Nº
3005-E8-2009.—Tribunal Supremo de Elecciones.—San
José, a las quince horas cincuenta minutos del dos de julio del dos mil nueve.
Expediente Nº 113-E-2009.
Consulta
formulada por el señor Luis Enrique Ortiz Vaglio, Presidente de la Cámara Nacional de Radio de
Costa Rica sobre la prohibición prevista en el artículo 85, inciso j) del
Código Electoral.
Resultando:
1º—Mediante oficio
del 16 de abril del 2009, el señor Luis Enrique Ortiz Vaglio, en su condición de Presidente de la Cámara
Nacional de Radio de Costa Rica, consulta el criterio del Tribunal sobre las
disposiciones del Código Electoral que prohíben al gobierno y a las
instituciones autónomas realizar publicidad durante el periodo electoral.
Señala que, debido a esa prohibición, algunas autoridades llegan a “suspender
todo tipo de campañas de información pública, aún cuando aquellas sean de
naturaleza preventiva, y necesarias para informar a la población sobre
servicios públicos que serán suspendidos o modificados, durante el indicado
periodo electoral, lo cual, en nuestro criterio, excede el fin pretendido por
el legislador, que es impedir la publicidad de los logros de un Gobierno.”.
Solicita
se evacue la consulta en punto a aclarar los alcances de la prohibición sin que
ello produzca una distorsión de los principios que la orientan, a fin de que no
se afecte la calidad, eficiencia u oportunidad en la prestación de servicios
públicos, en perjuicio de derechos de rango constitucional y legal de los
ciudadanos. Señala que con la consulta se pretende aclarar a los medios de
comunicación y a las autoridades de gobierno las reglas y límites de esa
prohibición.
2º—En
sesión ordinaria Nº 039-2009 celebrada el 21 de abril
del 2009, este Tribunal dispuso turnar la consulta al Magistrado
correspondiente.
3º—A
través de escrito fechado 14 de mayo del 2009, el señor Armando Acuña Delgado,
representante de Radio Rica, expuso algunos casos de pauta publicitaria del
gobierno y sus instituciones a fin de que fueran analizados en el presente
expediente (folios 5 y 6).
4º—Mediante
oficio Nº DG-1643-05-2009 del 21 de mayo del 2009, el
señor Mario Zamora Cordero, Director General de Migración y Extranjería,
consulta sobre los alcances de la prohibición del citado artículo 85, inciso j)
del Código Electoral, debido a que dicha institución había programado la
publicación en medios de comunicación de avisos relacionados con el cierre de
oficinas durante el mes de diciembre así como pautas de información general
sobre requisitos migratorios para los meses de octubre y noviembre.
5º—En
sesión ordinaria Nº 053-2009 celebrada el 2 de junio
del 2009, este Tribunal dispuso incorporar esa gestión a este expediente
(folios 5 y 6).
6º—Mediante
resolución de las 08:00 horas del 2 de julio del 2009, se retornó el expediente
al Magistrado Sobrado González (folio 11).
7º—En
el procedimiento se han observado las prescripciones de ley.
Redacta
el Magistrado Sobrado González; y,
Considerando:
I.—Sobre
la legitimación de la consultante y la competencia de este Tribunal para
conocer de este tipo de consultas: Sobre el tema de
la legitimación para conocer de solicitudes de interpretación o consultas como
la que aquí se plantea, desde la resolución Nº
1748-99 de las 15:30 horas del 31 de agosto de 1999, este Tribunal estableció,
entre otras cosas, lo siguiente:
“El
inciso 3) del artículo 102 de la Constitución Política reconoce, en cabeza del
Tribunal Supremo de Elecciones, la función de interpretar en forma exclusiva y
obligatoria las disposiciones constitucionales y legales referentes a la
materia electoral, lo que impide que la Asamblea Legislativa les dé
interpretación auténtica, según lo reconoce su numeral 121 inciso 1).
El
inciso c) del artículo 19 del Código Electoral, al desarrollar ese precepto,
dispone en lo que interesa: “Tales interpretaciones podrán darse de oficio o
a solicitud de los miembros del Comité Ejecutivo Superior de los partidos
políticos inscritos”.
