Nº 1119-E-2007.—San José, a las
catorce horas con veinte minutos del diecisiete de mayo del dos mil siete.
Expediente N° 135-Z-2007.
Consultas acumuladas respecto de
la aplicación, a los funcionarios públicos, del artículo 88 del Código
Electoral y normas conexas en el proceso de referéndum relativo al proyecto de
ley de aprobación del “Tratado de Libre Comercio República Dominicana,
Centroamérica-Estados Unidos” (TLC).
Resultando:
1º—Mediante escrito presentado
ante la Secretaría
del Tribunal el 27 de abril de 2007, tramitado bajo el expediente Nº
135-Z-2007, el ciudadano Carlos Manuel Álvarez Morales consulta a este Tribunal
cuál es la situación de los funcionarios públicos en lo concerniente a la
participación y proselitismo a favor o en contra de la aprobación, en
referéndum, del TLC. En lo conducente
señala: “No cabe la menor duda, que en este proceso Costa Rica tiene que dar un
ejemplo al mundo de lo que significa la solidez de nuestra democracia y es por
ello que las reglas de juego que establezca (sic) el Tribunal, no sólo en el
financiamiento de todas las actividades del proceso, sino también de quienes
pueden cumplir funciones de campaña y proselitismo (sic). Cuáles funcionarios
públicos de Instituciones del Estado, pagados con fondos del herario (sic)
público, o bien de las instituciones autónomas, pueden participar.”
2º—Por memorial presentado el 4
de mayo del 2007 los servidores judiciales Ricardo Salas Porras y David Fallas
Redondo, así como las funcionarias judiciales Helena Ulloa Ramírez y Laura
Murillo Mora, consultan acerca de las eventuales prohibiciones que tienen
respecto de su participación activa en lo atinente al referéndum que decidirá
la suerte del TLC. Solicitan, en lo pertinente, el pronunciamiento de este
Tribunal en los siguientes aspectos:
“1) ¿Pueden los funcionarios
judiciales participar en la recolección de firmas en los casos donde se haya
autorizado tal procedimiento para solicitar un referéndum ciudadano?
2) En caso de que se convoque a referéndum la ratificación del
Tratado de Libre Comercio entre
Costa Rica y otros países con los Estados Unidos de América, ¿pueden los
funcionarios judiciales participar activamente en las campañas a favor o en
contra de dicha ratificación?
3) ¿Pueden participar los funcionarios judiciales como
delegados o incluso miembros de mesa del Tribunal Supremo de Elecciones cuando
se celebre un referéndum?”.
3º—En sesión Nº 40-2007 celebrada
el 8 de mayo de 2007 este Tribunal ordenó agregar, al presente expediente Nº
135-Z-2007, la gestión planteada por los servidores y servidoras judiciales
antes indicados.
4º—Mediante oficio Nº DMP-233-07
presentado el 9 de mayo del 2007 el señor Rodrigo Arias Sánchez, Ministro de la Presidencia, consulta
los términos en que aplica el artículo 88 del Código Electoral a los funcionarios
públicos del Poder Ejecutivo en el proceso de referéndum. En lo pertinente, el
Ministro considera que: “En el proceso de formación de la opinión pública los
funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, y en general de la Administración
Pública, podrán expresar libremente sus opiniones sobre el
proyecto de ley número 16.047 (TLC) convocado a referéndum, y participar en los
foros, debates, conferencias, charlas, entrevistas y en general, en actividades
colectivas que faciliten el proceso abierto de discusión ciudadana, así como
divulgar sus opiniones libremente.”
5º—En sesión Nº 41-2007 celebrada
el 10 de mayo del 2007 el Tribunal ordenó, de igual forma, incorporar la
anterior consulta al expediente Nº 135-Z-2007.
6º—En el procedimiento se han
observado las prescripciones de ley y no se notan defectos que causen nulidad o
indefensión. Redacta la Magistrada Zamora
Chavarría, y;
Considerando:
I.—Cuestiones Preliminares: 1) Legitimación de los consultantes:
El artículo 102 inciso 3) de la Constitución
Política otorga la potestad al Tribunal Supremo de Elecciones
de interpretar, en forma exclusiva y obligatoria, las disposiciones
constitucionales y legales referidas a la materia electoral. Estos
pronunciamientos se rinden en dos circunstancias específicas: 1) a solicitud de
los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos, según lo
que establece el artículo 19 inciso c) del Código Electoral; 2) a título
oficioso, cuando las disposiciones en materia electoral requieran de
complementación para que surtan sus efectos.
Consecuentemente, la legitimación
para plantear consultas ante el Tribunal Supremo de Elecciones es exclusiva,
por imperio de ley, de las organizaciones partidarias. Así lo hace ver este
Colegiado Electoral al disponer reiteradamente sobre el particular (véanse
resoluciones Nº 1748 de las 15:30 horas del 31 de agosto de 1999 y Nº 1863 de
las 9:40 horas del 23 de setiembre de 1999) lo que sigue:
“Se colige de
las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, solo los partidos
políticos a través de su Comité Ejecutivo Superior, están legitimados para
provocar una declaración interpretativa.
