Nº 2712-E-2006.—San José, a las trece horas con cuarenta minutos del siete de setiembre del dos mil seis. Exp. N° 776-F-2006.

Solicitud de revisión del acuerdo tomado por este Tribunal en la sesión número 109-2001 del 11 de diciembre del 2001, respecto de la incompatibilidad por parentesco a que se encuentran sujetos los auxiliares electorales.

Resultando:

1º—En escrito recibido en la Secretaría de este Tribunal el 21 de julio del 2006, el señor Héctor Fernández Masís, Coordinador de Programas Electorales, solicita se reconsidere el acuerdo adoptado por este Tribunal en la sesión número 10-2001, celebrada el 11 de diciembre del 2001, en el que se acordó que en relación con los auxiliares electorales las incompatibilidades en razón de parentesco son insalvables por aspectos de orden e interés público. Señala que las elecciones de diciembre próximo revisten especiales circunstancias debido a la apatía que le dificulta a los partidos políticos contar con personas que asuman las funciones de miembros de mesa, por lo que, tal y como sucedió con las elecciones de febrero, no solo se complican los procesos de integración e instalación de juntas receptoras de votos, sino la misma capacitación de esas personas, debido a que un porcentaje muy importante es sustituido en los días previos a la elección, lo que provocó errores en la apertura y cierre de las mesas. Esos problemas son los que motivaron la implementación del programa de Auxiliares Electorales, pues se pretende que ese funcionario, no solo asesore sino que ayude a los miembros de mesa, con la finalidad de que los documentos y materiales electorales se utilicen adecuadamente. Solicita se reconsidere lo resuelto por este Tribunal respecto de la citada incompatibilidad estableciéndose una excepción con respecto al impedimento que existe en el artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil.

2º—En el artículo segundo de la sesión ordinaria número 148-2006 celebrada el 25 de julio del 2006, este Tribunal acordó turnar la gestión del señor Coordinador de Programas Electorales al Magistrado que correspondiera.

3º—En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos capaces de invalidar lo actuado.

Redacta el Magistrado Fonseca Montoya; y,

Considerando:

I.—Sobre el acuerdo de este Tribunal que se solicita sea reconsiderado: En la sesión número 109-2001, celebrada el 11 de diciembre del 2001, en el artículo tercero, ante la gestión formulada por el señor Héctor Fernández Masís en la que se consultaba si a los auxiliares electorales les aplicaban la incompatibilidad dispuesta en el artículo 14, inciso b) del Código Electoral respecto del nexo de parentesco entre dos o más auxiliares, este Tribunal precisó, en lo conducente, cuanto sigue:

“En tal virtud, les resulta aplicable el artículo 14 del Código Electoral, cuyo inciso b) estipula que, en un mismo organismo electoral, no podrán ser miembros los hermanos, ascendientes o descendientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad. La citada prohibición rige, entonces, aunque se trate de dos o más auxiliares que brinden su colaboración en distintas juntas electorales, puesto que la incompatibilidad esta dispuesta legalmente, en relación con el Tribunal, aunque se trate de personas cuyo quehacer no esté directamente vinculado entre sí”.

II.—Sobre la normativa que regula las incompatibilidades en razón de parentesco en los organismos electorales y su finalidad: El Código Electoral al regular como están integrados los distintos órganos electorales, en el artículo 14 establece, como motivo de impedimentos, para integrar dichos órganos, los siguientes:

“Artículo 14.—No podrán ser miembros de los organismos electorales:

a) Los funcionarios y empleados a que se refiere el párrafo segundo del artículo 88, salvo los Magistrados y funcionarios del Tribunal Supremo de Elecciones y el Registro Civil;

b) En un mismo organismo, hermanos, ascendientes o descendientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad;

c) En el Tribunal Supremo de Elecciones, los hermanos, ascendientes o descendientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad, de los candidatos cuya declaratoria de elección debe efectuar dicho Tribunal. No obstante, si estando ya integrado el Tribunal surgiere alguna candidatura que, produjere la incompatibilidad apuntada, desde ese mismo momento el miembro en funciones afectado deberá excusarse de intervenir en el proceso electoral, sin perjuicio del derecho a su sueldo. Tratándose de los Magistrados titulares del Tribunal, el impedimento cesará a partir de la declaratoria de elección” (el resaltado no corresponde al original).

