Nº 2534-E-2007.—Tribunal Supremo de Elecciones.—San José, a las quince horas del veintiuno de setiembre del dos mil siete. Expediente Nº 215-E-2007.

Consulta planteada por el señor José Merino del Río sobre la prohibición de utilizar recursos públicos para hacer campaña en el proceso de referéndum.

Resultando:

1º—Mediante escrito presentado el 20 de julio del 2007, en la Secretaría de este Tribunal, el señor José Merino del Río, en su condición de Diputado de la Asamblea Legislativa y de Presidente del Partido Frente Amplio, consulta sobre la prohibición legal de utilizar recursos públicos para hacer campaña en el referéndum y los alcances de la resolución Nº 1617-E-2007 y solicita se adopten medidas para fiscalizar el proceso de referéndum.  Señala que en la Ley de Regulación del Referéndum, en el Reglamento para los Procesos de Referéndum, aprobado por este Tribunal y, en las resoluciones Nos. 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo del 2007 y 1617-E-2007 de las 07:30 horas del 12 de julio del 2007, se estableció la prohibición de utilizar recursos públicos en los procesos consultivos; sin embargo, el Poder Ejecutivo ha venido utilizando fondos públicos para hacer propaganda a favor del TLC de cara al referéndum en actos oficiales como la inauguración de obras públicas, entregas de ayudas comunales, la entrega de beneficios sociales y otros. Señala que en esas actividades se reparte propaganda impresa con mensajes que llaman a votar por el “SI” y que personeros del gobierno realizan intervenciones y hacen campaña abierta a favor del TLC, con lo cual se cometen una serie de abusos que distan mucho del respeto a la prohibición de utilizar recursos públicos, pues se engaña a la población que acude a dichas actividades a informarse sobre otro tema o recibir servicios públicos o sociales que son una obligación del Estado y que se financian con fondos públicos. Advierte que el ejemplo más reciente de ese tipo de actividades lo constituye la gira que efectuó el señor Presidente de la República a la Zona Sur en la segunda semana del mes de julio, pues se trató de un acto oficial realizado después de la convocatoria a referéndum, para la firma de un convenio interinstitucional entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes y la Junta de Desarrollo de la Zona Sur para la construcción de un aeropuerto en esa región. Además, el Presidente de la Comisión Nacional de Emergencias ofreció invertir 929 millones de colones del presupuesto de esa institución en la construcción de puentes. En dicha actividad, que no se trataba de un foro para informar sobre aspectos del TLC, organizada con recursos públicos, según consta en la respectiva nota periodística, a los asistentes se les repartió propaganda a favor del Tratado y el Presidente aprovechó la oportunidad para pedirles el voto, con lo cual es prácticamente imposible evitar que buena parte de los asistentes no asocien la construcción de puentes a la satisfacción de la petición directa de los jerarcas responsables de esas obras, sobre la aprobación del TLC. Sostiene que una cuestión es que los miembros del Gobierno expresen su opinión en relación con el referéndum, pero otra es que se les permita utilizar las actividades organizadas por el Estado, con fondos públicos para hacer campaña a favor del TLC. Con base en lo expuesto, el señor Merino del Río formula una serie de preguntas a efecto de que se aclaren los conceptos de la resolución Nº 1617-E-2007. Asimismo, solicita que se adopten las medidas necesarias para evitar la utilización de fondos públicos en la propaganda a favor de la posición del TLC. 

2º—En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.

Redacta el Magistrado Esquivel Faerron; y,

Considerando:

I.—Sobre la competencia del Tribunal para atender este tipo de consultas: Este Tribunal, en forma reiterada, se ha pronunciado sobre su competencia para conocer sobre las consultas promovidas por el comité ejecutivo superior de un partido político inscrito. Al efecto -entre otras- en la resolución Nº 3278-E-2000 de las 13:05 horas del 22 de diciembre del 2000, se indicó lo siguiente:

“1. Sobre la competencia del Tribunal Supremo de Elecciones.  La potestad de “Interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral” que le acuerda al Tribunal Supremo de Elecciones el inciso 3) del artículo 102 de la Constitución Política, la puede ejercer “de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos” (Artículo 19, inciso c) del Código Electoral).

En consecuencia, bajo tales regulaciones constitucional y legal, hay dos formas para que el Tribunal ejerza la referida potestad: una a gestión de parte interesada, en este caso del Comité Ejecutivo Superior de un partido político inscrito y que generalmente se hace en abstracto, es decir, sin existir ningún caso pendiente de resolución y, la otra, de oficio, cuando sea necesaria para la resolución de un asunto concreto sometido a la decisión del Tribunal o cuando sea igualmente necesario para orientar adecuadamente los actos relativos al sufragio, pero en todo caso, conforme lo señala la propia Constitución Política, la interpretación debe ser de normas constitucionales o legales referentes a la materia electoral”.

Según los criterios indicados y de conformidad con las atribuciones constitucionales y legales expuestas en los citados artículos artículo 102, inciso 3) de la Constitución Política y 19, inciso c), del Código Electoral, lo procedente es evacuar la consulta formulada por el Comité Ejecutivo Superior del Partido Frente Amplio.