No obstante,
el Tribunal Supremo de Elecciones puede percibir la exigencia de interpretar o
integrar el ordenamiento electoral cuando sus disposiciones no sean claras o
suficientes, cuando su entendimiento literal conduzca a la desaplicación o
distorsión de sus principios rectores o a una contradicción con mandatos constitucionales
o cuando las previsiones requieran de una posterior complementación práctica
para que surtan efectos. Ante supuestos como estos, el Tribunal Supremo de
Elecciones puede acudir a su potestad de interpretación oficiosa, contemplada
en el artículo del Código Electoral arriba trascrito, cuando la necesidad de
una mayor concreción del sentido normativo de las disposiciones favorezca la efectiva
y eficiente organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al
sufragio, que es la función que define constitucionalmente a este Tribunal
(art. 99 de la
Carta Política).”
De acuerdo con la jurisprudencia
reseñada es evidente que los consultantes carecen de legitimación para formular
cada una de sus consultas; sin embargo, el Tribunal Supremo de Elecciones, dada
la relevancia del tema sometido a examen, procede a emitir un pronunciamiento
oficioso en los términos consultados.
2) Objeto del pronunciamiento:
El presente estudio radica en aclarar cuál es la situación de los
funcionarios públicos en el proceso de referéndum, respecto de su participación
y proselitismo a favor o en contra de la aprobación del TLC, dadas las normas
de neutralidad política que establece el artículo 88 del Código Electoral.
Asimismo, con vista en la parcialidad o participación política de los
servidores del Estado, cuáles son los alcances de la participación activa de
los funcionarios judiciales en el proceso de referéndum, en lo particular, respecto
de las siguientes interrogantes: a) si pueden inmiscuirse en la recolección de
firmas tratándose del referéndum ciudadano; b) si pueden tener una
participación activa en las campañas a favor o en contra del TLC; c) si resulta
procedente participar como delegados o miembros de mesa del Tribunal Supremo de
Elecciones cuando se celebre un referéndum. Por último, se pide criterio acerca
de la aplicación o no del artículo 88 del Código Electoral a los funcionarios públicos
del Poder Ejecutivo en el proceso de referéndum.
II.—El sufragio en los
procesos electorales de tipo electivo y consultivo: En las votaciones de
carácter electivo, por intermedio de las cuales se procede a designar a los
representantes populares, convergen tres derechos fundamentales de carácter
político: el derecho a elegir, el derecho a ser electo y el derecho a formar
partidos políticos. Los procesos de
referéndum, en tanto comportan la potestad ciudadana para legislar, aprobar o
derogar leyes y hacer reformas parciales a la Constitución,
constituyen votaciones de tipo consultivo en donde el Soberano,
excepcionalmente, a través del sufragio avoca el ejercicio del poder para
contribuir y controlar, en términos de la referida resolución Nº 790-E-2007 “
(…) la formación y ejecución de las políticas públicas o decisiones estatales
de importancia, plasmadas en un cuerpo legal o en la propia Constitución.”. Una
caracterización fundamental de este tipo de proceso consultivo es que aquí no
están comprometidos, de ninguna forma, los ya mencionados derechos políticos
clásicos que convergen en las votaciones de tipo electivo (elegir, ser electo y
formar agrupaciones político-partidarias) sino que sencillamente opera, al
estar de por medio el poder soberano del pueblo, un derecho a la participación
popular de todo un colegio electoral que conduce a un acto decisorio autónomo y
vinculante. Este tipo de consultas
populares ponen en juego, entonces, otro derecho fundamental, a saber, el
derecho genérico a la participación política, que recoge el artículo 23, inciso
1.a), de la
Convención Americana Sobre Derechos Humanos:
“Derechos
políticos
1º—Todos los ciudadanos deben
gozar de los siguientes derechos y oportunidades:
a) de
participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de
representantes libremente elegidos (…)”.
Desde la resolución Nº
2618-E-2005 de las 12:30 horas del 7 de noviembre del 2005 el Tribunal
introdujo el tema de las votaciones consultivas y de las votaciones electivas.
En lo que interesa precisó:
“Por medio del
sufragio, concebido como la Constitución lo hace, se impone al ciudadano una
forma obligada y fundamental en que se concreta su participación política,
independientemente de si se trata de votaciones consultivas (referéndum, por
ejemplo) o de naturaleza electiva (en el nivel nacional o el municipal). En
este último caso, los comicios tienen sentido en cuanto concebidos como herramienta
para producir gobiernos y, por tal vía, representación y legitimidad democrática.”
La bifurcación del proceso
electoral costarricense en fenómenos electorales de tipo electivo y consultivo,
a la luz del ejercicio del sufragio, fue también objeto de pronunciamiento de
esta Magistratura Electoral en la resolución Nº 3384-E-2006 de las 11:00 horas
del 24 de octubre del 2006, en la que se precisó, en lo que interesa:
“En este
sentido, el artículo 93 de la Constitución Política establece que el sufragio
es función cívica primordial y mediante el artículo 99 de dicho cuerpo
normativo, señala que: “La organización, dirección y vigilancia de los actos
relativos al sufragio corresponden en forma exclusiva al Tribunal Supremo de
Elecciones, el cual goza de independencia en el desempeño de su cometido…”.