Se
colige de las anteriores disposiciones que, en nuestra legislación, sólo los
partidos políticos, a través de su Comité Ejecutivo Superior, están legitimados
para provocar una declaración interpretativa” (el
resaltado no corresponde al original).
En virtud de lo indicado la presente consulta
resultaría, en principio, improcedente en tanto los gestionantes carecen de legitimación para solicitar
la declaración interpretativa de este Tribunal. Sin embargo, atendiendo a la
potestad de interpretación oficiosa prevista en el inciso c) del artículo 19
del Código Electoral -potestad que fue aclarada por este Tribunal en la
resolución Nº 1863, de las 09:40 horas del 23 de
setiembre de 1999, en la que precisó los términos bajo los cuales procedía-,
este Tribunal estima oportuno y conveniente emitir un pronunciamiento de oficio
en los términos consultados dada la importancia que reviste el tema.
II.—Sobre el objeto de la gestión y la norma consultada:
Los consultantes Luis Enrique Ortiz Vaglio
y Mario Zamora Cordero, en la condición indicada, solicitan el criterio de este
Tribunal acerca de los límites y alcances de la prohibición prevista en el
inciso j) del artículo 85 del Código Electoral, que impide a las instituciones
públicas difundir publicidad relativa a su gestión después de la convocatoria y
hasta el día de las elecciones.
Cabe
precisar que el citado artículo 85, inciso j), del Código Electoral establece
lo siguiente:
“A
partir del día siguiente a la convocatoria y hasta el propio día de las
elecciones, el Poder Ejecutivo, la administración descentralizada y las
empresas del Estado, no podrán publicar difusiones relativas a la gestión
propia de su giro, salvo las de carácter eminentemente técnico que resulten
indispensables y contengan información impostergable en razón de las
circunstancias, por estar relacionadas con servicios públicos esenciales. Las
publicaciones contrarias a lo dispuesto aquí harán incurrir a los funcionarios
responsables en el delito de desobediencia”.
Como parte de la consulta, los gestionantes y el señor Acuña
Delgado aportan varios ejemplos de pautas publicitarias que realizan las
instituciones públicas a fin de que se valoren al momento de resolver la
gestión.
III.—Sobre la jurisprudencia electoral relevante:
Preliminarmente, conviene repasar algunas reflexiones que sobre la citada
prohibición ha realizado este Tribunal en su jurisprudencia.
Desde
el acuerdo Nº 11198 de 30 de junio de 1997, esta
Magistratura Electoral dejó en claro que la prohibición de realizar campañas
publicitarias que destaquen los logros del gobierno opera como
freno a la alteración del equilibrio político partidario, al precisar al
respecto:
“El legislador ha
querido establecer una limitación de toda publicidad del Poder Ejecutivo, la
administración descentralizada y las empresas del Estado, con el propósito de
buscar la equidad en los procesos electorales, de tal manera que la propaganda
sobre los logros de una administración no tiendan (sic) a beneficiar a una
determinada agrupación política”.
En el mismo sentido importa destacar también
la Directriz Nº 26 de este Tribunal, publicada en La
Gaceta el 13 de noviembre de 1997, que advertía lo siguiente:
“El fenómeno que se
ha dado en llamar “ciclo electoral”, estilo de conducción gubernamental que
supedita las decisiones políticas al interés electoral del gobierno en turno,
debe ser eliminado. El Gobierno, particularmente sus jerarcas, deben tomar
decisiones teniendo a la vista la conveniencia nacional sin importar los
réditos electorales para la agrupación de sus simpatías. Esto implica, de
manera especial, la responsabilidad fiscal y la disposición restrictiva de los
recursos humanos y materiales de la Administración Pública.
1.- Deben todos los
funcionarios públicos del Gobierno Central y la Administración descentralizada,
observar con rigor la legislación electoral que prescribe la absoluta
prohibición de las acciones de los funcionarios públicos tendientes a
intervenir en el proceso electoral. Particular cuidado deben observar los
impedidos legal y constitucionalmente para tomar parte activa en el proceso
electoral. Los habilitados para participar en actividades electorales, deben
tomar las medidas que les permitan establecer límites claros entre sus tareas
oficiales y sus actividades partidistas privadas. La inobservancia de estas
disposiciones será sancionada conforme lo establece la legislación y con el
rigor que la situación amerite.