II.—Consideración preliminar: El respeto a las reglas del juego resulta fundamental para la vigencia del sistema político democrático. Tales reglas se expresan a través de los valores, principios y normas contenidos en la Constitución y están dotadas de una legitimación de origen en tanto son producto de un consenso político sobre la forma de diseñar el necesario equilibrio entre autoridad y libertad, entre prerrogativas y garantías. Ello implica que la validez y legitimidad de cualquier acción política del Estado dependerá siempre de su conformidad con tales valores, principios y normas constitucionales.

Un tema que ha provocado debate y que se ha planteado reiteradamente en gestiones ante este órgano colegiado es el relacionado con las reglas del juego y los principios aplicables a la intervención y/o participación de funcionarios del Poder Ejecutivo en el actual proceso de referéndum.

Un análisis de derecho comparado acredita que existen al menos dos opciones para regular la actividad de las autoridades políticas del Poder Ejecutivo en los procesos electorales consultivos. La primera de ellas, consiste en restringir, de manera más o menos severa, la participación activa de los funcionarios públicos en el debate y campaña previos al referéndum; la segunda de ellas, que fue la adoptada por el país según se desprende del análisis de las actas legislativas, parte de la promoción del libre debate de ideas como principio fundamental y reconoce, asimismo, la participación activa de los funcionarios del gobierno en la promoción de aquellas iniciativas que impulsa como parte de su programa político. En el caso costarricense, las manifestaciones de legisladores al momento en que se discutía el proyecto de Ley Reguladora del Referéndum son expresas al señalar que ésta fue la vía escogida por el Legislativo al momento de aprobar esa normativa. La única limitación adoptada con el fin de evitar abusos en el ejercicio del poder que provoquen asimetrías fue la prohibición de utilizar recursos institucionales para promover campañas a favor de la posición oficial. Tal disposición fue consagrada en el artículo 20 de la normativa de comentario al señalarse que se prohíbe “al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum;(…)”.

Por su parte, el reglamento de los procesos de referéndum no solo reiteró la prohibición sino que aclaró su ámbito de aplicación al señalar en su artículo 24 lo siguiente:

“A partir del día siguiente de la convocatoria, aún cuando no se haya comunicado oficialmente, y hasta el propio día del referéndum, el Poder Ejecutivo, la administración descentralizada, las empresas del Estado y cualquier otro ente u órgano público no podrán contratar, con los medios de comunicación colectiva, pauta publicitaria que tenga relación o haga referencia al tema en consulta. En general, les estará vedado utilizar recursos públicos para financiar actividades que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas publicitarias en pro o en contra del proyecto de ley objeto de consulta popular. No constituirá violación a esta regla la promoción, en sus instalaciones, de foros o debates que contribuyan a que sus funcionarios o las comunidades estén mejor informadas sobre el tema a consultar, siempre que éstos no encubran actividad propagandística. Tampoco lo será la participación de los funcionarios públicos en foros o debates sobre esa temática, en general, siempre que, de realizarse en horario de trabajo, se cuente con la autorización de la jefatura correspondiente”.

En aplicación de la normativa vigente, este colegiado manifestó que “sí pueden el Presidente, los Ministros y Viceministros y los Presidentes Ejecutivos y Gerentes de las Instituciones Autónomas participar activamente en el proceso de referéndum sin que ello conlleve, como regla de principio, la disposición de recursos públicos para dichos fines”. También este Tribunal manifestó que los principios pro homine y pro libertate justifican que, al amparo del derecho fundamental a la libertad de expresión consagrado en el artículo 28 de la Constitución, la discusión o estudio del Tratado de Libre Comercio entre República Dominicana, Centroamérica y los Estados Unidos es un asunto que interesa a los distintos sectores del país y, en ese tanto justifica la participación de todas las personas que así lo deseen, incluidos los funcionarios públicos, en espacios de debate y reflexión. 

De acuerdo a los principios que informan la opción regulatoria adoptada por nuestro parlamento, no se trata entonces de limitar la participación activa de los funcionarios públicos y las autoridades políticas en el debate sino, más bien, de garantizar que todos los ciudadanos tengan oportunidad para exponer y promover sus posiciones en el proceso consultivo y, además, para instruirse sobre las políticas alternativas y sus posibles consecuencias.

Al estudiar el debate legislativo de la Ley sobre Regulación del Referéndum se constató fehacientemente que diputados de todas las fracciones, incluidos varios que lideran ambas campañas, apoyaron con vehemencia la adopción de este sistema para nuestro país. Es decir, propusieron, defendieron y aprobaron expresa y conscientemente el sistema que permite a las autoridades del Poder Ejecutivo participar activamente en la promoción de alguna de las tesis sometidas a referéndum. 