Este concepto
de sufragio ha de entenderse en sentido amplio: a través de su ejercicio se
determina y manifiesta el contenido de la voluntad popular, no solamente en
cuanto al acto de elegir gobernantes, sino también para pronunciarse mediante
el plebiscito, el referéndum o cualquier otra forma de consulta sobre
cuestiones de interés general, que sean sometidos a pronunciamiento popular. De
forma tal que el sufragio es un mecanismo mediante el cual los ciudadanos ejercen
el derecho a participar en la conducción democrática del país, designando a
quienes nos representan en el gobierno o manifestando su criterio en relación
con asuntos de trascendencia nacional que les sean consultados.
Esta manera de
ver las cosas resultó reafirmada con la reforma constitucional que agregó un
inciso al artículo 102 de la Carta Fundamental, con el propósito de establecer
que es función de este Tribunal “Organizar, dirigir, fiscalizar, escrutar y
declarar los resultados de los procesos de referéndum (…)”.
En suma y no obstante que
inicialmente la regulación del sufragio estaba orientada a la elección de
Presidente y Vicepresidentes de la República, Diputados a la Asamblea Legislativa
y a la Asamblea
Constituyente y miembros de las municipalidades, es lo cierto
que las modificaciones introducidas particularmente a los numerales 9, 102
inciso 9) y 105 de la Constitución Política (Ley Nº 8281 del 28 de mayo
del 2002), incorporaron el sufragio como herramienta de los procesos de referéndum
en donde, excepcionalmente, el Soberano se pronuncia sobre asuntos sometidos a su
consulta, convirtiéndose las votaciones de tipo consultivo, al igual que las
electivas, en el espacio por excelencia en que se ejerce la voluntad del pueblo,
la cual se manifiesta por medio del voto.
III.—Acerca del principio de
neutralidad político- partidaria de los funcionarios públicos: 1)
Preámbulo: La Constitución Política, en su artículo 98,
establece un sistema de partidos por intermedio del cual se funda y caracteriza
nuestro sistema de representación democrática, que descansa en los fenómenos
electorales de orden electivo. La resolución Nº 919 de las 9:00 horas del 22 de
abril de 1999, emanada de esta Autoridad Electoral, así lo apuntó al subrayar:
“II.—Las elecciones,
son sin duda el espacio por excelencia en que se ejerce el sufragio. Para ese
efecto, el artículo 98 de la Constitución Política establece una democracia de
partidos, lo que desarrolla el numeral 65 del Código Electoral, en términos de
que sólo pueden participar en ellas, aquellos que estén inscritos en el
Registro Civil, quienes a su vez, según el artículo 74 de ese mismo cuerpo
legal, son las únicas entidades de derecho público con capacidad y legitimación
para designar candidatos a los puestos de elección popular.
Los Partidos
Políticos garantizan el pluralismo político, deben concurrir a la formación y
manifestación de la voluntad popular, son instrumentos para la participación
política y “su estructura interna y funcionamiento, deberán ser democráticos.”
(Artículo 98 ibídem).
El sistema de partidos guarda ligamen
necesario y estrecho con el sistema electoral. El pluralismo partidario, afirma
el autor German Bidart Campos, hace parte de la democracia, integra la
legitimidad democrática, moviliza la dinámica de la sociedad y del poder, razón
por la cual ni la sociedad democrática, ni el Estado democrático pueden
prescindir de ellos, en el tanto, articulan y combinan diversos intereses
sectoriales.
Para definir
su naturaleza jurídica, es preciso acudir en primer término, al artículo 25
(sic) la
Constitución Política, que establece el derecho de
asociación, como un derecho fundamental, cuya única limitación es la licitud de
sus fines. De éste, se yergue como una especie del género, el derecho a agruparse
libremente en partidos políticos, de modo que los principios generales de
aquél, resultan aplicables a éstos, sin dejar de lado que por su finalidad
específica, están sujetos a una regulación particular y razonable en función de
su incidencia en las elecciones nacionales.”.
2) Génesis de la imparcialidad político electoral de los servidores del Estado: Como garantía de la
libertad electoral de los ciudadanos y de la equidad en las contiendas
comiciales, a través de las cuales se designan los representantes
gubernamentales de orden nacional y municipal, es que el constituyente
introdujo en el artículo 95 inciso 3) de la Constitución,
como principio, la garantía de imparcialidad de las autoridades gubernativas; principio
que se ve complementado con el artículo 102 inciso 5) de la misma Constitución,
que establece como función del Tribunal, en lo conducente:
“Investigar por sí o por medio de delegados, y pronunciarse
con respecto a toda denuncia formulada por los partidos sobre parcialidad
política de los servidores del Estado en el ejercicio de sus cargos, o sobre
actividades políticas de funcionarios a quienes les esté prohibido ejercerlas
(…)”.
