CONSEJO NACIONAL DE SUPERVISIÓN
DEL SISTEMA FINANCIERO
El Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero, en el
artículo 8, del acta de la sesión 1577-2020, celebrada el 25 de mayo de 2020,
considerando que:
Consideraciones de orden legal
1. Mediante Decreto Ejecutivo 42227-MP-S del 16 de marzo de 2020,
se declaró el estado de emergencia nacional en todo el territorio de la
República de Costa Rica, debido a la situación de emergencia sanitaria
provocada por la enfermedad Covid-19.
2. Sobre el estado de necesidad, en la resolución 6503-2001 de las nueve
horas veinticinco minutos de seis de junio de dos mil uno, la Sala
Constitucional de la Corte Suprema de Justicia indicó:
“El estado de necesidad permite al Poder Ejecutivo excepcionar cualquier
área de actividad del trámite ordinario y ese ejercicio conlleva, en algunos
casos, un desplazamiento y otros un acrecentamiento de competencias; el derecho
excepción -formado por el conjunto de normas dictadas en un momento de
necesidad- deviene en inconstitucional en caso de normalidad, precisamente por
ello, esta Sala estima que debe ser reflejo cierto de una realidad fáctica
excepcional; otra de las características esenciales del estado de emergencia es
su transitoriedad, no es admisible un trámite de excepción para realizar
actividad ordinaria de la administración, aunque ésta sea de carácter urgente;
además, la medida de emergencia para que se entienda como de desarrollo
constitucional debe tener como propósito el bien común, debe ser justa y razonable
(proporcionada en sentido estricto). Es decir, no basta con que se justifique
el accionar administrativo en un estado de necesidad, la actuación material o
normativa de la administración -en casos de necesidad- siempre podrá ser enjuiciada
a luz de los principios que se han señalado.”
3. Sobre el particular, en el dictamen C-112-2020, del 31 de marzo de
2020, la Procuraduría General de la República señaló:
“El estado de emergencia permite excepcionar cualquier área de actividad
administrativa del trámite ordinario para garantizar que la institucionalidad
de la administración pueda responder de una forma más efectiva a las nuevas y
extraordinarias circunstancias que se asocian con una emergencia. Se ha dicho
que para que el derecho de excepción de la emergencia -formado por el conjunto
de normas dictadas en un momento de necesidad- aplique, debe existir de una forma
efectiva una realidad fáctica excepcional. Asimismo, se ha indicado que dicho
derecho de excepcionalidad -el cual sería inconstitucional en condiciones
ordinarias- es siempre transitorio, así, su aplicación se extingue con la
desaparición de las condiciones del estado de emergencia. Al respecto, conviene
citar el dictamen C-221-2005 de 17 de junio de 2005, reiterado por el dictamen
C-173-2013 de 28 de agosto de 2013: ´1.-La urgencia como fuente del
ordenamiento.
La Administración Pública está sujeta al principio de legalidad de
acuerdo con la jerarquía de las normas. Pero, el ordenamiento no sólo se
compone de normas jurídicas, sino también de principios y valores. Estos
también son fuente del ordenamiento y pueden, consecuentemente, fundar la adopción
de decisiones administrativas”.
4. El párrafo primero del artículo 10 de la Ley de Protección al Trabajador,
Ley 7983, del 18 de febrero de 2000, establece lo siguiente en relación con el
derecho de libre transferencia entre operadoras de pensiones:
“Artículo 10.—Transferencia entre operadoras. Los trabajadores
tendrán libertad para afiliarse a la operadora de su elección. El afiliado
podrá transferir el saldo de su cuenta, sin costo alguno, entre operadoras. Las
transferencias deberán ser solicitadas personalmente y por escrito ante el
sistema de centralizado de recaudación de la CCSS. La Superintendencia establecerá,
vía reglamento, el plazo y las condiciones en que se solicitarán y efectuarán
las transferencias.
[…]”
5. En el marco de la declaratoria de emergencia declarada por el Poder
Ejecutivo por medio del Decreto Ejecutivo 42227-MPS del 16 de marzo de 2020, se
promulgó la Ley de entrega del Fondo de Capitalización Laboral a los
trabajadores afectados por crisis económica, Ley 9839, de 3 de abril de
2020, la cual fue publicada en el Alcance N° 74 al Diario Oficial La Gaceta N°
70 del 4 de abril de 2020. Por medio de esta Ley se reforma, entre otros, el artículo
6 de la Ley de Protección al Trabajador, y se establece que los
trabajadores podrán retirar los ahorros laborales acumulados a su favor en el
Fondo de Capitalización Laboral, en caso de suspensión temporal de la relación
laboral o cuando se aplique una reducción de la jornada ordinaria, que implique
una disminución de su salario, de conformidad con la Ley de autorización de
reducción de jornadas de trabajo ante la declaratoria de emergencia nacional.