Esta forma de ver las cosas fue expuesta por los diputados que integraron la Comisión Legislativa que estudió el proyecto de ley quienes, con motivo de la discusión legislativa, se mostraron en favor de la participación de los funcionarios públicos en los procesos consultivos.  El entonces diputado José Miguel Corrales, se expresó de la siguiente manera:

“Con respecto a las otras observaciones que hace el señor diputado Malavassi, (sic) se prohíbe al Poder Ejecutivo, instituciones autónomas, semiautónomas, empresas del Estado y demás órganos públicos utilizar dineros de sus presupuestos, para nadie es un secreto que cada una de estas instituciones tiene dinero para publicitar sus cosas o para hacer propaganda. Bueno, a esos dineros, son a los que se requiere, por supuesto que el ministro puede dar su opinión y puede dar su opinión el presidente ejecutivo y puede dar su opinión, eso no lo está prohibiendo la moción del diputado Villanueva, lo único que está diciendo es, ustedes los dineros, usted no puede hacer uso para hacer propaganda o para hacer publicidad, términos distintos y en eso lleva toda la razón el diputado Malavassi (sic).

Una cosa es publicidad y otra cosa es propaganda. Bueno, se detalla en el Reglamento, que se entiende por publicidad y que se entiende por propaganda. Lo que queda muy claro es que no puede coger el dinero de los presupuestos para hacer esa propaganda, que él exteriorice su parecer, que se eche la mochila al hombre y camine por todo el territorio nacional explicando el proyecto de ley, eso nadie se los puede prohibir por Dios, si de lo que se trata más bien es al revés, que la gente esté bien enterada del proyecto de ley, a favor y en contra, que es lo que es propio” (Acta de la sesión ordinaria Nº 16 de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, celebrada el 5 de julio del 2005, folios 14 y 15) (el subrayado no es del original). 

El diputado Villanueva Badilla, se manifestó en el mismo sentido al expresar:

“Lo que se está diciendo es que dineros, dineros, no se pueden tomar de los presupuestos para efectuar campañas. Es decir, pero, un Ministro de Comercio Exterior, puede hacer su propia campañita, para promover el TLC, eso no se le está prohibiendo aquí, etcétera, etcétera. Es decir, ni para qué ahondar, pero, yo quería nada más aclarar, no es la facultad de opinar, no es que se haga una campaña por parte del ministro si se entiende por campaña el ir por los diferentes lugares e instancias, foros a tomar su posición y a tratar de convencer a la gente. Esto no se está prohibiendo, lo que se está prohibiendo es que se paguen esas campañas con dineros públicos.  Y se paguen es que se ponga un rubro, un rubro en los presupuestos destinado específicamente a eso.

Si usted me dice que es que el tiempo de ministro, ya es una contribución en especie, no, aquí no se está tomando así, el tiempo del ministro es parte de su función y si no fuera parte de su función es como miembro de un Poder Ejecutivo o de una institución autónoma, etcétera. Aquí es, precisamente, tomar dineros específicos de los presupuestos para financiar una campaña de publicidad o de propaganda, como expresamente, como se diga” (loc. cit., folio 16).

La señora Gloria Valerín, quien también formó parte de dicha comisión legislativa y que participó en las discusiones que antecedieron la promulgación de la Ley sobre Regulación del Referéndum, hizo ver en relación con la participación de los funcionarios públicos lo siguiente:

“Pero, yo me pregunto, por ejemplo, en el caso de un referéndum que tuviera que ver con la participación política de las mujeres ¿cómo una Ministra de la Mujer ausente en un tema de esto? ¿O cómo un Ministro de Ambiente ausente en un tema de protección ambiental de referéndum? Cuando inclusive, puede haber sido hasta parte de su propio programa de Gobierno.

A mí no me parece mal que el Gobierno de la República promueva el TLC y que otros lo adversemos. Lo que pasa es que hay hacerlo decentemente, hay que hacerlo de cara a la gente y no por debajo como acostumbran hacer todo aquí y tendríamos oportunidad de tener un debate interesante, debate que ni siquiera se puede dar en la Asamblea Legislativa, porque aquí cada vez, como dice, el diputado Corrales, cada vez hay menos posibilidades de debatir... 

Decía, que lo que me parecería impertinente en la ley, sería prohibirle a un funcionario público que tiene una tarea política, que llevar a adelante que sea parte de eso. Yo entiendo perfectamente y voy a aprobar la moción, que hay algunas partes que no me gustan mucho, pero, bueno, eso que lo corrija la Comisión de Redacción. Pero, lo apruebo en el entendido que es dinero, porque, bueno, si el Estado pone dinero en efectivo, para promover a un grupo, pues debería de ponerlo para promover otro, pero si es parte de su proyecto político querer aprobar o querer llevar adelante una propuesta de referéndum. Me parece que es una tarea política absolutamente razonable en un Gobierno” (Acta de la sesión ordinaria Nº 16 de la Comisión Permanente de Asuntos Jurídicos de la Asamblea Legislativa, celebrada el 5 de julio del 2005, folio 11). 

Sin duda alguna, los dos tipos de regulaciones analizados plantean ventajas y desventajas que deben ser ponderadas a la luz de las características propias de cada ordenamiento jurídico y las particularidades de la cultura política vigente en el país. Para el caso costarricense, corresponde realizar un sesudo análisis, una vez concluido este proceso, sobre los vacíos legislativos más importantes y las posibles reformas que podría sugerir esta primera experiencia de democracia directa.