Conviene repasar, sobre este
punto, lo dicho por el Tribunal en la resolución Nº 1310-1-E-2000 de las 15:50
del 27 de junio del 2000, en que se hizo ver que:
“La
neutralidad gubernamental constituye un principio básico de los procesos
electorales, razón por la que nuestra Constitución obliga a instaurar en los
mismos garantías efectivas de imparcialidad por parte de las autoridades
públicas (art. 95.3). Como apunta la doctrina especializada en la materia
electoral, asegurar institucionalmente que dichas autoridades no favorezcan a
los candidatos oficiales, condiciona la pureza de las elecciones, dada la gran
cantidad de recursos de que dispone el gobierno: “... es tal su potencialidad
de influencia que unas elecciones pueden resultar viciadas si se crea un ambiente
de favoritismo en beneficio de una de las opciones políticas concurrentes...”
(comentario de Julio Brea Franco, contenido en el Diccionario Electoral del
Instituto Interamericano de Derechos Humanos, San José, 1988, pág. 76).”.
Puede afirmarse, entonces, que la
promulgación de la actual Constitución Política trajo aparejado el principio de
neutralidad política de los servidores del Estado, en los procesos electorales
en los cuales se elige a los representantes populares, en donde, como lo ha
hecho ver este Tribunal en reiteradas oportunidades, el bien jurídico tutelado
es la pureza del sufragio.
3) Naturaleza y alcances de la parcialidad o participación
política de los servidores del Estado: En desarrollo del principio
constitucional el artículo 88 del Código Electoral, en punto a la imparcialidad
políticoelectoral de los funcionarios públicos, establece dos tipos de
prohibición, una general y otra especial, aplicables a dichos servidores del
Estado. En caso de comprobarse que algún funcionario público ha incurrido en
alguna de las conductas prohibitivas que describe la norma supracitada procede -previa
concesión al investigado del derecho de audiencia y defensa- su destitución e
inhabilitación para ocupar cargos públicos.
Por resolución Nº 1253-E-2006 de
las 10:50 horas del 4 de abril del 2006, esta Magistratura Electoral reflexionó
sobre la naturaleza y alcances de la parcialidad o participación política de
los servidores del Estado en los siguientes términos:
“El Tribunal
ha sido enfático en que el impedimento referido a la parcialidad o
participación política de los servidores del Estado está delimitado,
genéricamente, por el ordinal 88 del Código Electoral, que establece que:
“Artículo
88.—Prohíbese a los empleados públicos dedicarse a trabajos o discusiones de
carácter político electoral durante las horas laborales y usar su cargo para
beneficiar a un partido político.
El Presidente
y los Vicepresidentes de la
República, los Ministros y Viceministros, el Contralor y el
Subcontralor Generales de la República, el Defensor y el Defensor Adjunto de
los Habitantes, el Procurador General y el Procurador General Adjunto, los
presidentes ejecutivos, directores ejecutivos y gerentes de las instituciones autónomas,
los gobernadores, los oficiales mayores de los ministerios, los miembros de la Autoridad de Policía,
los agentes del Organismo de Investigación Judicial, los Magistrados y
empleados del Tribunal Supremo de Elecciones, los Magistrados y funcionarios
del Poder Judicial que administren justicia, el Director y empleados del
Registro Civil y quienes tienen prohibición en virtud de otras leyes, no podrán
participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni
reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus
cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas
o vehículos ni hacer ostentación partidista de ningún otro género.
No podrán
presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía,
los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen
funciones semejantes de autoridad.
En materia
electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este
artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las
elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código”.
Por un lado,
la parcialidad política de los servidores del Estado debe entenderse a la luz
de conductas de acción u omisión que denoten un claro interés o, por lo menos,
la intención de beneficiar a determinada tendencia o partido político por
intermedio de su autoridad o de la influencia de sus cargos. Por su carácter
estrictamente conductual no es de extrañar que la parcialidad política, en
determinados momentos, se configure dentro de un marco de clandestinidad,
ocultamiento, reserva o disimulo, pues estamos en presencia del fuero interno
del individuo -entiéndase las determinaciones o inclinaciones particulares del
sujeto infractor de las normas de neutralidad-, que provocan un estado de ánimo
predispuesto al favorecimiento político-partidario.
En lo que
atañe a la participación política, ese provecho o amparo hacia los partidos
políticos se ve reflejado en actuaciones materiales evidentes, de mayor
especificidad o de mera constatación, particularmente las que detalla el
artículo 88 del código de marras en su párrafo segundo. Sin embargo, lejos de
intentar un trazo divisorio entre la parcialidad y la participación política,
téngase en cuenta que ambas se entrelazan y comparten, como elemento
subyacente, una acción política que irrumpe contra el deber de rectitud e
imparcialidad, misma que comporta, consecuentemente, la verificación simultánea
de un posible beneficio a las agrupaciones políticas, proveniente del
funcionario público, así como la presunta actuación e injerencia de dicho
servidor en el quehacer propio de estos conglomerados políticos.
