Nº 119-E8-2008.—San José, a las nueve horas cuarenta y cinco minutos del dieciséis de enero de dos mil ocho. Exp. N° 051-S-2007.

Consulta formulada por el señor Marcelo Solano Ortiz, Regidor propietario del Concejo Municipal de la Unión y funcionario del Departamento de Policía Municipal de la Municipalidad de San José, respecto de incompatibilidades entre el ejercicio de ambos cargos.

Resultando

1º—En escrito recibido en la Secretaría de este Tribunal el 2 de febrero del 2007, el señor Marcelo Solano Ortiz, Regidor propietario del Concejo Municipal de la Unión y funcionario del Departamento de Policía Municipal de la Municipalidad de San José, consulta si, visto que ostenta ambos cargos “1º—¿Podría … como profesional 2 eminentemente administrativo, ocupar interinamente algún puesto de Jefatura Policial a nivel de Gobierno local (en cantón central de San José) …? 2º—¿Aunque no ocupe Jefatura Policial y me mantenga en plaza administrativa… podría recibir el pago de un plus por riesgo policial municipal…? 3º—Si en un futuro cercano, la Asamblea Legislativa incorpora a la Policía Municipal dentro de la Ley General de Policía. ¿Qué implicaciones tendría? Aunque la Ley no tiene carácter retroactivo, debo renunciar como funcionario… por conflicto con la legislación electoral?”.

2º—En el procedimiento se han observado las prescripciones de ley y no se notan defectos capaces de invalidar lo actuado.

Redacta el Magistrado Sobrado González; y,

Considerando

I.—Sobre la legitimación del consultante: Sobre la legitimación para plantear solicitudes de interpretación o consultas como la presente, este Tribunal estableció, entre otras, desde la resolución  nº 1748-99 de las 15:30 horas del 31 de agosto de 1999, lo siguiente:

“El inciso 3) del artículo 102 de la Constitución Política reconoce, en cabeza del Tribunal Supremo de Elecciones, la función de interpretar en forma exclusiva y obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la materia electoral, lo que impide que la Asamblea Legislativa les dé interpretación auténtica, según lo reconoce su numeral 121 inciso 1).

El inciso c) del artículo 19 del Código Electoral, al desarrollar ese precepto, dispone en lo que interesa: “Tales interpretaciones podrán darse de oficio o a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos políticos inscritos”.

“Se colige de las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, sólo los partidos políticos, a través de su Comité Ejecutivo Superior, están legitimados para provocar una declaración interpretativa” (el resaltado es nuestro).

En virtud de lo indicado, la presente consulta, en principio, resultaría improcedente, en tanto el gestionante carece de legitimación para solicitar la declaración interpretativa de este Tribunal. Sin embargo, atendiendo a la potestad de interpretación oficiosa prevista en el inciso c) del artículo 19 del Código Electoral –potestad que fue aclarada por este Tribunal en la resolución Nº 1863, de las 09:40 horas del 23 de setiembre de 1999, en la que precisó los términos bajo los cuales procedía-, se estima que resulta de interés general clarificar en abstracto el alcance que tienen, sobre los funcionarios de las policías municipales, las prohibiciones que, a tenor del artículo 88 del Código Electoral, limitan la participación política de las autoridades de policía, por lo que, de manera oficiosa, procede evacuar la consulta formulada.

II.—Sobre las policías municipales y el término “Autoridad de Policía” del artículo 88 del Código Electoral: El consultante plantea tres preguntas puntuales. De previo a abordarlas, es necesario aclarar el punto básico del que parten, que es, a criterio de este Tribunal, la cuestión medular del tema traído a colación: si la limitación absoluta de participación política, establecida en el artículo 88 del Código Electoral para la “Autoridad de Policía”, alcanza a los miembros de las policías municipales; esto es, si las policías municipales son “Autoridad de Policía”. El artículo 88 del Código Electoral establece que “los miembros de la Autoridad de Policía”, entre otros, “… no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad e influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar  divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género”. Únicamente “podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código.”.

A tenor de este artículo, los miembros de la Autoridad de Policía no pueden participar en actividades político-electorales ni manifestar simpatía por opciones partidarias. De suerte que los márgenes de participación política de los miembros de las policías municipales dependen de lo que este Tribunal establezca en la presente resolución, respecto de si las policías municipales son o no “Autoridad de Policía”.

El consultante estima que dicha prohibición absoluta no atañe a los miembros de las policías municipales, ya que, según él, éstos no son “Autoridad de Policía”. En abono a su hipótesis, arguye que las policías municipales se diferencian esencialmente de los cuerpos de policía a los que, a su parecer, sí alcanzan las limitaciones dichas. Esto por tres razones: 1) Las policías municipales no están previstas en el artículo 6 de la Ley General de Policía. 2) El artículo 7 de la misma ley señala que la creación de competencias policiales constituye reserva de ley y las policías municipales no son creadas por ley sino por acuerdo municipal. 3) En período de elecciones, el traslado del mando de la fuerza pública al Tribunal Supremo de Elecciones no incluye a las policías municipales.