En ese contexto, los jueces deben cumplir con la responsabilidad de aplicar, interpretar e integrar el derecho reconociendo la imposibilidad de invadir el ámbito de la ingeniería constitucional, terreno reservado al legislador ordinario y al constituyente derivado por mandato de la norma fundamental.

III.—Sobre la jurisprudencia electoral relativa a la utilización de recursos públicos en los procesos de referéndum por parte de funcionarios públicos, concretamente en lo que se refiere al Poder Ejecutivo: Los distintos acuerdos y resoluciones de este Tribunal han establecido de manera clara y absoluta, su actitud de propiciar la mayor participación posible en el proceso de referéndum de todos los ciudadanos, incluidos los funcionarios públicos (salvo los electorales y los de la Fuerza Pública), siempre y cuando, en el caso de los últimos, su participación se ajuste a las obligaciones funcionariales de cada servidor, lo que incluye la prohibición de utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan las campañas a favor o en contra del proyecto consultado. 

En la resolución Nº 2156-E-2007 de las 15:00 horas del 27 de agosto del 2007, esta Autoridad Electoral, aparte de reiterar, una vez más, la posición de la normativa aplicable en el sentido de que en los procesos electorales de carácter consultivo era permitida la participación de los funcionarios públicos, toda vez que la Ley sobre Regulación del Referéndum no lo prohibía, ni tampoco esa había sido la intención del legislador, se pronunció sobre la denuncia que se formuló contra el Presidente de la República, por la presunta actividad irregular desplegada en sus giras y otras actividades oficiales de su cargo, al expresar su criterio sobre el TLC y solicitar el voto a favor de esa posición.

En esa oportunidad indicó:

“Ciertamente el Presidente es jerarca administrativo y, como tal, le corresponden atribuciones de esa naturaleza, tanto individualmente como también integrando el Poder Ejecutivo (cf. artículos 139 y 140 de la Constitución Política). No obstante, paralelamente cumple una misión política y exclusiva. Ésta deriva de su rol de jefe de Estado, que resulta natural en todos los países que asumen la forma de gobierno presidencialista, y se concreta en su papel de conducción y dirección políticas de las funciones estatales.

Por ello no es de extrañar ni es censurable en sí mismo que, como es tradicional en nuestro medio, el Presidente haga mención y exhiba su postura sobre los aspectos más relevantes de la agenda política nacional en sus diferentes apariciones públicas, lo que naturalmente incluye lo relativo a proyectos de ley en vías de ser sometidos a consulta popular”.

Asimismo, en la citada resolución se establecieron una serie de límites que debían ser observados por los funcionarios públicos, incluido el Presidente de la República, de frente a su participación en el proceso de referéndum.

“IV.—Excesos que deben ser evitados: Resulta evidente que con la inclusión del artículo 20 de la Ley de Regulación del Referéndum, que prohíbe “al Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, utilizar dineros de sus presupuestos para efectuar campañas a favor o en contra de los textos o proyectos sometidos a la consulta del referéndum;

(…)”, el legislador optó por conjurar el desequilibrio que podría provocar, en la campaña previa al referéndum, la utilización de recursos públicos en favor de una u otra de las tesis en contienda. Sin duda, además de producir asimetrías, tal accionar constituiría una infracción a las normas que regulan la administración de la Hacienda Pública. 

Conforme ya se ha manifestado, no contraviene la disposición citada que el Presidente de la República, en sus diferentes actividades y apariciones públicas, haga mención y exhiba su postura en relación con un proyecto de ley que se encuentre en proceso de ser sometido a consulta popular. Sin embargo, se espera del Primer Mandatario responsabilidad y cautela con el fin de evitar que sus giras y acciones oficiales degeneren en actividades propagandísticas. No cabe, en ese sentido, que en éstas y en cualesquiera otras actividades de las instituciones (ministerios, instituciones autónomas, universidades, etc.) se utilicen recursos públicos para incurrir en excesos proselitistas como los que se citan a manera de ejemplo:

a.         Confección y distribución de volantes o impresos que promuevan el voto en favor de alguna de las posiciones;

b.         Contratación, fabricación y repartición de signos externos (emblemas, banderas, camisetas, banderines, calcomanías, etc.) que se identifiquen con alguna de las opciones sometidas a referéndum.

c.         La contratación de presentaciones artísticas, musicales o culturales, en general, que busquen la promoción del voto en favor de algunas de las tesis.

d.         La utilización de vehículos, chóferes o tiempo laboral de funcionarios públicos para la elaboración, transporte o distribución de los elementos mencionados en los puntos anteriores.

e.         El uso de edificios, oficinas, bodegas y demás recintos que albergan dependencias públicas para preparar o almacenar signos externos y demás emblemas del tipo indicado.

f.          La contratación de pauta publicitaria y la incorporación en anuncios o en cadena nacional de radio o televisión de información e imágenes que documenten la promoción que realice el Poder Ejecutivo, en giras o actividades oficiales, de alguna de las opciones sometidas a consulta.

