N° 43538-MGP
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA
Y EL MINISTRO DE GOBERNACIÓN Y POLICÍA
Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 140,
incisos 3) y 18) y 146 de la Constitución Política; los artículos 25, inciso
1), 27 inciso 1), y 28, inciso 2), acápite b), de la Ley General de la
Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978; los artículos 5, 6,
inciso 3), 12, 13, 31, inciso 3), 33, 66 y 77 de la Ley General de Migración y
Extranjería, Ley N° 8764 del 19 de agosto de 2009, publicada en La Gaceta N°
170 del 01 de setiembre de 2001 así como el Decreto N° 41337-MGP del 18 de
diciembre del 2018, publicado en La Gaceta N° 13 del 18 de enero de 2019
denominado "Reglamento para el reconocimiento del derecho a la identidad
sexual y de género para personas extranjeras en el DIMEX" y,
Considerando:
I.-Que la Constitución Política establece en sus
artículos 19 y 33 que toda persona es igual ante la ley y que no podrá
practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.
II.-Que la Declaración Universal de los Derechos Humanos desarrolla en sus
artículos 1, 2 y 7 el derecho a la igualdad y a la no discriminación; así como
el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica en su artículo 6.
III.-Que la Convención sobre los Derechos del Niño resguarda en el artículo
2, inciso 1) el derecho a la igualdad y no discriminación; y en los artículos
7, 8, 12, 13, 14, 29 y 30, el derecho al reconocimiento de la personalidad
jurídica.
IV.-Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José
de Costa Rica reconoce en su artículo 11 el derecho a la honra y la dignidad, y
en el 1 y el 24 el derecho a la igualdad y a la no discriminación.
V.-Que el Código Civil, Ley N° 63 del 28 de setiembre de 1887 y sus
reformas, en su artículo 36 señala que la capacidad jurídica es inherente a las
personas durante su existencia, de un modo absoluto y general; además, en los
numerales 45, 47, 48, 49, 54 y 58 determina como derechos de la personalidad,
el poder disponer del propio cuerpo, imagen, fotografía, nombre y seudónimo.
VI.-Que el
Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N° 7739 de 06 de enero de 1998 y sus
reformas, establece que toda persona menor de edad tiene derecho a la identidad
y la imagen, lo que incluye, según el artículo 23, nombre, nacionalidad y un
documento de identidad. Además, desarrolla el principio de autonomía progresiva
en el artículo 24.
VII.-Que la Ley General de Migración y Extranjería, Ley N° 8764 de 19 de
agosto de 2009 y sus reformas, establece en su artículo 2, que la materia
migratoria es de interés público para el desarrollo del país, sus instituciones
y la seguridad pública. Asimismo, en su artículo 3, plantea la integración de
las personas migrantes a la sociedad, con base en los principios de respeto a
la vida humana, a la diversidad cultural y de las personas, a la solidaridad,
la equidad de género, así como a los derechos humanos garantizados en la
Constitución Política, los tratados y los convenios internacionales debidamente
suscritos, ratificados y vigentes en el país. Asimismo, el artículo 33 inciso
2) destaca la obligación de las personas extranjeras a portar la documentación
que acredite su identidad, salvo los supuestos previstos en la Ley y su
reglamento.
VIII.-Que la Política Nacional para una Sociedad Libre de Racismo,
Discriminación Racial y Xenofobia, 2014-2025, plantea dentro de sus enfoques y
principios, el principio de igualdad, no discriminación y atención a grupos en
mayor situación de vulnerabilidad. Este principio establece la necesidad de una
atención particular a aquellos grupos y personas que se encuentran en una
situación de especial vulnerabilidad o desventaja y que están afectados por una
mayor discriminación, incluida la discriminación múltiple como lo es la
población LGBATIQ. Así mismo, plantea el principio de equidad que busca generar
contextos en que estas brechas sean identificadas y mediante acciones positivas
se vayan cerrando, de tal manera que se protejan los derechos humanos y se
promuevan mejores oportunidades para lograr un adecuado desarrollo. En la misma
línea, la Política Migratoria Integral para Costa Rica 2013-2023, contempla
como parte de sus lineamientos, el eje estratégico de protección de Derechos
Humanos y grupos vulnerables, lo que permite reconocer la responsabilidad del
Estado de generar condiciones para el bienestar y desarrollo de todas las
personas, sin importar su sexo, género, origen étnico, religión, opinión
política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento,
características sexuales, diversidad corporal, identidad de género, expresión
de género, orientación sexual, condición migratoria o cualquier otra condición.