En criterio de este Tribunal, la prohibición absoluta de participación política establecida en el artículo 88 del Código Electoral, sí alcanza a los miembros de las policías municipales. Esto porque, a pesar de que las tres afirmaciones que el señor Solano Ortiz hace en defensa de su tesis son correctas, de ello no se deriva que los cuerpos policiales municipales no sean “Autoridad de Policía”. Es decir, este Tribunal interpreta que las policías municipales sí son “Autoridad de Policía”, por las siguientes razones:

1) Las policías municipales no están previstas en el artículo 6º de la Ley General de Policía: El artículo 6 de la Ley General de Policía (Nº 7410 del 26 de Mayo de 1994, publicado en El Alcance Nº 16 a La Gaceta Nº 103 del 30 de Mayo de 1994), dice así:

“Artículo 6.—Cuerpos

Las fuerzas de policía encargadas de la seguridad pública, son las siguientes: la Guardia Civil, la Guardia de Asistencia Rural, la policía encargada del control de drogas no autorizadas y de actividades conexas, la Policía de Fronteras, la Policía de Migración y Extranjería, la Policía del Control Fiscal, la Dirección de Seguridad del Estado, la Policía de Tránsito, la Policía Penitenciaria, la Policía Escolar y de la Niñez, así como las demás fuerzas de policía, cuya competencia esté prevista en la ley.”

Conforme se aprecia, ciertamente las policías municipales no están incluidas en el numeral de cita. Es lo cierto que, al no estar enlistadas en la Ley General de Policía, las policías municipales no están bajo ese régimen. Pero el término genérico “Autoridad de Policía”, acuñado por el legislador en la reforma del artículo 88 del Código Electoral, no se circunscribe al régimen de la Ley General de Policía. Es decir, “Autoridad de Policía”, en los términos del artículo 88 del Código Electoral, no son sólo los cuerpos de policía incluidos en el artículo 6 de la Ley General de Policía.

Más bien, el sentido de “Autoridad de Policía”, se precisa a la luz de su evolución histórica y en el contexto de lo querido por el legislador del artículo 88 del Código Electoral y sus antecedentes. Del análisis que se hace a continuación este Tribunal concluye: 1) que “Autoridad de Policía” son todos los funcionarios que ejercen poder de policía, esto es, poder de hecho con autoridad pública en el mantenimiento del orden público; y 2) que hay una constante en la historia de nuestra legislación, en el sentido de que estas personas no puedan ejercer otro derecho político que no sea el del sufragio activo.

1º—Ya en la Ley de Elecciones, Decreto Nº 79 del 6 de agosto de 1913, si bien no está la prohibición para que la “Autoridad de Policía” se involucre en política electoral, sí existe clara conciencia de la necesidad de que sus miembros sufraguen en su simple condición de ciudadanos, que no obstaculicen en modo alguno el libre ejercicio del sufragio de la ciudadanía y que estén sujetos a la autoridad civil de las juntas electorales:

“Artículo 80.—

… así mismo los individuos del ejército, del Cuerpo de Policía o del Resguardo Fiscal tienen derecho a que se les permita salir libremente, sin uniforme, ni en formación, con el objeto de emitir su voto por la candidatura que su voluntad independiente quiera.” (el resaltado es nuestro).

“Artículo 84.—

Ninguna tropa o partida de fuerza armada puede situarse y estacionarse en el recinto donde se practican las votaciones.

Cuando la junta pidiere fuerza armada para apoyar sus resoluciones y mantener el orden, por el hecho de entrar en el recinto, esta fuerza queda exclusivamente sometida a las órdenes del presidente. El jefe de ella sólo puede cumplir órdenes impartidas por dicho Presidente.

El empleo de la fuerza puesta a las órdenes del Presidente sólo se hará en caso extremo.” (El resaltado es nuestro).

No es casual que sendas disposiciones aparezcan en el Capítulo II “Del Orden y Libertad de Elecciones”, tratándose la materia de asegurar que el ejercicio de este tipo de autoridad, la de mayor inmediatez del Estado de Derecho, no menoscabe las libertades electorales. También es de resaltar que el común denominador entre los cuerpos armados citados, es su incidencia directa en el mantenimiento del orden público.