6. En el transitorio II de la Ley 9839 se dispone, también: Transitorio
II.—Durante la vigencia del Decreto Ejecutivo N° 42227-MP-S, por medio del cual
el Poder Ejecutivo declara estado de emergencia nacional en todo el territorio
de la República de Costa Rica, debido a la situación de emergencia sanitaria
provocada por la enfermedad COVID-19, el superintendente de Pensiones podrá
solicitar al Consejo Nacional de Supervisión del Sistema Financiero (Conassif)
que emita una resolución fundada en la que se ordene la suspensión de los
traslados de afiliados indicados en el artículo 10 de la Ley 7983, Ley de
Protección al Trabajador, de 16 de febrero de 2000. Para solicitar al Conassif
que emita la resolución, esta deberá valorar si la suspensión es necesaria para
evitar a los afiliados daños de imposible o difícil reparación, o para que las
operadoras de pensiones puedan atender oportunamente la atención de las
solicitudes de retiro de recursos a que se refiere el inciso d) del artículo 6
de la Ley de Protección al Trabajador. En la resolución que se dicte, el Conassif
deberá indicar el plazo que durará la suspensión y las demás condiciones necesarias
para regularizar la situación.
7. Por medio de esta norma transitoria el legislador estableció una
excepción al derecho a la libre transferencia a que se refiere el artículo 10
de la Ley de Protección al Trabajador, de tal manera que, durante la
vigencia del Decreto Ejecutivo 42227-MP-S, el CONASSIF pueda emitir una
resolución fundada en la que se ordene la suspensión de los traslados de afiliados.
De previo a emitir esta resolución, debe mediar una solicitud del
Superintendente de Pensiones en la que se establezca si la suspensión es
necesaria para evitar a los afiliados daños de imposible o difícil reparación,
o para que las operadoras de pensiones puedan atender oportunamente la atención
de las solicitudes de retiro de recursos a que se refiere el inciso d) del artículo
6 de la Ley de Protección al Trabajador.
La resolución deberá indicar el plazo que durará la suspensión y las
demás condiciones necesarias para regularizar la situación.
8. Sobre los daños de imposible o difícil reparación, en el dictamen
C-244-98 de 16 de noviembre de 1998 la Procuraduría General de la República
señala:
En palabras de don Eduardo Ortiz, los daños y perjuicios tienen ese
carácter cuando:
´... ninguna suma puede reparar con certeza la totalidad del daño
causado o volver las cosas al estado anterior del acto. Y es posible también
calificar igualmente ese daño cuando, aun siendo probable el retorno a la
normalidad, el mismo presente grandes dificultades y riesgos, por implicar pérdidas
cuantiosas, muy prolongadas, difíciles de evaluar y, en todo caso, dependientes
de factores fuera del control tanto de la Administración como del administrado
actor. Desde este punto de vista, no importa que el daño sea calculable y
reparable en dinero, si se dan una o algunas de las otras notas incompatibles
ya enumeradas: onerosidad, duración, aleatoriedad, complejidad o dificultades
de evaluación excesivas´ (Ortiz Ortiz Eduardo, op.cit., págs. 250-251).
Consideraciones técnicas para emitir la resolución
9. El Informe de Situación del Mercado de Valores del I Trimestre de
2020, elaborado por la Superintendencia General de Valores (SUGEVAL), se
refiere a la forma en que el Covid-19 ha afectado los mercados financieros
internaciones y nacionales, como sigue:
“A partir de mediados de febrero 2020, el Covid-19 se propaga desde
China hasta Europa y más tarde a América, por lo que es declarado por la
Organización Mundial de la Salud (OMS) como pandemia en marzo. Esto generó una
disrupción de cadenas de valor por las medidas de contención sanitaria que han
afectado la producción de bienes y servicios en muchos países y, por otro lado,
ha generado un choque negativo sobre la demanda agregada global.
Adicionalmente, los precios del petróleo han reportado mínimos
históricos en las negociaciones de futuros, como consecuencia de la abrupta y
gran caída de la demanda, así como por la guerra de los mayores exportadores de
petróleo.
En consecuencia, los mercados bursátiles en todo el mundo han iniciado
un proceso de volatilidad en respuesta a la incertidumbre sobre la profundidad
y duración de esta crisis, lo cual ha causado la salida de inversionistas de
mercados emergentes a activos más seguros, considerados activos refugio como
los bonos del Tesoro de los Estados Unidos, lo que al final conllevó a una
caída en los precios de la deuda externa de Costa Rica en los mercados
internacionales, con su respectivo impacto en los precios de las emisiones
locales, particularmente las denominadas en dólares.”