Bajo la
anterior comprensión importa subrayar que toda inferencia relacionada con este
tema, por tratarse de materia odiosa dado su carácter sancionatorio, debe
interpretarse a modo restrictivo, en apego a los elementos que detallan el
sentido y fines, en este caso, del artículo 88 del código de marras (…). Ahora
bien, con independencia de la responsabilidad del sujeto investigado, vale
señalar que la conducta sujeta a sanción (en el marco de la parcialidad o
participación política), amén de su carácter asertivo, implica la constatación
de un beneficio a los partidos políticos. Esto quiere decir que los eventuales perjuicios
en contra de esas agrupaciones políticas no constituye un elemento de tipicidad
que quebrante las normas de imparcialidad política y obligue a imponer una
sanción. Así lo consideró el Tribunal desde la resolución nº 639-E-2004 de las
10:05 horas del 11 de marzo del 2004, donde puntualizó:
“La pretensión
de los denunciantes en el sentido de que el Tribunal, utilizando su facultad
para “Interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones
constitucionales y legales referentes a la materia electoral”, convierta en
típica una conducta que la ley no prevé expresamente, por medio de una
interpretación a contrario sensu o integradora del ordenamiento punitivo, es
abiertamente violatoria del principio de tipicidad que impregna la potestad
sancionadora del Estado en todas sus formas, inclusive la que se deriva de la
materia electoral.
Por tanto, aún
cuando una determinada conducta pueda resultar reprochable desde otro ámbito
del derecho o mortificante para determinada persona o funcionario, si la ley
electoral no la tipifica expresamente como punible, no es posible, ni aún con
las amplias facultades interpretativas atribuidas al Tribunal, tornarla sancionable.
Por esta
razón, si el artículo 88 del Código Electoral sólo prevé como susceptible de
sanción el hecho de que un funcionario público, de los incluidos en esa norma,
utilice “… la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos
políticos” (el subrayado no es del texto), el hecho de hacerlo “en perjuicio”,
no es una conducta típica y, por lo tanto, al menos en el ámbito electoral o
relacionado con éste, no es posible abrir un procedimiento en su contra,
tendiente a imponer una sanción, en virtud también del principio que, en esta materia,
obliga a interpretar restrictivamente la ley, por tratarse, precisamente, de
normas de carácter punitivo (entre otras, ver resolución de este Tribunal Nº
1137-E-2001 de las 08:15 del 28 de mayo del 2001)”.
Evidentemente, lo que el
legislador pretendió en el primer párrafo del artículo 88 del Código Electoral
fue obligar a que la participación de los funcionarios públicos en actividades
político-partidarias se diera fuera del ambiente laboral, para asegurar la
eficiente prestación de los servicios a ellos encomendados. Sin embargo, la
pretensión en el caso del párrafo segundo, fue vedar totalmente esa
participación con el fin de asegurar su neutralidad político-electoral para,
con ello, evitar que esos altos funcionarios públicos distorsionen la equidad
esperada en los procesos electorales.
Adicionalmente, conforme a lo
expuesto en el fallo supra trascrito, deviene esencial tener en cuenta que la
conducta tipificada por la cual se sanciona la parcialidad o participación
política de los funcionarios públicos es aquella que beneficia a determinada
tendencia o partido político.
IV.—Aplicación del principio
de neutralidad político-partidaria de
los funcionarios públicos en los procesos electorales de tipo consultivo (referéndum): La Ley sobre Regulación del
Referéndum, en adelante la Ley,
constituye el marco legal orientador que regula los aspectos atinentes al
instituto del referéndum y, de acuerdo con su artículo primero, su objeto es
“(…) regular e instrumentar el instituto de democracia participativa denominado
referéndum, mediante el cual el pueblo ejerce la potestad de aprobar o derogar
leyes y hacer reformas parciales de la Constitución Política,
de conformidad con los artículos 105, 124, 129 y 195 de la Constitución Política.”.
1) Acotación inicial: Tal como se adelantó a la hora de
analizar el sufragio en sus dos dimensiones (electiva y consultiva), en el
proceso de consulta popular está ausente la intermediación de los partidos
políticos. En efecto, contrario al sistema de democracia representativa, en
donde se instalan las votaciones de tipo electivo y se genera una contienda
político-electoral en la que convergen las distintas fuerzas políticas del
país, las organizaciones político-partidarias no son protagonistas del proceso
consultivo, puesto que no se está en presencia de la designación de autoridades
y candidatos de los partidos políticos (artículo 98 constitucional).
2) Tratamiento del problema: Vista la parcialidad o
participación política de los servidores estatales como una infracción al deber
de neutralidad política, conducta castigada por el eventual beneficio o, la intención
de beneficiar a determinada tendencia o partido político, no existe en la Ley, de forma expresa, una
regulación en este sentido. Aquellas de sus normas que comportan prohibiciones
y sanciones (artículos 20 y 32), no contemplan nada respecto de la
participación activa de los funcionarios públicos en el proceso de referéndum.
Tal parece que el legislador,
para tal omisión, consideró que no se estaba ante un proceso edificado a partir
de los partidos políticos, por lo que el principio de imparcialidad de las
autoridades gubernativas, que consagra el artículo 95 inciso 3) de la Constitución
Política, había de entenderse suficientemente garantizado con
la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, las entidades autónomas,
semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos de utilizar sus
presupuestos para hacer campañas a favor o en contra de los textos o proyectos
sometidos a la consulta (artículo 20 de la Ley), sin necesidad de restringir las discusiones
o deliberaciones de los funcionarios públicos en torno al tema por consultar.