2º—La Ley de Elecciones, Decreto Nº 11 del 28 de octubre de 1918, presenta una regulación similar. Cabe anotar que la nomenclatura con que se designa a la “Autoridad de  Policía” varía sustancialmente, conservando, como rasgo característico, su función relacionada con el aseguramiento del orden público. En concordancia con su precedente legislativo, las disposiciones se ubican en el Capítulo VIII “Orden y Libertad de las Elecciones y Colaboración de las Autoridades”:

“Artículo 117.—

El día de la votación no se exigirá a ningún ciudadano servicio forzoso que le impida sufragar. Los ciudadanos hábiles para votar que se hallen en la cárcel de su distrito o que hallándose en otra hubieren sido registrados en el rol de sufragantes del lugar, conforme a la previsión del artículo 39, tendrán derecho a ser conducidos, si lo solicitan, al lugar donde deban votar.

Igual derecho y con aplicación del citado artículo, tendrán los individuos del Ejército o de cualquier cuerpo colocado bajo régimen militar, los cuales comparecerán libremente y sin uniforme ante la Junta que corresponda.” .

“Artículo 118.—

Salvo lo preceptuado en el artículo siguiente, no podrá situarse fuerza militar en las mesas de votación o en sus cercanías.  El Presidente de la Junta de Distrito tendrá exclusiva autoridad para arreglar el servicio de policía en el recinto de la elección o sus inmediatos alrededores a fin de mantener el orden; y en virtud de tal autoridad podrá separar del recinto indicado, aprehender y conducir preso a disposición de quien deba juzgarlo:…” .

“Artículo 119.—

Cuando a solicitud de la Junta acudiere fuerza armada para apoyar sus resoluciones y mantener el orden, dicha fuerza quedará dentro del recinto sometida exclusivamente a las órdenes del Presidente.” (el resaltado es nuestro).

3º—Ley de Elecciones, Decreto Nº 75, del 17 de julio de 1925, en su Capítulo II “Del Orden y Libertad de las Elecciones”, reedita las mismas prescripciones legislativas:

“Artículo 80.—

A ningún ciudadano, en los días de votaciones, se exigirá servicio forzoso que le impida sufragar. Los ciudadanos hábiles para votar, que se hallen en las cárceles, tendrán derecho a ser conducidos al lugar donde está situada la Junta, a fin de que ejerciten el derecho del sufragio; y asimismo los individuos del ejército, del Cuerpo de Policía o del Resguardo Fiscal tienen derecho a que se les permita salir libremente, sin uniforme, ni en formación, con el objeto de emitir su voto por la candidatura que su voluntad independiente quiera.”.

“Artículo 83.—

Ninguna tropa o partida de fuerza armada puede situarse y estacionarse en el recinto donde se practican las votaciones.

Cuando la Junta pidiere fuerza armada para apoyar sus resoluciones y mantener el orden, por el hecho de entrar en el recinto, esta fuerza queda exclusivamente sometida a las órdenes del Presidente.  El jefe de ella sólo puede cumplir órdenes impartidas por dicho Presidente.

El empleo de la fuerza puesta a las órdenes del Presidente sólo se hará en caso extremo.” (El resaltado es nuestro).

4º—Es en la Ley de Elecciones, Ley Nº 15 del 21 de setiembre de 1927, donde aparece por primera vez el antecedente específico del actual artículo 88 del Código Electoral. En el Capítulo XII “Propaganda Electoral”, se hace una descripción detallada de las conductas prohibidas para reforzar, en sentido negativo, la afirmación positiva de que los derechos político-electorales de los miembros de la “Autoridad de Policía” se restringen al ejercicio del voto:

“Artículo 131.—

…

Los militares, de cualquier orden o graduación, los policías y guardas fiscales, bajo pena de destitución inmediata, no podrán en materia electoral, hacer otra cosa que emitir libremente su voto, sin armas, el día de las elecciones y en lo tanto les está prohibido, del mismo modo, tomar la más mínima participación en los trabajos de propaganda, ni asistir a clubes o reuniones políticas, a no ser como celadores del orden, ni usar divisas, ni distintivos de los partidos políticos, ni repartir hojas sueltas ni repartir vivas en sus viviendas, ni hacer ostentación partidarista de ningún género. (…)”  (el resaltado es nuestro).

5º—Por su parte, la Ley de Elecciones, decreto Nº 32 de 26 de diciembre de 1936, sólo añade una modificación inocua que sustituye “clubs” por “clubes”: En lo demás, se mantiene la redacción anterior y su posición dentro de la estructura de la Ley (Capítulo XII “Propaganda Electoral”):

“Artículo 131.—

…

Los militares, de cualquier orden o graduación, los policías y guardas fiscales, bajo pena de destitución inmediata, no podrán en materia electoral, hacer otra cosa que emitir libremente su voto, sin armas, el día de las elecciones y por lo tanto les será prohibido, del mismo modo, tomar la más mínima participación en los trabajos de propaganda y asistir a clubes o reuniones políticas, a no ser como celadores del orden, usar divisas, ni distintivos de los partidos políticos, repartir hojas sueltas, colocar vivas en sus viviendas y hacer ostentación partidarista de cualquier otro género. (…)” (el resaltado es nuestro).