2.- Los jerarcas de
las instituciones deben interpretar de manera restrictiva las excepciones que
el artículo 85, inciso j) del Código Electoral establece a la facultad de
difundir informaciones en los medios de comunicación”.
Asimismo, al interpretar el contenido del
inciso j) del artículo 85 este Tribunal, en la más reciente resolución sobre el
particular, manifestó lo siguiente:
“Perfilando la
interpretación del artículo 85 inciso j), a la luz de lo consultado, estima
este Colegio Electoral que el sentido primordial o la “ratio legis” de la
disposición normativa es evitar que el Gobierno y las instituciones públicas
difundan sus logros de tal modo que se evite un favorecimiento a las candidaturas del partido
político que se encuentra en el Gobierno o perjudicar a las candidaturas de
otras organizaciones político-partidarias que participan de esa contienda
electoral. Es evidente, entonces, que al impedirse la difusión de
“gestiones propias de su giro”, se trata de evitar que se publicite a través de
espacios pagados en los medios de comunicación colectiva, la obra de gobierno
por sus obvias repercusiones político-electorales.
(…)
De lo expuesto se
colige que la voluntad del legislador, ante el artículo 85 inciso j) del Código
Electoral, no es silenciar al Gobierno o minar su quehacer
político-institucional, sino establecer una conducta prohibitiva cuya
tipicidad, como se insiste, se ve calificada por la publicación de sus logros o
actuaciones en aras de no entorpecer el libre juego democrático, una vez
convocadas las elecciones.” -el resaltado no
es del original- (resolución Nº 2694-E-2006 de las
10:00 horas del 4 de setiembre del 2006).
IV.—Sobre el fondo de la consulta: En
el presente asunto, se parte del criterio expuesto por la jurisprudencia
electoral, según el cual el correcto discernimiento del alcance de las normas
electorales no puede entenderse en forma aislada ni haciendo primar criterios literalistas, porque en el campo
jurídico prevalecen los criterios finalista, sistemático y evolutivo como
parámetros fundamentales de interpretación normativa, de lo que se deriva el
deber del operador jurídico de entender los preceptos en su contexto y de
acuerdo a su dinámica sistémica (artículo 10 de la Ley General de la
Administración Pública y 10 del Código Civil). De modo que: “se ha de
rechazar cualquier entendimiento de los preceptos que conduzca a resultados
absurdos; por otra parte, el sentido de la norma debe dilucidarse sin aislar a
la norma en su contexto normativo y, además, prefiriendo aquella lectura que
mejor garantice el fin público a que se dirige. Tratándose de normas
constitucionales, debe asimismo comprendérseles en armonía con los valores y
principios que resultan del Derecho de la Constitución” (resolución Nº 0591-E-2002 de las 09:35 horas del 19 de abril del
2002). Posteriormente, en la resolución Nº
1104-1-E-2002 de las 08:15 horas del 19 de junio del 2002, se insistía en que: “…
la interpretación del ordenamiento jurídico busca desentrañar el sentido y
alcance de las normas en la forma que mejor garantice el fin público a que se
dirigen; orientación finalista que debe prevalecer sobre criterios literalistas en la búsqueda de la
ratio legis”.
Aclarado
el criterio de interpretación bajo el cual se dicta la presente resolución,
debe indicarse, con base en la jurisprudencia electoral citada, que el inciso
j) del artículo 85 del Código Electoral pretende evitar que la difusión de
méritos gubernamentales durante la campaña electoral derive en ventaja para
determinada opción partidaria, en detrimento de la equidad que debe ser
consustancial a los procesos eleccionarios. No se trata, entonces, de afectar y
mucho menos paralizar la continuidad y eficiencia del accionar de las
instituciones, principios que resultan de por sí fundamentales y
consustanciales a la prestación de los servicios públicos, de conformidad con
lo que señala el artículo 4 de la Ley General de la Administración Pública.
En
efecto tal artículo señala:
“Artículo 4.-
La actividad de los
entes públicos deberá estar sujeta en su conjunto a los principios
fundamentales del servicio público, para asegurar su continuidad,
su eficiencia, su adaptación a todo cambio en el régimen legal o
en la necesidad social que satisfacen y la igualdad en el trato de los
destinatarios, usuarios o beneficiarios.” (el resaltado no es del original).