Debe indicarse, además, que, por sus connotaciones delictivas, constituiría un hecho de suma gravedad que se condicionen beneficios públicos a que los ciudadanos expresen estar de acuerdo con las opiniones del Presidente o que, en general, se materialice cualquiera de las conductas tipificadas en el inciso r) del artículo 152 del Código Electoral: “Serán sancionados con pena de dos a seis años de prisión:

…r) Quien, con dádivas, promesas de dádivas, violencia o amenazas compeliere a otro a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de votar…”.

Este tipo de excesos no aparecen denunciados en los memoriales que se conocen y, por ende, no corresponde decretar la apertura de expediente alguno en esta instancia electoral. Sin embargo, dado que compete a las auditorías internas de cada reparto administrativo “… velar por el debido respeto a estas restricciones, reportando a la Contraloría General de la República y al jerarca institucional cualquier trasgresión que detecten…” (Artículo 24 del Reglamento para los Procesos de Referéndum), póngase este expediente en conocimiento de las auditorías internas de la Presidencia de la República y del Ministerio de Salud. Se aclara que esa remisión no precalifica el contenido de las denuncias presentadas”.

IV.—Sobre el fondo de las consultas formuladas: El señor José Merino del Río realiza varias consultas respecto de la utilización de recursos públicos en el proceso de referéndum, concretamente sobre los alcances de la resolución Nº 1617-E-2007 de este Tribunal, en específico formula las siguientes preguntas:

“a) ¿Es lícito y compatible con las prohibiciones contenidas en el artículo 20, inciso a) de la Ley Nº 8492 y el párrafo tercero del artículo 24 del Reglamento para los Procesos de Referéndum que el Gobierno vincule, mezcle o confunda por cualquier medio el ofrecimiento, la realización o el mantenimiento de obras públicas, la prestación de servicios públicos, el otorgamiento de beneficios sociales o cualquier otra prestación derivada de la actividad ordinaria de la Administración Pública con campañas o propaganda a favor su posición sobre el TLC de cara al referéndum?.

b)         ¿Es lícito ofrecer bonos de vivienda, becas o pensiones, ayudas para reparar puentes inaugurar una carretera o un hospital y que, en el mismo acto, los jerarcas con poder para hacer o dejar de hacer estas cosas, repartan propaganda a favor del TLC y le piden el voto en ese sentido a las personas presentes? ¿No cree el TSE que, aunque no existan amenazas explícitas o directas, ésta no es una forma tendenciosa de influenciar y sesgar la libre definición de la voluntad popular en el referéndum?

c)         En concreto se pide aclarar si la utilización de una actividad organizada y convocada por órganos del Estado por informar sobre las ayudas que la Comisión Nacional de Emergencias dará a una comunidad a fin de reparar puentes, para que los jerarcas encargados de girar tales recursos repartan propaganda, hagan proselitismo y pidan el voto a favor del TLC ¿Es o no una correcta utilización de fondos públicos en los términos del artículo 20, inciso a) de la Ley Nº 8492 y el párrafo tercero del artículo 24 del Reglamento para los Procesos de Referéndum?

d)         ¿Considera el TSE que se debe tomar alguna medida para proteger el derecho a elegir libremente de las personas más necesitadas y vulnerables de nuestra sociedad? Más concretamente ¿Estima el TSE necesario tomar medidas preventivas a fin de evitar que funcionarios de Gobierno les induzcan a creer que si no apoyan la posición oficial sobre el TLC podrían dejar de recibir las ayudas o beneficios que se les están otorgando o se les negarán las que les están ofreciendo?

e)         En relación con la frase contenida en la página 16 de la resolución Nº 1617-E-2007 que dice: “Tampoco es permitido que dicha Casa de Enseñanza realice, en sus auditorios, conferencias que conlleven, tendenciosamente, a fines propagandísticos a favor o en contra de la consulta, salvo que se trate de actividades, foros o debates que sirvan exclusivamente para informar del tema según lo establecido en el artículo 24 supra trascrito.” ¿Esta disposición rige únicamente para la Universidad de Costa Rica o también aplica para el Presidente, los Ministros y Viceministros, los Presidentes Ejecutivos y Gerentes de las Instituciones Autónomas y demás jerarcas del Gobierno?  Es decir, ¿Es permitido a estos funcionarios realizar con recursos públicos actividades que conlleven, tendenciosamente, a fines propagandísticos a favor del proyecto en consulta?

f)          En el caso de actividades oficiales destinadas a entregar bonos de vivienda, becas estudiantiles y demás ayudas o beneficios sociales.  Su utilización para repartir propaganda impresa a favor del tratado y para que los jerarcas responsables de la entrega de estas ayudas hagan propaganda o campaña a favor del mismo, pidiendo incluso a las personas beneficiarias su voto en el referendo ¿Son o no actividades realizadas con recursos públicos que conllevan, tendenciosamente, a fines propagandísticos a favor del proyecto en consulta?

g)         En el caso de actividades oficiales organizadas para informar a la población sobre los proyectos de órganos y entes públicos (MOPT, JUDESUR, etc.) para la construcción o mejoramiento de obras públicas o sobre la entrega de recursos públicos a las comunidades (CNE, DINADECO, Gobiernos Locales), su utilización para repartir propaganda impresa a favor del tratado y para que los jerarcas responsables de construcción de estas obras y del giro de los recursos públicos ofrecidos hagan propaganda o campaña a favor del mismo, pidiendo incluso a las personas beneficiarias su voto en el referendo ¿Son o no actividades realizadas con recursos públicos que conlleva tendenciosamente, a fines propagandísticos a favor del proyecto en consulta?”.