6º—En 1946, el Congreso Constitucional de Costa Rica aprueba nuestro primer Código Electoral, Ley Nº 500 del 18 de enero de 1946. Dos aspectos son de subrayar en el numeral 135 que hereda la tradición normativa de interés: Primero, el interés del legislador en vedar la beligerancia partidista, no solo de los miembros de ciertos cuerpos armados del país, sino más bien, de quienes “desempeñen funciones de autoridad semejante”. Segundo, la simplificación, aunque no lo suficientemente sintética, de las actividades que les están prohibidas a estos funcionarios públicos. La ubicación, Título IV “Propaganda y Fiscalización”, Capítulo I, es similar a la de 1927 y se mantiene hasta la estructura del Código Electoral vigente:

“Artículo 135.—

…

Los militares de cualquier orden y graduación, los miembros de la Policía Nacional, los Guardas Fiscales o los que desempeñen funciones de autoridad semejante no podrán, en materia electoral, hacer otra cosa que emitir su voto sin armas el día de las elecciones; y por lo tanto les está prohibido, además de lo dicho en el aparte anterior, usar divisas o distintivos de los Partidos políticos, colocar vivas en sus viviendas y hacer ostentación partidista de cualquier otro género.” (El resaltado es nuestro).

7º—El Código Electoral, Ley Nº 1536 del 10 de diciembre de 1952, retoma en su artículo 88 (Título V “Propaganda y Fiscalización”, Capítulo I), el 135 del Código Electoral de 1946, con la notable diferencia de que elimina la innecesaria lista de conductas prohibidas a los miembros de la “Autoridad de Policía”:

“Artículo 88.—

…

Los militares de cualquier orden y graduación, los miembros de la Guardia Civil, los Guardas Fiscales o los que desempeñen funciones de autoridad semejante no podrán, en materia electoral, hacer otra cosa que emitir su voto sin armas el días de las elecciones, y, por lo tanto, deben respetar las prohibiciones del aparte anterior.” (El resaltado es nuestro).

8º—Posteriormente, en reforma al Código Electoral (Ley Nº 6833 del 23 de diciembre de 1982), el legislador sólo sustituyó “Guardas Fiscales” por “Guardias Rurales”; cambio innecesario dado que la Guardia Rural entraba dentro del genérico “los que desempeñen funciones de autoridad semejante”:

“Artículo 88.—

…

Los militares de cualquier orden y graduación, los miembros de la Guardia Civil, los Guardias Rurales o los que desempeñen funciones de autoridad semejante no podrán, en materia electoral, hacer otra cosa que emitir su voto sin armas el días de las elecciones, y, por lo tanto, deben respetar las prohibiciones del aparte anterior.” (El resaltado es nuestro).

9º—Finalmente, es la reforma de 1996 al Código Electoral (Ley Nº 7653 del 28 de noviembre de 1996, publicado en la Gaceta  Nº 246 de 23 de diciembre de 1996), la que acuña el término “Autoridad de Policía”:

“Artículo 88.—

…los miembros de la Autoridad de Policía … no podrán participar en las actividades de los partidos políticos, asistir a clubes ni reuniones de carácter político, utilizar la autoridad o influencia de sus cargos en beneficio de los partidos políticos, colocar divisas en sus viviendas o vehículos ni hacer ostentación partidista de cualquier otro género.

No podrán presentarse a emitir su voto portando armas los miembros de la Autoridad de Policía, los agentes del Organismo de Investigación Judicial ni quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad.

En materia electoral, los funcionarios incluidos en los párrafos segundo y tercero de este artículo, únicamente podrán ejercer su derecho de emitir el voto el día de las elecciones, en la forma y condiciones establecidas en este Código.” (El resaltado es nuestro).

Conforme se aprecia, en la redacción actual del artículo 88, se sustituye a la Guardia Civil, a la Guardia Rural e, incluso, a los cuerpos militares, por un solo concepto: la categoría “Autoridad de Policía”. A dicho concepto agrega el legislador los agentes del OIJ (por su evidente ejercicio del poder de policía) y “quienes desempeñen funciones semejantes de autoridad”. Salta a la vista, entonces, que el legislador ha seguido una tradición normativa que se remonta a la Ley de Elecciones de 1927 y cuyo espíritu puede rastrearse, al menos, hasta la Ley de Elecciones de 1913. En este proceso histórico se ha mantenido el sentido de la norma, a pesar del movimiento de su ubicación en la estructura del cuerpo normativo, desde el ámbito de la libertad del voto (antes de 1927), hacia el campo de la regulación de la propaganda. Paralelamente, se ha sintetizado la prohibición de las conductas vedadas. Asimismo, se observa que en las variadas nomenclaturas con que se ha designado a los cuerpos armados, ha habido una clara intención de abarcar a todos aquellos funcionarios públicos que ejercen poder de hecho con autoridad pública en el mantenimiento del orden público.