Por ello, a partir de la disposición del
artículo 85 inciso j) del Código Electoral, que permite la difusión de temas “de
carácter eminentemente técnico que resulten indispensables y contengan
información impostergable en razón de las circunstancias, por estar
relacionadas con servicios públicos esenciales”, la jurisprudencia de este
Tribunal ha ido decantando su ámbito de aplicación. Ha dicho, por ejemplo, que
es “impropio, atendiendo a una exégesis racional y proporcionada de la
norma, proscribir la discusión o información de sucesos o situaciones nacionales
o internacionales relacionadas con la salud pública, la seguridad estatal o
incidencias naturales de gran magnitud que impacten, comprometan o amenacen, en
definitiva, el bienestar de la población en general” (resolución Nº 2694-E-2006).
Sin un
afán exhaustivo conviene ahora precisar, en ese mismo sentido, que no se
subsumen dentro de la prohibición de mérito las campañas de prevención que
realizan la Comisión Nacional de Emergencias, el Ministerio de Salud, el
Instituto Nacional de Seguros, la Caja Costarricense de Seguro Social o la
Dirección General de Tránsito, ni las de información que resulten necesarias
para garantizar la continuidad en la prestación de los servicios
institucionales. Por su naturaleza, tampoco estaría prohibida la publicidad
vinculada a la oferta y el proceso educativo de las universidades estatales,
del Instituto Nacional de Aprendizaje y del Ministerio de Educación Pública.
Por su
parte, las instituciones que tienen entre sus funciones la promoción de la
participación de la población en los procesos electorales, en particular de
colectivos discriminados o en condición de vulnerabilidad, están habilitadas
para apoyar con pauta publicitaria programas que promuevan la deliberación
informada de la población en los medios de comunicación, siempre que su
contenido se ajuste a los parámetros que se establecen en la presente
resolución.
Con
fines ilustrativos se mencionan algunos cortos comerciales aportados al
expediente a los que no alcanzaría la prohibición establecida por el artículo
de comentario:
“La Compañía
Nacional de Fuerza y Luz avisa a sus clientes que el próximo día 20 de mayo
estará suspendiendo el servicio en la localidad de Desamparados desde el
Colegio Monseñor Odio hasta Aserrí,
desde las ocho de la mañana hasta las cuatro de la tarde. La suspensión obedece
a un cambio de líneas de alimentación para esa zona.
(…)
La Caja
Costarricense de Seguro Social invita a los ciudadanos de Oro a vacunarse en
cualquiera de sus Clínicas y Ebais
contra la gripe y la pandemia que azota a nuestro país. Prevenga su salud y
proceda con la vacuna que no tiene costo alguno para los ciudadanos asegurados
o no.
(…)
El agua no es
inagotable y en verano sus fuentes disminuyen, cierre la llave mientras se
enjabona las manos, cuando se cepilla los dientes, cuando lave los trastes,
riegue el jardín bien temprano o de noche y el carro lávelo con balde, cuide el
agua. Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados. Cuidar el agua
es amar a Costa Rica.”.
Cabe indicar, sin embargo, que para no transgredir
lo dispuesto por el artículo 85, inciso j) del Código Electoral, este tipo de
publicidad no debe ir acompañada de mensajes que exalten atributos o logros de
la institución, ni figure la imagen de su jerarquía o que distingan méritos de
la gestión de gobierno a la que pertenece.
Aclarado
el alcance de la publicidad que se encuentra autorizada, conviene entonces
precisar el contenido de la prohibición establecida en el artículo 85 del
Código Electoral al regular que “el Poder Ejecutivo, la administración
descentralizada y las empresas del Estado, no podrán publicar difusiones
relativas a la gestión propia de su giro”.
La
jurisprudencia ya citada (Voto Nº 2294-E-2006)
interpretó con claridad que el sentido primordial de dicha norma es evitar que,
durante el período de la campaña electoral, el Gobierno publicite su obra con
el fin de favorecer a alguna de las agrupaciones políticas que participan en el
proceso. También se dijo que ello no implica silenciar al sector público ni
minar su quehacer político-institucional.
Se trata, entonces, de prohibir la divulgación de publicidad sobre
obras y proyectos del gobierno de turno -gestión pasada, presente y futura-.