Asimismo, el artículo 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil que constituye una reiteración de lo expuesto en el inciso c) del citado artículo 14, establece lo siguiente:

“No puede ser funcionario o empleado del Tribunal ni del Registro Civil quien sea cónyuge, ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro”.

Según lo ha establecido la Sala Constitucional, la razón de ser o la finalidad de las distintas normas jurídicas que limitan el ingreso a la función pública de personas que tienen algún grado de parentesco consanguíneo o por afinidad con los funcionarios de ésta, “es evitar que a través del nepotismo, [preferencia que algunos dan a sus parientes para concesiones o empleos públicos] en las entidades se enquisten parientes, o círculos de parientes que puedan afectar los fines públicos de la entidad en cuestión” (ver resolución de la Sala Constitucional número 2000-1918 de las 15:21 horas del 1 de marzo del 2000) (lo inserto en corchetes no es del original).

De manera que el bien jurídico tutelado por estas normas es la objetividad, transparencia e idoneidad de los nombramientos que se realizan en la función pública, conforme al artículo 192 de la Constitución Política y que esas reglas no sean remplazadas por parámetros subjetivos que impliquen ventajas o beneficios a determinadas personas en razón del parentesco consanguíneo o por afinidad que tengan con funcionarios, en este caso, de esta Autoridad Electoral.

III.—Sobre la figura del cargo de auxiliar electoral y algunas particularidades que acompañan su nombramiento: Este Tribunal, en las elecciones nacionales de febrero del 2002, con el propósito de brindar mejores condiciones para el ejercicio del sufragio, utilizó por primera vez la figura del Auxiliar Electoral, cuya función primordial se definió en el artículo 1 del Reglamento de Auxiliares Electorales al establecerse que los miembros de este cuerpo auxiliar del Tribunal eran “funcionarios encargados de asesorar a los miembros de las juntas receptoras de votos y supervisar y facilitar el desempeño de las funciones encomendadas a éstas”; asimismo se definió, en el artículo 4 del referido reglamento, las funciones en detalle que le correspondían realizar el día de las elecciones.

Para las elecciones municipales del 3 de diciembre del 2006, este Tribunal acordó implementar nuevamente la figura del “Auxiliar Electoral” bajo los mismos parámetros pero también para que, por excepción, desempeñe el cargo de miembro de la Junta Receptora de Votos, esto por la evidente dificultad que han enfrentado los partidos políticos para proponer la cantidad de miembros de mesa necesarios para la adecuada integración e instalación de las Juntas Receptoras de Votos y permitir de esa manera que éstas puedan funcionar normalmente. Es decir, la presencia de este funcionario auxiliar de la Administración Electoral en cada una de las distintas Juntas Receptoras de Votos, además de auxiliar a sus miembros en sus funciones, evitará que alguna de ellas deje de abrirse o de funcionar por ausencia de miembros propuestos por los partidos políticos.

Las funciones del Auxiliar Electoral, son de carácter ocasional, extraordinario, se limita al día de las elecciones y es ad honórem, o sea, que no implica pago o remuneración alguna por esa labor; sin embargo, este Tribunal ha establecido una suma fija de dinero, que tiene por objeto compensar los gastos en que incurra el Auxiliar en las jornadas previas de capacitación y el propio día de las elecciones, tales como transporte y alimentación.

Esa retribución fija, en modo alguno constituye el pago o remuneración por el servicio que prestan a la Administración Electoral, pues este cargo, al igual que otros que se ejercen durante las elecciones son ad honórem, tales como los miembros de mesa y los que ejecutan los integrantes del Cuerpo Nacional de Delegados.