Esto último es coincidente, por lo demás, con la terminología del artículo 12 de la Constitución Política:

“Artículo 12.—

…

Para la vigilancia y conservación del orden público, habrá las fuerzas de policía necesarias.…”.

Para el constituyente, “fuerzas de policía” es un término genérico que engloba a aquellos funcionarios que ejercen poder de policía en el mantenimiento del orden público; poder que la Sala Constitucional ha dicho que ejercen las policías municipales y coincidentes, como rasgo característico, con la interpretación histórica del concepto “Autoridad de Policía” del Código Electoral.

A mayor abundamiento, esta lectura que atiende al espíritu del párrafo segundo y tercero del artículo 88 del Código Electoral, es la que ha seguido este Tribunal en su jurisprudencia. Resulta ilustrativa la resolución Nº 2357-E-2006 de las 14:50 horas del 10 de agosto del 2006, en la que este órgano precisó que, a efecto de valorar si a un funcionario de un cuerpo de policía lo alcanzan las prohibiciones dichas, es menester considerar sus funciones antes que la nomenclatura de su cargo:

“Si bien la denominación de los cargos que hace el Código Electoral, al señalar las prohibiciones, es de importancia para el intérprete, lo cierto es que la naturaleza de las funciones es, casi siempre, la mejor orientación para determinar si éstas conforman la actividad prohibida por la ley, muchas veces, con independencia del nombre que se le asigne al cargo, porque éste puede variar tanto que fácilmente permitiría transgredir el verdadero propósito del legislador.

Por tanto, ante la diversidad de denominaciones de los cargos, como en el caso presente, es de rigor recurrir a las funciones propias del puesto para determinar si éste se encuentra inmerso en las prohibiciones del artículo 88 del Código Electoral, propiamente en el concepto de “miembros de la Autoridad de Policía”.

Las distintas policías municipales, según se describe en sus reglamentos, usan poder de hecho en el mantenimiento del orden público y, según lo ha precisado la jurisprudencia constitucional que se analiza en el aparte siguiente, ejercen poder de policía. A dos conclusiones cabe arribar entonces: 1) La voluntad del legislador, tanto de la norma original como de sus reformas y antecedentes, ha sido evitar que las autoridades públicas encargadas de ejercer el poder de hecho en el mantenimiento del orden público, estén, ni siquiera potencialmente, expuestos a emplear la autoridad de sus cargos con sesgo político. 2) Lo anterior exige que la aplicación de la citada prohibición atienda a la naturaleza de las funciones más que a la denominación de los cargos; esto es, primando lo sustancial sobre lo formal. De las dos conclusiones anteriores, es necesario colegir que la prohibición del artículo 88 no deviene excepcionada, respecto de las policías municipales, por el hecho de que éstas no hayan sido incluidas en el régimen de la Ley General de Policía.

2) La creación de competencias policiales es reserva de ley y las policías municipales son creadas por acuerdo municipal: El artículo 7 de la Ley General de Policía, dispone:

“Artículo 7º—Principio de reserva de ley

La creación de competencias policiales constituye reserva de ley.”.

Lleva razón el consultante cuando dice que las policías municipales no son creadas por ley sino por acuerdo municipal. Sin embargo, dos consideraciones hacen ocioso el punto respecto de lo que se consulta, sea la cuestión de si las policías municipales son “Autoridad de Policía”. En primer lugar, como se aclara en el aparte primero de este considerando, lo determinante para resolver la consulta planteada es la naturaleza de las funciones, toda vez que el interés del legislador fue evitar que mediaran ponderaciones políticas en el ejercicio del poder de hecho de las autoridades públicas. Para este Tribunal, entonces, pasan a un segundo plano las disquisiciones teóricas sobre la naturaleza jurídica de las policías municipales.

En segundo lugar, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia se ha referido, en varias oportunidades, al argumento de que las policías municipales son inconstitucionales, bajo el alegato de que su creación no se hace por ley. Así, en repetidas ocasiones, la Sala ha dicho que las policías municipales no son inconstitucionales, pues gozan de sustento legal y constitucional. Ejemplo de ello, es el Voto Nº. 4243-96 de las 16:27 horas del 20 de agosto de 1996, que en lo que interesa afirma:

“I.—El accionante considera que el Reglamento del Departamento de la Policía Municipal de San José contraviene el principio de reserva legal, dado que las fuerzas de policía, en tanto constituyen una limitación a la libertad de los particulares en protección del interés público, únicamente pueden ser creadas por ley y no por reglamento autónomo, como a su juicio acontece en el caso concreto. Sobre el particular, esta Sala ha reconocido en múltiples oportunidades, sobre la base del contenido de los artículos 169 de la Constitución Política y 4 inciso 9) del Código Municipal, que la competencia municipal para la protección de los intereses y servicios locales, incluye el poder de policía.” (Lo resaltado no es del original).