Queda vedada en ese sentido, la difusión de mensajes que destaquen la capacidad
de acción de las instituciones indicadas así como mejoras, innovaciones,
virtudes o ventajas cualitativas o cuantitativas en la prestación de los
servicios que procuran. Tampoco cabe publicitar la discusión de planes o
asuntos de interés nacional que, de manera explícita o implícita, favorezcan
una visión de continuidad en la acción gubernamental.
Cabe
reseñar, para efectos ilustrativos, algunos ejemplos aportados al expediente
que, por su naturaleza y contenido, no podrían ser difundidos por las
instituciones enumeradas en el artículo de comentario:
“El Instituto
Nacional de Seguros sirviendo a Costa Rica desde 1924, garantiza a sus clientes
en todas y cada una de las coberturas de seguros que suscribe, absoluta garantía
de cumplimiento y prontitud en los pagos a que tiene derecho usted como nuestro
asegurado. Instituto Nacional de Seguros sirviendo a Costa Rica en seguros.
(…)
El Instituto
Nacional de Seguros cuenta con una clínica especializada para atener a todos
aquellos asegurados que en ocasión de accidentes lo requieren. Contamos con
médicos especializados y la atención que le brindamos en la cobertura de su
seguro es especial y de gran esmero. Instituto Nacional de Seguros, sirviendo a
Costa Rica desde 1924.”
(…)
El INA se preocupa
por llevar formación técnica allí donde se le necesita. Muy cerca de su hogar
hay un centro de formación profesional con todo lo que se necesita para abrirle
las puertas del éxito a quienes quieren triunfar. Póngase en contacto con
nosotros y comience una nueva vida. Instituto Nacional de Aprendizaje”.
También la jurisprudencia del Tribunal ha
analizado otro tipo de campañas publicitarias que no cumplen con la disposición
analizada. Tal es el caso de aquellas relacionadas con campañas sociales del
gobierno, como la que se analizó en la resolución Nº
1541-E-2001 de las 08:25 horas del 24 de julio del 2001, al indicarse:
“El 22
de julio de 1997, la señora Rebeca Grynspan,
en aquel entonces Segunda Vicepresidenta de la República, solicitó el criterio
de este Tribunal en relación con los programas divulgativos sobre los derechos
de la niñez y la juventud. Mediante el acuerdo supra citado, Nº 11198 se
evacuo dicha consulta en los siguientes términos: “Estima este Tribunal que la
disposición prohibitiva que establece el inciso j) del artículo 85 del Código
de la materia, es muy claro... la identificación de una campaña de divulgación
de los Derechos de la Niñez y de la Juventud con el logotipo de la Segunda
Vicepresidencia, cae dentro de la prohibición citada... Antes de esta reforma,
este Tribunal comprometió a varias administraciones anteriores a retirarse de
los medios publicitarios desde la convocatoria hasta el día posterior al de las
elecciones, casualmente en busca de esa equidad que se debe lograr en el
período electoral”.
A
juicio de este Tribunal, el supuesto que ahora se examina es homologable al que
se refiere el anterior precedente jurisprudencial; y, no habiendo motivos que
justifiquen un cambio de criterio, se concluye que no es jurídicamente
admisible, en época electoral, la difusión de campañas sociales con el logotipo
de la Oficina de la Primera Dama.”.
No obstante que en la presente resolución se
brindan algunos ejemplos de publicidad estatal que la norma analizada prohíbe y
de otras que, en función de su contenido, pueden difundirse se debe reiterar
que conforme lo ha precisado este Tribunal en su jurisprudencia, son las
propias instituciones públicas “las que bajo su exclusiva responsabilidad,
deben ajustar su publicidad a los parámetros legales señalados por el numeral
85 inciso j). Este Tribunal no puede valorar casos concretos, ya que
actualmente no le corresponde pronunciarse por la vía de la suspensión de la
publicidad” (resolución Nº 720-E-2005 de las
08:25 horas del 12 de abril del 2005). Por tanto:
Se emite la siguiente declaración
interpretativa: la prohibición que tienen el Poder Ejecutivo, la administración
descentralizada y las empresas del Estado de pautar publicidad a partir de la
convocatoria y hasta el día de las elecciones, prevista en el inciso j) del
artículo 85 del Código Electoral, impide la divulgación de publicidad sobre
obras y proyectos del gobierno de turno -gestión pasada, presente y futura-.