10. En el apartado de “Perspectivas” del citado Informe de Situación del
Mercado de Valores del I Trimestre de 2020, se indica, además:
“Bajo este escenario de incertidumbre, la actividad del mercado de
valores podría mostrar menores volúmenes negociados, así como oscilaciones en
las tasas de interés que estarán fuertemente asociadas a las presiones de
liquidez en el mercado de reportos y en cuanto se agrave la situación fiscal del
país, en respuesta a las medidas de contención aplicadas por el Gobierno de la
República. Lo anterior, podría traer consigo una revisión de la calificación de
riesgo país, lo que sin lugar a dudas dificultará las colocaciones de deuda en
los mercados internacionales […]”
11. De igual forma en la Nota de Información emitida por la Federación
Internacional de Operadoras de Pensiones (FIAP) para mayo 2020, denominada
Efecto del Covid-19 en los fondos de pensiones y su recuperación parcial se
manifiesta lo siguiente:
“La pandemia del Covid-19 que actualmente golpea a todos los países,
está afectando con fuerza el valor de los activos en que están invertidos los
fondos de pensiones. En esta nota se analiza el impacto que ha tenido esta
pandemia sobre los fondos de pensiones, en los países latinoamericanos miembros
de la FIAP con información disponible, así como también las recuperaciones
parciales que ya se están observando.
Tal como lo hemos sostenido, y se ha demostrado en las crisis anteriores,
las disminuciones en el valor de los fondos no significan pérdidas, las cuales
se harán efectivas solo para aquellos que deben vender sus activos para
pensionarse, los que en su mayoría están en fondos más conservadores con menor
volatilidad, y para quienes reaccionen precipitadamente ante la crisis
saliéndose de fondos con mayores niveles de riesgo. (...)
(…) Es muy probable que la incertidumbre global continúe en los próximos
meses, lo que implica que hay que ver con cautela el movimiento en el valor de
los fondos en el corto plazo, tanto si se trata de desvalorizaciones o
recuperaciones (como las observadas en abril).”
12. Para efectos de identificar el impacto de la incertidumbre originada
por las consecuencias económicas del Covid-19 en los mercados nacionales e internacionales
y su afectación en el valor de los activos administrados por las Operadoras de
Pensiones, la Superintendencia de Pensiones diseño un indicador calculado a
partir del cambio diario en el valor cuota, que alerta en casos de tendencias
negativas sostenidas en el cambio diario del valor cuota. Este indicador
permitió identificar estos comportamientos para varios periodos de este año,
tanto para el fondo del Régimen Obligatorio de Pensión Complementaria como para
el Fondo de Capitalización Laboral.
13. A partir de los resultados mostrados por este indicador, la
Superintendencia de Pensiones ha podido determinar que la afectación en los
mercados financieros nacionales e internacionales descrita en los numerales
anteriores, tuvo como consecuencia inmediata que el valor de los fondos administrados,
medido por su valor cuota, mostrara caídas abruptas en marzo y abril, mostrando
un comportamiento ligeramente más estable en mayo de este año. Para evidenciar la
volatilidad completamente atípica mostrada por el valor cuota del Régimen
Obligatorio de Pensiones se incluye el siguiente gráfico:
Estas caídas mostradas en el gráfico anterior no corresponden a pérdidas
realizadas sino a minusvalías derivadas de las caídas históricas en los precios
de los instrumentos nacionales e internacionales. Cuando el afiliado tiene
conocimiento de estas minusvalías por medio de su estado de cuenta mensual,
puede tomar la decisión de ejercer su derecho a la libre transferencia, con lo
cual estaría convirtiendo estas minusvalías en una pérdida real del valor de
los recursos acumulados en su cuenta individual. Siendo que en estos apartados
se hace referencia a volatilidades extremas, no a los habituales movimientos de
valor propios de los mercados de valores, el ejercicio de la libre
transferencia bajo las condiciones descritas implicaría la ocurrencia de un daño
de imposible o difícil reparación para los afiliados, aspecto que
precisamente el Transitorio II de la Ley 9839 llama a SUPEN y al CONASSIF a
evitar.
14. Con fundamento en los resultados mostrados por este indicador
descrito en el numeral 12 de esta resolución, así como, las perspectivas de
incertidumbre que se identifican en los mercados financieros y en acatamiento
de lo ordenado en el Transitorio II de la Ley 9839, publicada en el Alcance N°
74 de La Gaceta N° 70 del 4 de abril de 2020, para efectos de evitar a
los afiliados daños de imposible o difícil reparación derivados de la
materialización de las minusvalías registradas en los fondos administrados como
consecuencia de las caídas históricas en los mercados internacionales y el nacional,
resulta procedente disponer la suspensión de la libre transferencia.
dispuso en firme:
suspender, por todo el tiempo que dure la declaratoria de emergencia
realizada por el Poder Ejecutivo a través del Decreto 42227-MP-S del 16 de
marzo de 2020, el traslado de los recursos de los afiliados entre operadoras a
que se refiere el artículo 10 de la Ley de Protección al Trabajador, Ley
7983, sin que se estime necesario establecer condiciones adicionales a la
indicada en este párrafo. Lo resuelto incluye los traslados solicitados y no
ejecutados a la fecha de comunicación de esta resolución.
Rige a partir de su comunicación.