Debido a que del análisis de las preguntas formuladas por el señor José Merino del Río, se aprecia que varias consultas se refieren a los mismos aspectos, se procede a evacuar éstas de acuerdo con el tema consultado.

a)         Sobre el posible ofrecimiento de beneficios a cambio de votos en el proceso de referendo: En punto a lo expuesto por el consultante, este Tribunal se refiere a las consultas a), b) y f), en el sentido que, según se hizo ver en la citada resolución Nº 2156-E-2007 y se reitera en esta oportunidad, “constituiría un hecho de suma gravedad que se condicionen beneficios públicos a que los ciudadanos expresen estar de acuerdo con las opiniones del Presidente o que, en general, se materialice cualquiera de las conductas tipificadas en el inciso r) del artículo 152 del Código Electoral: “Serán sancionados con pena de dos a seis años de prisión: …r) Quien, con dádivas, promesas de dádivas, violencia o amenazas compeliere a otro a adherirse a una candidatura, a votar en determinado sentido o a abstenerse de votar…”.

En efecto, la Ley sobre Regulación del Referéndum en su artículo 32 establece como delitos y contravenciones en el ámbito del referéndum las tipificadas en los numerales 149, 150, 151, 152, y 153 del Código Electoral y que establece que las penas serán las previstas en esos artículos; de ahí que el ofrecimiento de beneficios, de cualquier tipo, a cambio de votos en el proceso de referendo podría constituir un delito electoral, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 152; sin embargo, ese tipo de hechos, a pesar de encontrarse regulados en la normativa electoral, contienen elementos que, por su naturaleza, son propios del derecho penal, por lo que su infracción no puede verificarse en la Sede Electoral, sino que corresponde a las autoridades penales su investigación.

Precisamente, en la resolución número 1753-E-2002 de las 11:20 horas del 24 de setiembre del 2002, al analizar este Tribunal su competencia para juzgar este tipo de infracciones electorales, señaló cuanto sigue:

“II.—El Tribunal Supremo de Elecciones, como toda entidad de derecho público, está sometido al principio de legalidad, en virtud del cual únicamente puede realizar aquellos actos que el ordenamiento jurídico le autorice (artículo 11 de la Ley General de la Administración Pública), estando expresamente prohibido a sus funcionarios arrogarse facultades no concedidas por ley (artículo 11 de la Constitución Política). La competencia jurisdiccional del Tribunal Supremo de Elecciones, en consecuencia, se constriñe a lo que la Constitución y la ley demarquen. Concretamente, el Tribunal, en tanto órgano jurisdiccional, goza de competencia sobre la materia electoral, tal y como ella es concebida, a partir de los artículos 9, 99, 102 y concordantes de la Constitución Política, en el Código Electoral, en la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Elecciones y Registro Civil, así como en otras leyes conexas.  Sin embargo, el ordenamiento veda al Tribunal la posibilidad de valorar y determinar la existencia de delitos, aunque se encuentren vinculados a actividad electoral, pues ello es facultad exclusiva de la jurisdicción penal (excepto lo previsto en el inciso 5º del artículo 102 constitucional, referido a la parcialidad y beligerancia políticas). De manera explícita, el propio Código Electoral, en su artículo 154, dispone:

“Artículo 154.—Las autoridades competentes para conocer de las contravenciones y delitos señalados en los artículos anteriores, serán los Tribunales Penales respectivos”.

Por su parte, de conformidad con el artículo 62 del Código Procesal Penal, corresponde al Ministerio Público ejercer la acción penal en la forma establecida por la ley y practicar las diligencias pertinentes y útiles para determinar la existencia del hecho delictivo. Dicho órgano tiene a su cargo la investigación preparatoria, bajo control jurisdiccional en los actos que lo requieran” (el subrayado no es del original).