Téngase en cuenta, a mayor
abundamiento, que la Ley
sobre Regulación del Referéndum establece dos remisiones al Código Electoral.
La primera está contenida en el artículo 5:
“Artículo 5º—Normativa
supletoria. Para realizar el referéndum, se aplicarán, de manera
supletoria, las normas contenidas en el Código Electoral.”
La segunda
remisión a la disciplina normativa electoral está inserta en el párrafo segundo
del numeral 23 y señala que: “En todo lo que sea compatible, se aplicarán las
disposiciones que contiene, al efecto, el Código Electoral.”
A juicio de esta Magistratura
Electoral la remisión, en el primero de los casos, comporta la aplicación
general de las normas de organización, dirección y fiscalización del proceso en
lo no previsto por la ley. En el segundo, se trata simplemente de un reenvío expreso
a las normas electorales en cuanto a lo que concierne a las Juntas receptoras
de votos. En ninguno de los dos casos anteriores puede entenderse que dicho
reenvío abarque disposiciones limitativas de la libertad de expresión que, por
ser materia odiosa, deben interpretarse restrictivamente.
3) Sobre el principio de reserva de ley y de interpretación restrictiva
que rige en este particular: Habida cuenta que la figura de la parcialidad
o participación política está impregnada de los principios constitucionales de
legalidad y tipicidad que rigen la materia sancionatoria, la imposición de una
pena supone la existencia de una ley previa que describa, en forma detallada y
clara, la conducta que se reprocha. En otras palabras, debe mediar una norma
que especifique y defina cuál es la conducta que el legislador ha considerado
que debe ser sancionada y que infringe el bien jurídico que se pretende
tutelar, toda vez que la materia sancionatoria, al constituir materia odiosa,
está reservada a la ley y cualquier interpretación debe ser restrictiva a favor
de las libertades públicas (principios pro homine y pro libertate). Sobre este
particular la Sala
Constitucional, en el voto Nº 3173-93 de las 14:57 horas del
6 de julio de 1993, expresó:
“(…) el
principio pro libertate, el cual, junto con el principio pro homine,
constituyen el meollo de la doctrina de los derechos humanos; según el primero,
debe interpretarse extensivamente todo lo que favorezca y restrictivamente todo
lo que limite la libertad; según el segundo, el derecho debe interpretarse y
aplicarse siempre de la manera que más favorezca al ser humano.”
De igual manera, sobre los
principios de legalidad y tipicidad aplicables a la materia sancionatoria
electoral, el jurista Silva Adaya puntualiza:
“En el derecho de las faltas e
infracciones electorales tiene vigencia el principio de tipicidad (nullum
crimen, nulla poena sine lege praevia, scripta et stricta) que constituye una
proyección específica del de legalidad, reserva de ley o exigencia de ley
habilitante. Dicho principio implica: a) La necesidad de que toda conducta que
se pretenda reputar como falta, debe estar prevista en una ley; b) La ley en
que se disponga el presupuesto de la sanción, la conducta ilícita, infracción o
falta, así como la correlativa sanción, necesariamente debe ser escrita y
anterior a la comisión del hecho, a fin de que sus destinatarios inmediatos
conozcan con precisión cuáles son las conductas ordenadas y las prohibidas, así
como las consecuencias jurídicas de su inobservancia, y c) Las normas jurídicas
en que se prevea una falta electoral y su sanción sólo admiten una
interpretación y aplicación exacta y estricta (odiosa sunt restringenda), ya
que el ejercicio del ius puniendi debe actualizarse sólo en aquellos casos en
los que exista coincidencia plena entre los elementos del supuesto jurídico y
el hecho, es decir, la conducta debe encuadrar en el tipo en forma precisa para
que se pueda aplicar la consecuencia jurídica, quedando así proscrita la
analogía; asimismo, ese poder coactivo debe ser acotado y limitado, puesto que
los supuestos en que se autoriza su aplicación son estrechos o restrictivos por
significarse como limitaciones, restricciones, suspensiones o privaciones de
derechos de todo sujeto activo o infractor.” -el resaltado no es del
original-(en Diccionario Electoral, Instituto Interamericano de Derechos Humanos,
San José, Costa Rica, Vol. 1, 2000, p. 536).
Es lo propio, entonces, concluir que no existe una norma clara o específica
en torno a la aplicación del artículo 88 del Código Electoral al proceso
consultivo de referéndum; las remisiones generales que hace la Ley al Código Electoral,
tampoco permiten reconocer, vía interpretativa, un régimen sancionatorio que
castigue la parcialidad o participación política de los servidores del Estado,
el cual no ha sido previsto por el legislador.
Lo anterior conduce a amparar, indiscutiblemente, el derecho fundamental
a la libertad de expresión consagrada en el artículo 28 de la Constitución Política,
la que ahora cobra mayor relevancia al estarse frente a un tema de interés
nacional que sirve a los propósitos de una plena participación social y cuyo
examen no es exclusivo de los partidos políticos, como lo subrayó el Tribunal
en la resolución Nº 3242-E-2006:
“Cualquier
disertación o estudio sobre el Tratado de Libre Comercio entre República
Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos, independientemente que ello
hubiere generado pasiones político-electorales dentro de la contienda
eleccionaria de febrero pasado (a la luz de la oferta y manejo político que,
sobre el eventual Tratado pudieron haber realizado las diferentes estructuras
partidarias), es un asunto que interesa a los distintos sectores del país,
llámense agrupaciones políticas, grupos sociales, académicos, profesionales, industriales
o comerciales, por lo que la discusión de ese Instrumento internacional no ha
de entenderse agotada estrictamente en el seno de los partidos políticos sino
que también encuentra espacios de reflexión a través de foros, coloquios o entrevistas
ajenas a la mera conducción político-partidista.”.