Como se ve, la Sala ha declarado que las policías municipales no sólo tienen asidero legal y constitucional, el cual dimana de las competencias del gobierno local que las crea, sino que, más importante para el punto en cuestión, constituyen “poder de policía”. Congruentemente, también ha dicho la Sala Constitucional, en resolución Nº 0040-94, de las 15:54 horas del 5 de enero de 1994, que la función de las policías municipales está orientada al mantenimiento del orden público:

“...De conformidad con el artículo 4 inciso 9) es facultad de las municipalidades velar por el orden público, de modo que bien pueden los gobiernos locales crear los cuerpos necesarios -como lo es la policía municipal- a fin de dar cabal cumplimiento al contenido del artículo mencionado.”  (El resaltado es nuestro).

En virtud de lo anterior, el hecho de que las policías municipales sean creadas por acuerdo del respectivo concejo municipal, no por ley, no conlleva que sus miembros no sean “Autoridad de Policía”, toda vez que estos cuerpos de policía gozan del sustento legal y constitucional que ostentan los gobiernos locales que las crean y son caracterizadas por la propia Sala Constitucional como “poder de policía” orientada al “mantenimiento del orden público”. Para esta Autoridad Electoral, tales características son suficientes para afirmar que los miembros de las policías municipales son “Autoridad de Policía”.

3) En período de elecciones el mando de las policías municipales no pasa al Tribunal Supremo de Elecciones: Resueltos los dos puntos anteriores, es evidente la intrascendencia del tercer hecho cierto aducido por el consultante en abono a su tesis. Ciertamente, en período de elecciones no se traslada el mando de las policías municipales al Tribunal Supremo de Elecciones; sin embargo, de esto no se sigue que no sean “Autoridad de Policía”. Al igual que en los otros dos puntos, aducidos por el señor Solano Ortiz en su escrito, su argumentación que desprende de tres hechos probados, la consecuencia esgrimida, constituye una falacia de inatingencia, esto es, un error en lo que se quiere probar o en los recursos que se emplean para hacerlo, los cuales no vienen al caso, toda vez que no hay un nexo lógico entre la afirmación y lo que de ella se colige. El carácter de “Autoridad de Policía” no se define porque cada cuatro años, en período de elecciones, su mando pase al Tribunal Supremo de Elecciones, sino, como ya se dijo, por el ejercicio del poder de hecho en la aplicación de autoridad pública. En tanto las policías municipales ejercen este poder de policía, son “Autoridad de Policía”, independientemente de que su mando no se traslade a este Tribunal tras la convocatoria a elecciones.

III.—Sobre las tres consultas concretas del escrito: El señor Marcelo Solano Ortiz, desarrolla su consulta sobre tres aspectos puntuales: a) El ejercicio interino de un puesto de Jefatura Policial en una policía municipal. b) La percepción del plus por riesgo policial en el ejercicio de un cargo administrativo. c) La consecuencia que tendría el que las policías municipales sean incluidas, por ley de la República, en el régimen de la Ley General de Policía. A la luz de lo expuesto en el considerando segundo de la presente resolución, sea que las policías municipales son “Autoridad de Policía”, este Tribunal contesta las tres preguntas en los siguientes términos:

a) Ejercicio interino de un puesto de Jefatura Policial en una policía municipal: El Código Electoral, (Ley No. 1536 de 10 de diciembre de 1952, publicada en La Gaceta No. 10 de 14 de enero de 1953), en su artículo 8 dispone:

“Artículo 8º—Impedimentos para ser Regidor o Síndico no podrá ser elegido Regidor ni Síndico, ni inscribir su candidatura para esos cargos:

a)…

b) Quien ejerciere jurisdicción o autoridad pública extensiva a todo un distrito;

c) Quien se encontrare en alguno de los casos de impedimento previstos por el Código Municipal.

Estas incompatibilidades afectarán a quienes, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones, hubieren desempeñado los cargos indicados.” (Lo subrayado no es del original).

Por su parte, el Código Municipal señala:

 “Artículo 23.—

No podrán ser candidatos a regidores, ni desempeñar una regiduría:

a) Los funcionarios o empleados a los que, según el artículo 88 de Código Electoral, les esté prohibido participar en actividades político-electorales, salvo emitir su voto. Estas incompatibilidades afectarán a quienes, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones, hubieren desempeñado tales cargos.” (Lo subrayado no es del original).