Este enfoque se traduce en que todas las acciones derivadas de esta política
buscarán promover la igualdad y equidad entre las personas al ejercer sus
derechos, reconociendo las desventajas que enfrentan algunos sectores de la
población y la necesidad de que se les brinde atención especial para la
consecución del bienestar.
IX.-Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su
resolución N° 2313-1995 de las 16:18 horas del 09 de mayo del año 1995, ha
establecido que "tratándose de instrumentos internacionales de Derechos
Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la
Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para
los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del
propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la
jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en
Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política,
sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las
personas, priman por sobre la Constitución". Además, añade que "la
Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar
la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la fuerza de su decisión al
interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta
normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de
principio el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor ético o
científico, como algunos han entendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo
demás, está receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la
Administración Pública dispone que las normas no escritas -como la costumbre,
la jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirán para
interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento
escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o
delimitan".
X.-Que la Sala Constitucional, en la Resolución N° 7128-2007 de las 16:38
horas del 23 de mayo del 2007, señaló que "el derecho a la identidad
sexual se construye entonces a partir de los siguientes asideros
constitucionales: a) el derecho al libre desarrollo de la personalidad; b) el
derecho a la protección de la salud como derecho de toda persona a su bienestar
general y psicosocial en particular; c) el derecho a la intimidad personal y a
la propia imagen así como a la dignidad personal; y d) el derecho a la
integridad psicofísica. Bajo esta perspectiva, si hay una obligación de los
poderes públicos de proteger la dignidad del hombre y su derecho a la
personalidad, entonces es viable realizar la construcción jurídica del derecho
a la identidad sexual" y que "la necesidad de reconocer lo que se ha
denominado el derecho a la identidad sexual, salta a la vista pues el derecho
no puede mantenerse ajeno a esta realidad ya que la asignación del sexo legal
se basa en la diagnosis del sexo que establecen los médicos."
XI.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia sobre
el caso Atala Riffo y Niñas contra Chile del 24 de febrero del año 2012,
argumentó que "la orientación sexual y la identidad de género de las
personas son categorías protegidas por la Convención". Asimismo, este
Tribunal ha reiterado dicha protección en los casos Duque contra Colombia, Flor
Freire contra Ecuador, Ramírez Escobar contra Guatemala, Azul Rojas Marín
contra Perú y Vicky Hernández contra Honduras.
XII.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión
Consultiva OC24/17, emitida el 24 de noviembre del año 2017, en respuesta a las
consultas realizadas por el Estado de Costa Rica, dijo que "El
propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación
judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención o de otros tratados
concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados
americanos". Además, en la misma resolución, se sostiene que "(.)
la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la
Convención. Por ello, está proscrita por la Convención, cualquier norma, acto o
práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de
género de las personas".
XIII.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia sobre
el Caso Vicky Hernández y otras Vs. Honduras, del 26 de marzo de 2021 (Fondo,
Reparaciones y Costas), declaró que "En lo que concierne el derecho a
la identidad de género, esta Corte ha indicado que el derecho de cada persona a
definir de manera autónoma su identidad sexual y de género, se encuentra
protegido por la Convención Americana a través de las disposiciones que
garantizan el libre desarrollo de la personalidad (artículos 7 y 11.2), el
derecho a la vida privada (artículo 11.2), el reconocimiento de la personalidad
jurídica (artículo 3), y el derecho al nombre (artículo 18)". Aunado a
lo anterior, en la Opinión Consultiva OC- 24/17, emitida el 24 de noviembre del
año 2017, en respuesta a las consultas realizadas por el Estado de Costa Rica,
dijo que "El cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la
rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los
documentos de identidad, para que estos sean acordes a la identidad de género
auto-percibida, es un derecho protegido por (.) la Convención Americana. Como
consecuencia de lo anterior, de conformidad con la obligación de respetar y
garantizar los derechos sin discriminación (artículos 1.1 y 24 de la
Convención), y con el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno
(artículo 2 de la Convención), los Estados están en la obligación de reconocer,
regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines".