Queda impedida, en ese sentido, la difusión de mensajes que destaquen la
capacidad de acción de las instituciones indicadas así como mejoras,
innovaciones, virtudes o ventajas cualitativas o cuantitativas en la prestación
de los servicios que procuran. Tampoco cabe publicitar la discusión de planes o
asuntos de interés nacional que, de manera explícita o implícita, favorezcan
una visión de continuidad en la acción gubernamental. En atención a los
principios de continuidad y eficiencia que orientan la prestación del servicio
público, se aclara que no están incluidas en la prohibición del inciso j) del
artículo 85 del Código Electoral las campañas de prevención ni aquellos
mensajes que resulten necesarios para garantizar el cumplimiento de los citados
principios. Tampoco está prohibida, por su naturaleza, la publicidad vinculada
a la oferta y servicios educativos de las universidades estatales, del
Instituto Nacional de Aprendizaje y del Ministerio de Educación Pública.
Asimismo, las instituciones que tienen entre sus funciones la promoción de la
participación de la población en los procesos electorales, en particular de
grupos discriminados o en condición de vulnerabilidad, están habilitadas para
apoyar con pauta publicitaria programas que promuevan la deliberación informada
de la población en los medios de comunicación. En todos los casos se reitera
que este tipo de publicidad no debe ir acompañada de mensajes que exalten
atributos o logros de la institución ni figure la imagen de su jerarquía o que
destaquen méritos de la gestión de gobierno a la que pertenece. La Magistrada Bou Valverde y el Magistrado Del
Castillo Riggioni ponen
nota. Notifíquese y comuníquese en la forma establecida en el inciso c) del
artículo 19 del Código Electoral.
NOTA SEPARADA DE LA MAGISTRADA BOU VALVERDE
Y DEL MAGISTRADO DEL CASTILLO RIGGIONI
Los suscritos
Magistrados Bou Valverde y
Del Castillo Riggioni
concurren con el voto, pero agregan como parte de los ejemplos orientadores que
incluye la resolución, que no resultan afectadas por la prohibición contenida
en el artículo 85, inciso j) del Código Electoral, la difusión que realicen
aquellas instituciones o empresas públicas que, como parte de la actividad
ordinaria propia de su giro producen y venden bienes o servicios en régimen de
competencia con el sector privado. Ello siempre que la publicidad se
circunscriba a los bienes y servicios que están en esas condiciones, y el
mensaje respete a cabalidad las condiciones establecidas por la jurisprudencia
de este Tribunal, fundamentalmente, que el mensaje no se refiera a la gestión
institucional sino a la oferta de productos y sus ventajas comparativas, como
información al consumidor final de esos bienes y servicios, esto último en los
términos previstos por el párrafo final del artículo 46 de la Constitución
Política.
Fundamentamos
esta inclusión en los siguientes razonamientos: Tal y como señaló este Tribunal
en la resolución Nº 2694-E-2006 de 10:00 horas del 4
de setiembre del 2006, al interpretar el sentido de la frase “gestión propia de
su giro” que constituye el meollo del inciso j) del artículo 85 del Código
Electoral, “lejos de analizarse aisladamente, debe comprenderse a la luz de
la estructura y sentido normativo del artículo 85, inciso j) del Código
Electoral. Bajo ese concepto, tal y como lo señaló esta Magistratura Electoral,
la norma como tal impide al Gobierno de la República y a las instituciones
públicas que difundan sus logros o publiciten sus obras para no (sic)
favorecer, o afectar, a ninguna agrupación política participante en los
procesos electorales, desde el día de la convocatoria y hasta el propio día de
la elección. / Una complementación razonable y dimensionada de la norma permite
inferir que la frase “gestión propia de su giro”, prevista como una acción
proscrita dentro de la coyuntura político-electoral en que se ve inmersa esa
norma, atiende un quehacer y obra materializada durante el ejercicio
gubernamental. Con ello el legislador pretendió producir una parálisis a la
difusión de políticas públicas concretas que son llevadas a cabo con motivo de
la potestad de administración del Gobierno, entendidas como logros cuyo mérito,
precisamente, deviene impropio destacar en ese periodo”.