Ambos artículos establecen una incompatibilidad absoluta entre un cargo que pueda conceptuarse como “Autoridad de Policía” y el desempeño, la elección y aún la candidatura, a la regiduría municipal. Esta incompatibilidad tiene su contracara en la prohibición de que un funcionario que se desempeñe en un cargo dentro de la categoría “Autoridad de Policía” (un policía municipal, por ejemplo), no sólo no puede desempeñar un cargo de elección popular, sino que tampoco puede postularse para ejercerlo; aún más, ni siquiera puede participar en actividades partidarias, so pena de quebrantar la prohibición absoluta establecida en el artículo 88 del Código Electoral e incurrir en el ilícito de beligerancia política.

Eso no significa que todo funcionario de las policías municipales sea “Autoridad de Policía”. Respecto a este juicio, también aplica la precisión que atiende a la naturaleza de las funciones y no a la nomenclatura del cargo. El consultante afirma desempañar un cargo “eminentemente administrativo”, lo cual es refrendado por el señor Fabio Cubillo Blanco, del Departamento de Recursos Humanos, de la Municipalidad de San José. Sobre el particular, este Tribunal aclaró en la resolución nº 2357-E-2006 de las 14:50 horas del 10 de agosto del 2006, lo siguiente:

“La Procuraduría General de la República en el dictamen número C-022-2001 del 1º de febrero del 2001, al analizar el caso de los funcionarios que se encontraban cubiertos por el Estatuto Policial, señalaba que:

“para el ingreso al Estatuto Policial se requiere formar parte de uno de los cuerpos policiales del país, no todos los servidores de dichos cuerpos están en posibilidad de ser cubiertos por el Estatuto, sino solo los que realicen funciones policiales, o -como lo indica expresamente el artículo 41 citado- quienes sean “miembros de las distintas fuerzas de policía”. Con ello se excluye de tal opción a los servidores que realicen funciones puramente administrativas”. (el resaltado no es del original).

Entonces, la condición de funcionario en un cuerpo policial no es suficiente para que se le considere “Autoridad de Policía” y le alcance la prohibición absoluta del artículo 88 del Código Electoral. Si las funciones son solamente administrativas, se está excluido de la categorización “Autoridad de Policía”. Pero el desempeño en una plaza administrativa dentro de un cuerpo de policía no garantiza, de manera absoluta, que el funcionario no pueda calificarse como “Autoridad de Policía”. En la propia resolución nº 2357-E-2006 de las 14:50 horas del 10 de agosto del 2006, se dijo:

 “Las labores descritas, si bien son especialmente de asesoramiento técnico-jurídico, basta una ligera lectura, para darse cuenta que tal asesoramiento lo es en relación directa con la autoridad de policía y las actividades específicas que realiza; …

Deben existir diversos motivos por los cuales se ha establecido de ese modo, pero sin duda alguna, el asesoramiento directo en materia policial, es tanto o más importante, desde el punto de vista de las incompatibilidades electorales y la imparcialidad, que el ejercicio mismo de la actividad puramente policial, pues si lo que se evita o se trata de evitar con las incompatibilidades es la posibilidad de que, en el ejercicio del cargo, de alguna manera se favorezca a una agrupación política o a una tendencia de ésta, ese asesoramiento puede ser más eficaz que la misma acción policial …

Estando definido que los miembros de la Dirección de Apoyo Legal Policial ejercen, no solo asesoramiento directo a las fuerzas policiales sino que, además, en determinados momentos, también realizan o pueden realizar funciones policiales, éstos tienen prohibición absoluta de participar en actividades político-electorales…”. (El subrayado es del original).

De acuerdo a la jurisprudencia de este Tribunal, aún tratándose del desempeño de cargos no policiales en los cuerpos de policía, si incluyeran funciones de asesoramiento o intervención directa en el empleo del poder de policía, obliga la observancia de la prohibición absoluta del artículo 88 del Código Electoral, dado que ese tipo de funcionario “administrativo” calificaría dentro de la categoría “Autoridad de Policía”.

Finalmente, la disposición del artículo 88 del Código Electoral, en lo que interesa, se viola con la participación política prohibida -cualquiera excepto votar de quien ejerza el poder de policía, sin importar que lo desempeñe de manera constante o temporal. Por ello, resultaría impropio el interinazgo en la Subjefatura de Policía, del Departamento de Policía Municipal de la Municipalidad de San José, según la descripción de funciones del Departamento de Recursos Humanos de dicha Municipalidad, por parte de un regidor.

b) Percepción del plus por riesgo policial en el ejercicio de un cargo administrativo: El señor Solano Ortiz pregunta en su escrito si, desempeñando una plaza administrativa, podría percibir el pago del plus por riesgo policial, sin violentar por ello la prohibición absoluta del artículo 88 del Código Electoral. En cuanto a este punto, cabe aclararle al consultante que, en un supuesto como el que plantea, la beligerancia política no se configura por la percepción del plus salarial por riesgo policial, sino por la participación política prohibida que apareja el desempeño en la regiduría, en tanto la investidura de “Autoridad de Policía” exige una imparcialidad política absoluta. Así, el pago del plus por riesgo policial no hace “Autoridad de Policía” al funcionario que lo percibe, pero se entiende que si le es pagado es porque entre sus funciones se encuentran las propias del ejercicio del poder de policía, lo cual sí lo califica como “Autoridad de Policía”.