V.—De las consultas
específicas: Dado que las tres consultas planteadas ante este Tribunal
conducen al mismo propósito, sea, dilucidar los alcances de la participación de
los funcionarios públicos a favor o en contra de la aprobación del TLC en el
proceso consultivo de referéndum, según las normas de imparcialidad política
contenidas en el artículo 88 del Código Electoral, se atienden en el orden en
que fueron presentadas, no sin antes tener en cuenta, a modo de recapitulación,
tres aspectos de relevancia:a) la
parcialidad o participación política de los servidores del Estado implica una
conducta que beneficie o tienda a beneficiar a determinada tendencia o partido
político; b) en las votaciones de orden consultivo (referéndum) el ciudadano
accede a una participación ciudadana que no compromete, en nada, su
imparcialidad en los términos del artículo 88 del Código Electoral, al no
constituirse los partidos políticos en intermediadores necesarios del proceso,
toda vez que el producto buscado es la legislación, a cargo del Soberano, y no
la designación de representantes a través de esos partidos; c) no existe en la Ley de cita, regulación alguna
sobre el tema de la parcialidad o participación política de los funcionarios
estatales ni remisión expresa y puntual a lo estipulado en el artículo 88 del
Código Electoral y normas conexas, por lo que, a la luz de los principios pro
homine y pro libertate, debe admitirse -como regla de principio- el posible
involucramiento de los funcionarios públicos en las discusiones que anteceden
la consulta popular.
1) Sobre la base de lo ya expuesto y respecto del planteamiento
del señor Carlos Manuel Álvarez Morales, no está vedado a los funcionarios públicos
que trabajan en las instituciones del Estado sostener discusiones y participar
en labores de campaña y de apoyo o rechazo al TLC, siempre que ello se haga sin
afectar sus obligaciones funcionariales ni comprometer indebidamente recursos
institucionales. Este último aspecto será valorado a lo interno de la
institución en concreto, según las circunstancias cada caso y en el ejercicio
de sus potestades de control interno y disciplinarias.
2) En punto a la consulta realizada por los funcionarios de la Sala Tercera de la Corte Suprema de
Justicia es menester advertir que el artículo 9 incisos 5) y 6) de la Ley Orgánica
del Poder Judicial Nº 7333 del 5 de mayo de 1993, que establece como
prohibición de los funcionarios y empleados judiciales: “(…) 5.- Cualquier
participación en procesos políticos electorales, salvo la emisión de su voto en
elecciones generales.”, así como: “6.- Tomar parte activa en reuniones,
manifestaciones y otros actos de carácter político electoral o partidista,
aunque sean permitidos a los demás ciudadanos.”, es reflejo de las conductas
reguladas en el artículo 88 del Código Electoral y, por ende, están por igual
referidos a restricciones relacionadas con la vinculación partidaria con motivo
de procesos de carácter electivo, específicamente.
Ante votaciones consultivas, en
cambio, no existe -a juicio de este Tribunal- conducta sancionable por esa vía,
dado que su esencia no es la elección de gobernantes a través de partidos
políticos que monopolizan la postulación de candidatos, sino la deliberación y
decisión colectiva de temas de amplísimo interés nacional, sometidos a la
legislación del Soberano.
Corresponderá, eso sí, a cada servidor
judicial en función de juez o colaborador de la judicatura analizar su propia
situación cuando, de alguna forma, externe criterios o haya participado
previamente en las etapas del proceso consultivo de referéndum y,
concomitantemente, tenga que fallar, de modo directo o indirecto, cuestiones
relacionadas con el proceso. A modo de ejemplo, los funcionarios de la Sala Constitucional
deben actuar con la prudencia debida para no enfrentar recusaciones sobre el
particular y sus respectivas consecuencias sancionatorias.
Con las salvedades apuntadas, es
lo propio atender la consulta en los siguientes términos:
A) Sí pueden los funcionarios judiciales participar en la
recolección de firmas, en los casos del referéndum ciudadano, al constituir este
un proceso de carácter consultivo y no electivo, en donde la citada recolección
de firmas constituye un trámite preliminar que se impone a los efectos de
buscar la relevancia jurídica que comporta la convocatoria para legislar sobre
algún tema de relevancia nacional.
B) Sí pueden los funcionarios judiciales participar activamente
en las campañas a favor o en contra de la ratificación del TLC, bajo las condiciones
impuestas en sus lugares de trabajo, a efecto de no perjudicar los horarios de
labor ni permitirse la utilización de los bienes institucionales para tales
fines.