Conforme lo expuesto, se reitera que tanto el Presidente de la República como sus Ministros y demás funcionarios públicos están habilitados legalmente para participar activamente en el referéndum; sin embargo, dicha participación en las giras oficiales, actos públicos y demás actividades organizadas por el Gobierno y sus instituciones, debe ceñirse a las regulaciones establecidas en la normativa legal y reglamentaria, según ha sido interpretada por la jurisprudencia de este Tribunal; es decir, no puede, bajo ninguna circunstancia, ofrecerse beneficios a cambio de votos.

b)         Sobre la entrega de propaganda, a favor o en contra de la consulta, en las actividades oficiales del Gobierno y sus instituciones: En lo que se refiere a las consultas expuestas en los puntos c) y g), referidas a si en las actividades organizadas por el Estado o sus Instituciones, como parte de su giro normal, es permitido entregar propaganda respecto de una de las opciones en consulta, este Tribunal reitera lo expuesto en la citada resolución Nº 2156-E-2007, en el sentido de que es prohibido que “en éstas y en cualesquiera otras actividades de las instituciones (ministerios, instituciones autónomas, universidades, etc.) se utilicen recursos públicos para incurrir en excesos proselitistas como los que se citan a manera de ejemplo: (…) b.- Contratación, fabricación y repartición de signos externos (emblemas, banderas, camisetas, banderines, calcomanías, etc.) que se identifiquen con alguna de las opciones sometidas a referéndum” (el resaltado no es del original).

De manera que la jurisprudencia electoral ha precisado, con absoluta claridad, que en los procesos consultivos, las actividades oficiales organizadas por las instituciones públicas no pueden ser aprovechas para repartir signos externos, en cualesquiera de sus manifestaciones, a favor de una de las opciones en consulta, toda vez que por las asimetrías que podría provocar ese exceso, se ha considerado un acto reprochable que, de presentarse, debe ponerse en conocimiento de la respectiva auditoría interna, pues es a esas instancias a las que corresponde velar por el efectivo cumplimiento de estas restricciones establecidas en la Ley sobre Regulación de Referéndum.

c)         Sobre la procedencia de tomar alguna medida para proteger el derecho a elegir libremente y la solicitud para que se adopten medidas para impedir que los funcionarios públicos utilicen las actividades públicas para hacer propaganda: Sobre el aspecto consultado en el punto d) y la solicitud formulada en el punto 2 del escrito presentado por el señor Merino del Río, respecto de si el Tribunal debe tomar medidas para proteger el derecho a elegir libremente a fin de evitar que funcionarios públicos del Gobierno hagan creer que si no apoyan su posición dejarán de recibir las ayudas que se le ofrecen y evitar que se utilicen las actividades públicas para hacer propaganda, se le hace ver al consultante que, tal y como lo ha indicado este Tribunal, las actividades organizadas por las instituciones públicas no deben degenerar en propaganda a favor de alguna de las opciones en consulta. Sin embargo, si ésta se presentara y tales hechos se pusieran en conocimiento de este Tribunal, lo procedente es trasladar la gestión a la correspondiente auditoría interna, para que éste órgano, conforme a sus competencias determine lo procedente (ver en este sentido resolución Nº 2156-E-2007).

De manera que, en punto a la consulta formulada por el señor Merino del Río, no compete que este Tribunal pueda adoptar algún tipo de medida para prevenir una situación como la que plantea el consultante, dada la imposibilidad material y legal de calificar o valorar anticipadamente si una actividad organizada por las instituciones del estado constituye actividad propagandística indebida, por tratarse de hechos futuros e inciertos.

En este sentido, valga aclararle al señor Merino del Río que este Tribunal, no solo en su jurisprudencia sino también con el dictado del Reglamento para los Procesos de Referéndum, ha establecido una serie de reglas o medidas que procuran evitar excesos como los señalados, tal es el caso de los fijados en considerando IV de la resolución Nº 2156-E-2006.

En consecuencia, este Tribunal, en el ámbito de sus competencias, hace ver al consultante que ha dictado las medidas a su alcance para evitar que se produzcan los excesos que podrían presentarse en el contexto de la presente consulta popular, en cuenta se tienen las distintas acciones adoptadas en relación con varias denuncias interpuestas, en las cuales se remitió a las instancias correspondientes: auditoría interna de la Universidad de Costa Rica (oficio STSE-3574-2007), auditoría interna de la Caja Costarricense del Seguro Social (oficio STSE-3658-2007), auditoría interna del Instituto Costarricense de Electricidad (oficio STSE-3770-2007), auditorías internas de todas las municipalidades del país (oficio STSE-3848-2007), auditoría interna Ministerio de Relaciones Exteriores (oficios STSE-4225-2007), auditoría interna Ministerio de Comercio Exterior (oficio STSE-3539-2007), entre otras.

d)         Sobre la interrogante formulada respecto de si lo establecido en la resolución Nº 1617-E-2007 para la Universidad de Costa Rica resulta aplicable al Presidente de la República y sus Ministros:

En este apartado el señor Merino del Río solicita se aclare si las limitaciones establecidas en la resolución Nº 1617-E-2007 para la Universidad de Costa Rica de realizar, en sus instalaciones, actividades propagandísticas, regían solo para esa Casa de Enseñanza o también son aplicables al Presidente de la República y demás funcionarios públicos del Gobierno.

Este Tribunal, desde la resolución Nº 1119-E-2007 de las 14:20 horas del 17 de mayo del 2007, a propósito de una consulta formulada por la participación de los funcionarios públicos en el proceso de referéndum, aclaró que si bien era cierto no existía prohibición alguna que impidiera la participación de los funcionarios públicos en esos procesos consultivos -salvo los electorales y de la fuerza pública-, existían ciertas reglas a las cuales debía ajustarse dicha participación, en tanto existe prohibición absoluta de utilizar recursos públicos que, directa o indirectamente, favorezcan una de las tesis en consulta.