Aplicando
los criterios de interpretación referidos al inicio de esta resolución, entendiendo
el inciso j) del artículo 85 en su contexto y de acuerdo a su dinámica
sistémica, buscando que sin incurrir en resultados absurdos se llegue al
sentido y alcance que mejor garantice el fin público subyacente, concluimos que
lo reseñado por este Tribunal al analizar la frase “gestión propia de su giro”,
no podría llevarnos a entender prohibida la publicidad que necesariamente deben
emitir las instituciones y empresas públicas para hacer llegar a sus clientes
(consumidores) toda la información pertinente para que éstos puedan realizar la
escogencia del producto que más convenga a sus intereses. Y vamos más allá, en
el ordenamiento jurídico costarricense existen hoy día normas que no estaban
vigentes, o realidades que al momento de aprobación del inciso j) de repetida
cita, resultaban impensables, como podría ser la ruptura del monopolio de las
telecomunicaciones o los seguros, que obligan a los proveedores del sector
público (por ejemplo el ICE y sus empresas o el INS) a competir con proveedores
del sector privado, a los que no se podría colocar en una situación de
desventaja frente a éstos, al no poder ofertar sus productos, durante cuatro
meses, en un momento crítico para su posicionamiento en el mercado. Lo mismo
aplica para los Bancos Comerciales del Estado, que se encuentran en abierta
competencia con la Banca Privada, nacional e internacional. En este contexto,
una veda de cuatro meses para cualquier tipo de publicidad relacionada con su
giro (no con los logros de su gestión), puede hacer una gran diferencia en
cuanto a posicionamiento en el mercado de las entidades involucradas.
Como
consecuencia de la incorporación del Cafta
a nuestro derecho positivo y la implementación de las leyes de la agenda
complementaria que obligan a algunas empresas e instituciones del sector
público a competir en el mercado abierto, surge la correlativa obligación por
parte del Estado de modernizar y fortalecer a dichas entidades para que puedan
hacerlo de manera eficaz y eficiente, permitiendo un régimen más flexible de
contratación, y de oferta de sus servicios y bienes. A manera de ejemplo, en la
Ley Nº 8653, Ley Reguladora del Mercado de Seguros,
artículo 3 se indica: “La oferta pública de seguros comprende cualquier
actividad que procure la venta de una o varias pólizas de seguros, incluidas la
promoción y publicidad de seguros de cualquier tipo y por cualquier medio de
comunicación o difusión, el otorgamiento de información específica o concreta
en relación con un aseguramiento en particular, las presentaciones generales o
convocatorias a esas presentaciones sobre entidades aseguradoras y los
servicios o productos que estas proveen, así como la intermediación de
seguros.”. Por su parte, en relación al ICE y sus empresas (RACSA, CNFL,
CRICSA y las que llegue a adquirir o crear) cabe señalar que la Ley Nº 8660, Ley de Fortalecimiento y Modernización de las
Entidades Públicas del Sector Comunicaciones, establece, entre los principios
rectores el de “competencia efectiva” (artículo 3) y en lo que a prácticas
comerciales se refiere en su artículo 10, indica, en lo que interesa: “El
ICE y sus empresas podrán implementar las prácticas comerciales usuales y
legales en la industria y el comercio en general, como elaborar en forma
separada o conjunta con otras empresas públicas o privadas, nacionales o
internacionales, promociones incluyendo la dotación, gratuita o no, de equipo
terminal, descuentos, patrocinios, paquetes de servicios y cualquier otra
práctica de mercadeo. En este caso, el ICE y sus empresas estarán sujetos a las
autorizaciones y demás condiciones que indique la ley. / El ICE y sus empresas
podrán implementar las prácticas usuales en el mercado, para mantener,
capacitar y reclutar al personal, incluyendo a estudiantes de colegios técnicos
y universitarios...”.
La publicidad
relacionada con la promoción de esta actividad comercial, que las entidades
referidas están obligadas legalmente a desarrollar, no puede ser proscrita de
manera absoluta; se puede contratar pautas publicitarias, en el tanto se
mantenga dentro de los límites promocionales del producto y no de la entidad
que lo comercializa. La prohibición no se refiere a la promoción del producto
para competir en el mercado si no a la promoción de la gestión institucional
con fines político-electorales, lo que tiene otra connotación.