Cabe destacar, que el señor Fabio Cubillo Blanco, del Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de San José, en el Oficio Nº 1130-DRH-07, de 18 de octubre de 2007, explica del plus por riesgo policial cuanto sigue:

“… se aplica a los funcionarios que realizan labores policiales, en donde el riesgo a su seguridad es una condición propia de las mismas… dicho beneficio se ha extendido a algunos puestos donde se conjugan las labores operativas y administrativas, en la condición de que las primeras sean de tal magnitud y frecuencia, que así lo justifiquen, caso específico de las Jefaturas (jefe y sub jefe) del Departamento de Policía, quienes ordinariamente participan en operativos policiales, dirigiéndolos, en los que ese riesgo a su seguridad es evidente.”.

Así las cosas, se concluye que el pago del plus por riesgo policial es indicativo de que el funcionario que lo percibe realiza labores de índole policial, en virtud de lo cual encuadraría dentro de la categoría “Autoridad de Policía” del artículo 88 del Código Electoral, y sus derechos político-electorales estarían restringidos a la emisión del sufragio.

c) Consecuencia que tendría el que las policías municipales sean incluidas, por ley de la República, en el régimen de la Ley General de Policía: En virtud de lo dicho en el aparte 1) del considerando segundo, carece de interés que las policías municipales se incluyan, por reforma legal, en la Ley General de Policía.

IV.—Sobre la posible beligerancia política del señor Marcelo Solano Ortiz: A juicio de este Tribunal, dos aspectos del escrito del señor Solano Ortiz podrían sugerir una eventual beligerancia política de su parte. En primer lugar, el señor Solano Ortiz dice no haber ejercido la Subjefatura policial después de su elección (folio 1); sin embargo, es un asunto que debe constatarse y, además, queda la duda de si lo hizo durante el proceso electoral que lo llevó a la regiduría. En segundo lugar, el señor Solano Ortiz consulta si, manteniéndose en la plaza administrativa que desempeña, podría recibir el pago de un plus por riesgo policial (folio 2). En relación con esto, es claro el Departamento de Recursos Humanos en el sentido de que éste plus es un reconocimiento a los funcionarios que, con “magnitud y frecuencia” (folio 7), realizan labores policiales. Ambas declaraciones del consultante ameritan que se ordene a la Inspección Electoral el inicio de una investigación preliminar, e efecto de dilucidar una eventual beligerancia política del señor Solano Ortiz.

Finalmente, visto que en resolución de las 11:30 horas del 12 de octubre de 2007, se le solicitó al Departamento de Recursos Humanos de la Municipalidad de San José que informara “detalladamente a este Tribunal sobre las funciones que tiene a su cargo el funcionario”, y lo que remitió fue el perfil de la clase ocupacional a la que pertenece Solano Ortiz, se advierte a dicha dependencia el deber de colaborar con la Inspección Electoral en la investigación ordenada, brindando la información que se le requiera de manera precisa. Por tanto

De acuerdo con el ordenamiento vigente, las policías municipales son “Autoridad de Policía” y la participación política, más allá de la emisión del sufragio, de sus funcionarios que desempeñen, constante o temporalmente, labores policiales, configura el ilícito de beligerancia política. Ante la eventual violación del artículo 88 del Código Electoral, por parte del señor Solano Ortiz, proceda la Inspección Electoral a realizar la respectiva investigación preliminar en los términos del considerando cuarto. El Magistrado Rodríguez Chaverri salva el voto. Comuníquese en la forma establecida en el inciso c) del artículo 19 del Código Electoral. Notifíquese.—Luis Antonio Sobrado González.—Ovelio Rodríguez Chaverri.—Zetty Bou Valverde

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VOTO SALVADO DEL MAGISTRADO RODRÍGUEZ CHAVERRI

El suscrito Magistrado, en virtud de que no comparte el respetable criterio de mayoría sobre la potestad oficiosa de este Tribunal, en punto a los procedimientos por parcialidad o participación política, salva el voto. Por esto, aunque concurre con la interpretación de fondo de esta resolución, respecto del carácter de Autoridad de Policía de los miembros de las policías municipales, se aparta del criterio de mayoría contenido en el considerando cuarto de esta resolución, ya que estima, con base en las consideraciones expuestas en el voto de minoría de la resolución Nº 1394-E-2000 a las 9:15 horas del 11 de julio del 2000, que solo están legitimados para presentar este tipo de denuncias los representantes legales de los partidos políticos inscritos.