IV.—Sobre el fondo de la consulta: El señor Coordinador de Programas Electorales solicita reconsiderar el acuerdo mediante el cual este Tribunal interpretó que a los auxiliares electorales les aplicaban las prohibiciones contenidas en el artículo 14 del Código Electoral, dentro de las que se encuentra la referida a que “en un mismo organismo electoral, no podrán ser miembros los hermanos, ascendientes o descendientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad”, argumentando que la figura del Auxiliar Electoral se sustenta en una especie de estado de necesidad, pues es necesario que un funcionario capacitado asesore y ayude a los miembros de mesa en sus labores para evitar la gran cantidad de errores que se presentaron en el anterior proceso electoral.

Este Tribunal considera de recibo la solicitud de revisión que se solicita y procede a revocar el acuerdo tomado en la sesión número 73- 2001, celebrada el 18 de setiembre del 2001 atendiendo, además, a que el nombramiento de personas como Auxiliares Electorales que tengan alguna relación de parentesco con un funcionario del Tribunal Supremo de Elecciones o entre sí, no vacía el contenido esencial de la prohibición dispuesta legalmente.

En efecto, según se indicó en el considerando segundo de esta resolución, el espíritu de las prohibiciones contenidas en los artículos 14 del Código Electoral y 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, lo que busca es evitar que se otorguen beneficios a familiares de servidores de este Tribunal, mediante un nombramiento como funcionario de planta en estos Organismos Electorales.

Así lo ha expresado la Sala Constitucional, al considerar que la prohibición contenida en el artículo 27 de la citada ley, lo que pretende es que en el ingreso a la función pública o la contratación de funcionarios públicos, no medien ventajas o privilegios en razón de parentesco consanguíneo o por afinidad con sus funcionarios. Atendiendo a la naturaleza misma del cargo de “Auxiliar Electoral”, el cual no implica nombramiento como funcionario a tiempo completo de este Tribunal, sino que es un cargo que es por un tiempo muy corto, excepcional y ad honórem, el cual no le otorga ningún beneficio o ventaja, respecto de otras personas, no le aplican las restricciones contenidas en los artículos 14, inciso b) del Código Electoral y 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil.

Conforme lo expuesto, es claro que el fin primordial de las incompatibilidades previstas en las citadas normas, no se desvirtúan y el contenido esencial de éstas se conserva, a pesar de que las personas que se desempeñen como auxiliares, tuvieran algún parentesco consanguíneo o por afinidad con servidores de este Tribunal o entre sí.

En consecuencia, con fundamento en lo dispuesto en el artículo102, inciso 3) de la Constitución Política y en resguardo de las garantías contendidas en los artículos 93, 95 y 99 constitucionales, este Tribunal, interpreta que la prohibición contenida en los artículos 14, inciso b) del Código Electoral y 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, respecto de que no podrán ser miembros de los organismos electorales, “En un mismo organismo, hermanos, ascendientes o descendientes hasta tercer grado de consanguinidad o afinidad ” o “quien sea cónyuge; ascendiente, descendiente, hermano, tío o sobrino, consanguíneo o afín, de un funcionario o empleado del Tribunal o del Registro”, no aplica al caso de los “Auxiliares Electorales”. Asimismo y por los mismos motivos, las incompatibilidades por parentesco tampoco rigen entre los propios auxiliares electorales. En consecuencia, se reconsidera el acuerdo adoptado por este Tribunal en el artículo tercero de la sesión número 109-2001, celebrada el 11 de diciembre del 2001, en la forma que se indicará en la parte dispositiva de esta resolución. Por tanto:

Se reconsidera el acuerdo adoptado por este Tribunal en el artículo tercero de la sesión número 109-2001, celebrada el 11 de diciembre del 2001, en el sentido de que los impedimentos contenidos en los artículos 14, inciso b) del Código Electoral y 27 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y del Registro Civil, no rigen para aquellas personas que se designen como Auxiliares Electorales ni entre éstos. Notifíquese y publíquese en los términos el artículo 19, inciso c) del Código Electoral.