 4760 para el Director Ejecutivo, estarán a cargo de un Gerente General, término con el cual se le designará en el futuro. Además del Gerente General existirá un Subgerente Administrativo Financiero, un Subgerente de Desarrollo Social y un Subgerente de Empresas Comerciales.

El Gerente General, Subgerente Administrativo Financiero, Subgerente de Desarrollo Social y Subgerente de Empresas Comerciales deberán ser costarricenses, con título profesional

universitario que los acredite para el ejercicio de sus funciones, de reconocida honorabilidad y con experiencia en el campo de acción del IMAS. Deberán dedicar todo su tiempo al desempeño de sus funciones y no podrán ejercer en forma liberal su profesión, excepto la docencia.

Las prohibiciones y derechos establecidos en el Decreto Nº 26940M1VAH (sic)-MTSS para el Subgerente Administrativo Financiero, Subgerente de Desarrollo Social y Subgerente de Empresas Comerciales le serán aplicadas al Gerente General” (así modificado por el Decreto Ejecutivo Nº 28593-MTSS del día doce de abril del año dos mil).

El principio general de derecho que impide al juzgador distinguir donde la ley no distingue, en el caso del derecho electoral obliga al juez de la materia a que, en el momento de interpretar las normas electorales, haga privar el respeto al derecho de participación política y no limitarlo de manera injustificada, conforme con la resolución de este Tribunal Nº 041-E-2003 de las catorce horas cincuenta minutos del veintidós de enero del dos mil tres.

Por esta razón y, ante la ausencia de norma expresa, este Tribunal considera los siguientes aspectos: En cuanto a la jerarquía de la normativa que crea el cargo de Gerente Regional, se contrae a los artículos 1º y 56 del Reglamento a la Ley del IMAS (ambos ya referidos). En cuanto a la potestad de nombramiento y de remoción de esos cargos, esta la ejerce el Gerente General de la institución, previo concurso de antecedentes (véase el artículo 1º. Del Reglamento de marras). En cuanto a la ubicación de la plaza dentro del organigrama de la institución, la misma depende- al igual que la de los otros 9 gerentes regionales- del Subgerente de Desarrollo Social (véase folio 16). Así las cosas, los actos de los gerentes regionales no son definitivos al ser revisados por su superior jerárquico inmediato, el Subgerente de Desarrollo Social y, posteriormente, por el propio Gerente General. En el mismo sentido, el Gerente Regional participa del Consejo de Gerencia Social Ampliado (vid folio 10), con voz pero sin voto. En este aspecto, también, se destaca que no depende -por ende- directamente de la Junta Directiva, ni le rinde informes directos. En cuanto a la representación legal, ninguna de las normas institucionales señala que los Gerentes Regionales ostenten la representación legal del IMAS. En materia presupuestaria, financiera y contable tampoco la normativa permite concluir que sus actos, al respecto, sean definitivos, pues están sujetos a aprobación de tres instancias superiores, a saber, del Subgerente de Desarrollo Social, del Gerente General y, en última instancia, de la Junta Directiva de la institución. También se analizó el régimen de prohibiciones y dedicación exclusiva ya que si bien este régimen regula aspectos referentes al ejercicio de profesiones liberales, también aporta algún criterio que, por analogía, podría considerarse para este caso. Aquí se determinó que el funcionario que ostente el cargo de Gerente Regional tiene la opción de acogerse al régimen de dedicación exclusiva, es decir, que no tiene impedimento legal para el ejercicio liberal de su actividad, salvo que se acoga al indicado régimen.

E) Conclusión. De lo señalado queda claro que el cargo incluido en la lista taxativa del numeral 88 del Código Electoral se refiere específicamente al de Gerente General de la institución y, según la normativa del IMAS, este corresponde al Director Ejecutivo. Por esto, independientemente de la nomenclatura que se le asigne a un determinado cargo o puesto, la prohibición taxativa del artículo 88 del Código Electoral solo abarca a la Gerencia General que es el órgano superior de administración de la institución citada. Al de “Gerente Regional” no le es aplicable dicha disposición, aunque sí lo es la prohibición genérica para todos los empleados públicos de dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborables y usar su cargo para beneficiar a un partido político.

Por tanto:

Con fundamento en lo expuesto, se dispone evacuar a título de consulta la gestión presentada por el señor Edgardo Herrera Ramírez, Auditor General del Instituto Mixto de Ayuda Social, en los términos siguientes:

El cargo de Gerente Regional del Instituto Mixto de Ayuda Social no se encuentra contemplado, expresamente, entre los citados en el párrafo segundo del artículo 88 del Código Electoral. Tampoco existe prohibición, en las leyes relacionadas con el Instituto Mixto de Ayuda Social, para que un Gerente Regional participe en procesos político electorales como candidato a diputado, aunque sí debe, como todo funcionario público, cumplir lo dispuesto en el primer párrafo del artículo 88 del Código Electoral, que estipula la prohibición genérica de dedicarse a trabajos o discusiones de carácter político electoral durante las horas laborables y usar el cargo para beneficiar a un partido político.

Notifíquese y comuníquese en los términos señalados en el artículo 19, inciso c), del Código Electoral.