Desde el primero de los pronunciamientos que se emitió sobre las prohibiciones que les resultan aplicables a los funcionarios públicos, este Tribunal ha hecho ver que éstas se aplican para todos los funcionarios públicos, sin excepción alguna, al punto que en la resolución que cita el consultante, en el considerando segundo, aparte 4), al evacuarse la consulta de un funcionario del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados sobre la utilización de recursos públicos, se estableció la prohibición para la utilización del “teléfono, correo electrónico, computadora, fax o cualquier otro medio, recurso o instrumento de oficina útil para promover la discusión del proyecto en referéndum”.

La citada prohibición, en tanto establecida a partir de la consulta formulada por un funcionario del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados, no implica que, por ese hecho, solo le resulte aplicable a los funcionarios de esa Institución, pues las reglas que se fijen en ese sentido, al tenor de los dispuesto en el inciso a) del artículo 20 de la Ley sobre Regulación del Referéndum, aplican por igual a todos funcionarios públicos del Poder Ejecutivo, las entidades autónomas, las semiautónomas, las empresas del Estado y los demás órganos públicos, ya que lo determinante para definir si le aplica o no la prohibición a esos funcionarios es su condición de funcionario público.

Conforme lo expuesto, el hecho de que en la resolución Nº 1617-E-2007, en el considerando segundo, aparte 3) al analizarse la utilización de recursos públicos por parte de funcionarios de la Universidad de Costa Rica se estableciera la prohibición de realizar, en sus instalaciones, conferencias que conlleven actividades propagandísticas a favor de una de las opciones en consulta, es evidente que las reglas ahí establecidas, no solo aplican para esa universidad, sino que deben ser tomas en cuenta por todas las instituciones del Estado.

V.—Sobre la denuncia formulada contra el Presidente de la República por la gira realizada a la Zona Sur en el mes de julio: El señor Merino del Río en el punto número 9 de su escrito de fecha 20 de julio del 2007, denuncia que en la gira oficial realizada por el Presidente de la República a la Zona Sur del país, después de informar a los asistentes sobre la firma de un convenio entre el Ministerio de Obras Públicas y Transportes (MOPT) y la Junta de Desarrollo de la Zona Sur (JUDESUR) para la construcción de un aeropuerto y que la Comisión Nacional de Emergencias (CNE) invertiría una buena parte de su presupuesto en la construcción de puentes, se le entregó a los asistentes propaganda impresa a favor del TLC y también se aprovechó para pedirles el voto. Sostiene que esa situación puede verificarse en el periódico La Nación del domingo 15 de julio del 2007.

En virtud de que este tipo de hechos, según lo ha establecido este Tribunal, no corresponden investigarse en la Sede Electoral, lo procedente es remitir el expediente a las auditorías internas de cada una de las instancias señaladas para que, dentro del ámbito de sus competencias, procedan a “… velar por el debido respeto a estas restricciones, reportando a la Contraloría General de la República y al jerarca institucional cualquier trasgresión que detecten …” (artículo 24 del Reglamento para los Procesos de Referéndum).

En consecuencia, póngase en conocimiento este expediente de las auditorías internas de la Presidencia de la República, Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Comisión Nacional de Emergencias y Junta de Desarrollo de la Zona Sur, para lo de su cargo, en el entendido que esa remisión no precalifica el contenido de las denuncias presentadas. Por tanto:

Se evacua la consulta en los siguientes términos: a) es absolutamente prohibido en los procesos electivos y consultivos el ofrecimiento de beneficios de cualquier índole a cambio de votos; sin embargo, su infracción debe dilucidarse ante las autoridades judiciales; b) en los procesos consultivos, las actividades oficiales organizadas por las instituciones públicas no pueden ser aprovechadas para repartir signos externos, en cualesquiera de sus manifestaciones, a favor de una de las opciones en consulta; c) este Tribunal, en el Reglamento para los Procesos de Referéndum y en su jurisprudencia, ha establecido una serie de reglas o medidas que procuran evitar excesos que debe ser evitados por los funcionarios públicos en el ejercicio de sus cargos; y, d) las restricciones establecidas para la Universidad de Costa Rica en la resolución Nº 1617-E-2007, aplican para todas las instituciones del Estado, incluido el Poder Ejecutivo. En lo que respecta a la denuncias por el posible uso de recursos públicos con fines propagandísticos, en la gira realizada por el Presidente a la Zona Sur del país y otras actividades oficiales, pónganse en conocimiento de las auditorías internas de la Presidencia de la República y del Ministerio de Obras Públicas y Transportes, Comisión Nacional de Emergencias y Junta de Desarrollo de la Zona Sur, en el entendido que dicha remisión no precalifica el contenido de las mismas. Adjúntese copia certificada del expediente a las citadas unidades auditoras. Notifíquese al denunciante y al Presidente de la República. Comuníquese en los términos previstos en el inciso c) del artículo 19 del Código Electoral