Además, continuó diciendo que: "Los Estados cuentan con la posibilidad de
establecer y decidir sobre el procedimiento más adecuado de conformidad con las
características propias de cada contexto y de su derecho interno, los trámites
o procedimientos para el cambio de nombre, adecuación de la imagen y
rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y en los
documentos de identidad para que sean acordes con la identidad de género
auto-percibida, independientemente de su naturaleza jurisdiccional o
materialmente administrativa, deben cumplir con los requisitos señalados en
esta opinión, a saber: a) deben estar enfocados a la adecuación integral de la
identidad de género auto-percibida; b) deben estar basados únicamente en el
consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos
como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar
irrazonables o patologizantes; c) deben ser confidenciales. Además, los cambios,
correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no
deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) deben
ser expeditos, y en la medida de lo posible, deben tender a la gratuidad, y e)
no deben exigir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales".
XIV.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión
Consultiva OC- 24/17, emitida el 24 de noviembre del año 2017, en respuesta a
las consultas realizadas por el Estado de Costa Rica, aseveró que "la
identidad de género y su expresión también toman muchas formas, algunas
personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican
como ambos". Asimismo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
en su Comunicado de Prensa N° 079/21 31 de marzo de 2021, Día Internacional de
la Visibilidad Trans: la CIDH llama a los Estados a garantizar el derecho a la
identidad de género de las personas no binarias, e indicó que "las
personas no binarias son aquellas que no se identifican única o completamente
como mujeres o como hombres; es decir, que trascienden o no están incluidas
dentro del binario mujer-hombre. Las identidades no binarias reúnen, entre
otras categorías identitarias, a personas que se identifican con una única
posición fija de género distinta de mujer u hombre, personas que se identifican
parcialmente como tales, personas que fluyen entre los géneros por períodos de
tiempo, personas que no se identifican con ningún género y personas que
disienten de la idea misma del género."
XV.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión
Consultiva OC-24/17, emitida el 24 de noviembre del año 2017, en respuesta a
las consultas realizadas por el Estado de Costa Rica, fue enfática en que "los
niños y las niñas son titulares de los mismos derechos que los adultos y de
todos los derechos reconocidos en la Convención Americana, además de contar con
las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la
Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias
particulares de cada caso concreto. En relación con este punto, la Corte ha
sostenido que al aplicarse a niñas y niños, los derechos contenidos en
instrumentos generales de derechos humanos deben ser interpretados tomando en consideración
el corpus juris sobre derechos de infancia. Además, este Tribunal consideró que
el artículo 19 debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que
el tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional
necesitan de protección especial." Agrega la Corte que "las
consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género que fueron
desarrolladas supra también son aplicables a los niños y niñas que deseen
presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros
su identidad de género auto-percibida. Este derecho debe ser entendido conforme
a las medidas de protección especial que se dispongan a nivel interno de
conformidad con el artículo 19 de la Convención, las cuales deben diseñarse necesariamente
en concordancia con los principios del interés superior del niño y de la niña,
el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su
opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida,
la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no
discriminación."
XVI.-Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que "los
Estados deben garantizar el derecho de las infancias y adolescencias no
binarias al reconocimiento de su identidad y expresión de género teniendo en
cuenta su autonomía emergente e interés superior" en su Comunicado de
Prensa N° 079/21 31 de marzo de 2021, Día Internacional de la Visibilidad
Trans: la CIDH llama los Estados a garantizar el derecho a la identidad de género
de las personas no binarias.
XVII.-Que todos los operadores jurídicos de los países que forman parte del
Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos tienen el deber de
ejercer el control de convencionalidad, con el propósito de armonizar el
ordenamiento jurídico interno con el Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Sobre esto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en
su resolución N° 2014- 12703 de las 11:51 horas del 01 de agosto de 2014,
dispuso que "El control de convencionalidad diseñado por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (básicamente, a través de las sentencias en
los casos Almonacid Arellano y otros c/. Chile de 26 de septiembre de 2006,
Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú de 24 de noviembre de 2006, Cabrera
García y Montiel Flores c/. México de 26 de noviembre de 2010 y Gelman c/.
Uruguay de 24 de febrero de 2011) es de acatamiento obligatorio para las Salas
y Tribunales Constitucionales, debiendo contrastar cualquier conducta (activa u
omisiva) con el parámetro de convencionalidad o el corpus iuris interamericano,
conformado por las convenciones y declaraciones regionales en materia de
Derechos Humanos, la jurisprudencia de esa Corte y sus opiniones consultivas".