C) Sí pueden participar los funcionarios judiciales como
delegados o miembros de mesa del Tribunal Supremo de Elecciones en procesos consultivos
de referéndum porque para esta labor se exige, en todo caso, amplia neutralidad
respecto de las posiciones antagónicas que nacen del proceso consultivo.
3) Finalmente, dado que el señor Ministro de la Presidencia consulta también
los términos en que aplica el artículo 88 del Código Electoral a los funcionarios
públicos del Poder Ejecutivo, en el proceso de referéndum, se reitera que ese
numeral no es de aplicación a la consulta popular, conforme a las razones dadas
en esta resolución.
4) Advertencia sobre la participación de los funcionarios
públicos en este proceso consultivo: Para los funcionarios públicos que
están sometidos a prohibiciones absolutas de participación político-electoral
(art. 88, párrafo segundo, del Código
Electoral) se advierte que su participación activa en campañas a favor o en
contra del TLC no debe constituir o degenerar, siquiera sugerir,
manifestaciones que reflejen apoyo o simpatía respecto de los partidos políticos,
pues de lo contrario sí les serían aplicables las regulaciones del instituto de
la parcialidad o participación política, con la eventual imposición de las
sanciones pertinentes.
También debe aclararse que la posición que se
adopta, favorable a la libre expresión de las ideas y opiniones de los
funcionarios públicos, no debe entenderse como una autorización para utilizar
recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas por el
“sí” o el “no”. Corresponderá a cada
administración y en particular, en el ámbito de su competencia, a los Auditores
Internos velar celosamente porque se respete esta restricción, debiendo
reportar a la
Contraloría General de la República cualquier
anomalía que pudiera producirse sobre este particular.
VI.—Situación excepcional de
los miembros de las fuerzas de policía: Para los miembros de los distintos
cuerpos policíacos existe una situación excepcional, en el proceso consultivo
de referéndum, que marca el numeral 12 de la Constitución
Política, el cual establece:
“Artículo
12.—Se proscribe el Ejército como institución permanente. Para la vigilancia y
conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias.
Sólo por
convenio internacional o para la defensa nacional podrán organizarse fuerzas
militares; unas y otras estarán siempre subordinadas al poder civil; no podrán deliberar, ni hacer manifestaciones
o declaraciones en forma individual o colectiva.”
(El resaltado es suplido).
El alcance de esta prohibición
evidencia una limitación total de los miembros de las fuerzas de policía
quienes tienen, como función, mantener el orden y la tranquilidad de la Nación y únicamente
pueden emitir el sufragio el día de la celebración del referéndum, aclarándose que
esa proscripción no alcanza a los servidores que cumplen funciones estrictamente
administrativas y no policiales o de seguridad pública.
VII.—Necesario
dimensionamiento de la participación de los funcionarios electorales en el proceso consultivo de referéndum: Como corolario, este Tribunal llama la
atención de sus servidores a fin de que su participación en el proceso del
referéndum para la aprobación o improbación del TLC únicamente se concentre en
las funciones de organización, dirección y fiscalización que compete a estos
organismos electorales, absteniéndose de cualquier eventual disertación,
discusión o intervención que, de alguna forma, pueda comprometer la
imparcialidad del Tribunal como árbitro del proceso. Por tanto,
Se evacua la consulta en el
siguiente sentido: 1) Las restricciones y sanciones que establece el artículo
88 del Código Electoral no son de aplicación a los funcionarios públicos,
incluidos los servidores judiciales, en el proceso consultivo para someter a
referéndum la aprobación o improbación del TLC, lo que implica que en ese
proceso, o en cualquier otro de índole consultiva, dichos funcionarios pueden
participar de su etapa previa (recolección de firmas) o de posteriores
disertaciones o campañas a favor o en contra del tema sometido a consulta,
incluida una eventual labor como delegados o miembros de mesa, con las
restricciones legales y laborales del caso. 2) Dicha participación, empero,
debe ser acorde con las obligaciones funcionariales de cada servidor, lo que
incluye la prohibición de utilizar recursos públicos que, directa o
indirectamente, favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto
consultado; cada administración y, en el ámbito de su competencia, las
Auditorías Internas deberán velar por el respeto riguroso de esta restricción,
debiendo reportar a la Contraloría General de la República
cualquier anomalía que pueda presentarse sobre el particular. 3) Los miembros
de las fuerzas de policía tienen impedimento absoluto para participar en el
proceso de referéndum, salvo la emisión del voto; prohibición que no aplica a
los servidores que realizan labores estrictamente administrativas. 4) La
inaplicabilidad de las normas de neutralidad política establecidas en el Código
Electoral y normas conexas para el proceso consultivo de referéndum sobre el
TLC está condicionada a que los funcionarios públicos con prohibición absoluta
de participación político-electoral no expresen, de alguna manera, adhesión o simpatía
por los partidos políticos, ni favorezcan las estrategias que, sobre el acuerdo
comercial, han implementado esas agrupaciones. 5) Se llama la atención a los
funcionarios electorales para que se abstengan, al igual que los miembros de
los cuerpos policiales, de participar en deliberaciones, manifestaciones o
declaraciones en torno al tema sometido al proceso consultivo del referéndum.
Notifíquese. Comuníquese en los términos señalados en el artículo 19 del Código
Electoral.