XVIII.-Que la Procuraduría General de la República, en su pronunciamiento
respecto de la acción de inconstitucional interpuesta contra el acuerdo N°
2018-002-024 del Consejo Superior Notarial, sostuvo que "la Sala
Constitucional desde su primera jurisprudencia ha reconocido el carácter
vinculante de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos; máxime, si el solicitante fue el propio Estado costarricense".
XIX.-Que el Tribunal Supremo de Elecciones, en sesión extraordinaria de las
9:45 horas del 14 de mayo de 2018, dictó el decreto N° 7-2018, denominado
"Reforma al Reglamento del Registro del Estado Civil y al Reglamento de
la Cédula de Identidad con Nuevas Características". En dicha norma, se
regula el proceso con el que cuentan las personas que deseen cambiar su nombre
por considerar que no corresponde con su identidad de género autopercibida, sin
exigir requisitos que puedan resultar irrazonables o patologizantes, como
certificaciones médicas o psicológicas, u otros.
XX.-Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su
resolución N° 1331-2010 de las 16:31 horas del 10 de agosto del 2010,
estableció que "Frente a los grupos que son objeto de marginación y
prejuicios sociales no basta la aplicación del principio de la igualdad real y
prohibición de toda discriminación que, normalmente, operan ex post a la
perpetración del acto discriminatorio. Por lo anterior, es preciso que los
poderes públicos actúen el principio de apoyo a tales grupos con políticas
públicas y medidas normativas efectivas. El principio de apoyo a los grupos
discriminados previene y se anticipa a las discriminaciones, de modo que tiene
un efecto ex ante, respecto de éstas. El principio de apoyo se logra cumplir
cuando se dicta legislación y reglamentación que reconoce derechos de los
grupos discriminados, aunque estos sean de configuración infra constitucional
(.) Los poderes públicos tienen, por aplicación del principio y el derecho a la
igualdad real y efectiva de las personas, independientemente del grupo al que
pertenezcan, la obligación de abstenerse de implementar políticas o prácticas
que producen una discriminación estructural o, incluso, de utilizar las
instituciones que ofrece el ordenamiento jurídico con fines diferentes a los
que se han propuesto".
XXI.-Que es esencial promover acciones a favor de la protección de la
dignidad humana y la no discriminación de todas las personas migrantes trans y
no binarias de todas las edades, como ejes transversales en todo proceso
evolutivo en materia de promoción de los Derechos Humanos.
XXII.-Que el Gobierno de la República reconoce la necesidad de respetar a
cabalidad la identidad y expresión de género de todas las personas de todas las
edades, incluyendo las personas migrantes, así como la urgencia de adecuar los
trámites, documentos y registros expedidos por toda la Administración Pública,
incluida la Administración Pública Descentralizada.
XXIII.-Que de conformidad con el artículo 12 bis del Decreto Ejecutivo
número 37045-MP-MEIC, así adicionado por el artículo 4 del Decreto Ejecutivo
número 38898-MP-MEIC y reformado por el artículo 1 del Decreto Ejecutivo número
40387-MP-MEIC, se procedió a llenar el formulario de Evaluación Costo Beneficio
en la sección denominada Control Previo de Mejora Regulatoria siendo el
resultado negativo. Por tanto,
Decretan:
REFORMA AL ARTÍCULO 7 DEL REGLAMENTO
PARA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO
A LA IDENTIDAD SEXUAL Y DE GÉNERO
PARA PERSONAS EXTRANJERAS EN EL DIMEX
Artículo 1º-Reforma. Refórmese el artículo 7 del
Decreto N° 41337-MGP del 18 de diciembre del 2018, Reglamento para el
Reconocimiento del Derecho a la Identidad Sexual y de Género para Personas
Extranjeras en el DIMEX, el cual se leerá de la siguiente manera:
"Artículo 7º-Referencia al género en el DIMEX. La persona que opte por el reconocimiento de su
identidad de género podrá modificar la referencia al género consignada en el
DIMEX por masculino (M), femenino (F), no binario (X) o no indica (N/I), sin objeción
o validación alguna por parte del personal de la Dirección General de Migración
y Extranjería. La decisión que resuelva la solicitud deberá estar basada
únicamente en el consentimiento libre e informado de la persona solicitante, el
cual deberá quedar plasmado en la declaración jurada, según lo señalado en el
artículo 8 del presente Decreto Ejecutivo."