San José, 16 de agosto de 2000.

Oficio PGR 1207-2000

Estimados señores:

1. - El artículo 173.2 LGAP-en su redacción original- al establecer los órganos competentes para declarar la nulidad absoluta, evidente v manifiesta de un acto administrativo indicaba que, cuando se trataba del Estado, la declaración de nulidad debía hacerla el Consejo de Gobierno2 y en tratándose de otros entes, debía hacerla el jerarca respectivo. En lo que interesa, para toda la administración central, el órgano competente para declarar esa nulidad era el Consejo de Gobierno.

2. - El texto vigente señala lo siguiente:

"Cuando se tratare de !a administración del Estado, el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto deberá declarar la nulidad. En los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designará el órgano director del procedimiento administrativo. Si se tratare de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá declarar la nulidad el jerarca administrativo.

Contra lo resuello por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición. Con la resolución de los recursos se dará por agotada la vía administrativa. "

3. - El proyecto que presentó el Poder Ejecutivo a la Asamblea Legislativa tenia como propósito principal trasladar del Consejo de Gobierno a cada Ministerio la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta3- Además, se adicionaba un nuevo inciso al articulo 173, en el que se regulaba la necesidad de que el acto final de anulación estuviera precedido de un procedimiento administrativo ordinario, que diera debido cumplimiento a los principios y garantías del debido proceso y, por ende. en que se hubiera brindado audiencia a todas las partes involucradas.

Requisito que la Procuraduría había exigido desde el inicio de la vigencia de la LGAP y que fue luego retomado por la jurisprudencia de las Salas Primera y Constitucional.

4. - Revisando el expediente legislativo N.° 13.277 encontramos que el Departamento de Servicios Técnicos de la Asamblea Legislativa objetó la redacción del inciso 2 que proponía el Poder Ejecutivo. En su lugar, recomendó la siguiente redacción:

"2. Cuando se trate del Estado, la declaratoria de la nulidad deberá hacerla el órgano constitucional superior que emitió el respectivo acto. En el caso de los actos del Poder Ejecutivo, al Ministro del ramo le compete actuar

como órgano director del procedimiento administrativo. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá hacerla el jerarca administrativo respectivo."

5. - Las razones que llevaron al órgano administrativo parlamentario a sostener esa postura fueron las siguientes:

"...el proyecto de ley presenta una insuficiencia, debido a que subsume todos los actos administrativos del Estado en los actos de los ministerios, cuando la realidad es distinta.

En efecto, los actos administrativos del Estado tienen su origen no sólo en los ministerios, sino también en el Poder Ejecutivo (Presidente de la República más Ministro del Ramo, en el órgano Presidente de la República, en el Consejo de Gobierno (articulo 21 de la Ley General de la Administración Pública), y en los demás Poderes del Estado cuando, de conformidad con el artículo 1° de la Ley de la Jurisdicción de lo Contencioso

Administrativo y Civil de Hacienda), realizan, excepcionalmente, función administrativa.

Exceptuando los poderes del Estado que se contempla en el proyecto de ley, en los demás casos ( Presidente de la República, Poder Ejecutivo y Consejo de Gobierno), podrían emitirse actos que tengan un vicio de nulidad absoluta evidente y manifiesta, y con la redacción que se propone, no existiría un órgano competente para declararla en sede administrativa.

Un asunto especial en esta materia, el cual no debe perderse de vista, es lo que dispone el articulo 146 de la Constitución Política, en el sentido de que los decretos, acuerdos, resoluciones y órdenes del Poder Ejecutivo, requieren para su

validez, las firmas del Presidente y del Ministro del Ramo.

El Poder Ejecutivo es un órgano complejo (integrado por más de un órgano, en este caso, dos individuales, el Presidente y el Ministro del ramo, en el que se da un fenómeno de complejidad igual, por lo que no es posible imputar los actos del órgano complejo -Poder Ejecutivo- a uno de los órganos que lo conforman -ministro del ramo-. En otras palabras, los actos del Poder Ejecutivo son de éste y no del órgano ministro que lo conforma.

Ahora bien, siguiendo el principio del paralelismo de formas (las cosas se deshacen de la misma forma como se hacen), la declaratoria de nulidad absoluta evidente y manifiesta de los actos del Poder Ejecutivo, sólo pueden corresponder a éste, situación que no impediría que el ministerio respectivo lleve adelante la dirección del procedimiento administrativo para

la emisión del acto final. Lo que debe estar claro es que, entratándose de los actos del Poder Ejecutivo, la declaratoria de nulidad evidente y manifiesta corresponde a éste y no al ministro.

No puede perderse de vista en estos casos que estamos en presencia de actos declarativos de derechos, por lo que la actuación de la Administración Pública debe estar acorde con el

derecho de la Constitución, valores, principios y normas), de lo contrario, podrían verse afectado seriamente los intereses públicos si el cause legal que se elija está en contra de aquel. Basta recordar que el artículo 173 de la Ley General de

la Administración Pública constituye una excepción a la institución que impide a la Administración Pública ir en contra de sus propios actos, por lo que, en este caso, la competencia del órgano que va a declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en sede administrativa, debe estar correctamente

asignada."

6. - La Comisión Permanente Ordinaria de Asuntos Jurídicos acogió la tesis del Departamento de Servicios Técnicos, con la única varíame que en los actos del Poder Ejecutivo, el Ministro del ramo designaría el órgano director del procedimiento administrativo4.

7. - Con base en los antecedentes legislativos ( método histórico de interpretación de las normas) y de acuerdo con una correcta interpretación de las normas ( métodos lógico y sistemático de interpretación de las normas), el sentido correcto de la norma puede ser descifrado.

8. - Para la correcta interpretación del citado numeral es necesario remitirse al contenido del artículo 21 LGAP, que a la letra indica:

/. Los órganos constitucionales superiores de la Administración del Estado serán: E! Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo y el Consejo de Gobierno.

2. El Poder Ejecutivo lo forman: El Presidente de la República y el Ministro del ramo. "

9. - De la relación de ambos artículos se desprende que lo únicos órganos competentes para declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta de un acto administrativo son: de un lado, el Presidente de la República, los Ministros, el Poder Ejecutivo, el Consejo de Gobierno (correspondientes a la denominada Administración del Estado), y por otro, los jerarcas, tanto de los

Poderes del Estado como de los otros entes públicos; cada uno, obviamente, dentro sus propios ámbitos de competencia. Así, por ejemplo, si se tratase de un acto dictado por el Poder Ejecutivo (entendido como Presidente y respectivo Ministro) el órgano competente para iniciar el procedimiento administrativo tendente a la declaratoria de nulidad de un acto y dictar el acto final será el propio Poder Ejecutivo, correspondiendo le al Ministro el nombramiento del órgano director. En aquellos supuestos en que el acto cuya nulidad se pretende haya sido emitido por el Ministro, o bien un órgano que integra la estructura de ese Ministerio, será el Ministro el que puede decidir sobre el inicio del procedimiento y será a este a quien le corresponda el dictado de la resolución final.

Por otra parte, si el acto lo dicta el Consejo de Gobierno o el Presidente de la República le corresponderá anularlo al primero o al segundo, respectivamente.

10. - De lo anterior se deduce, que la Administración, como primer paso. debe determinar con claridad cuál o cuáles son los actos que pretende anular y cuál es órgano que los emitió, con el fin de establecer cuál es el órgano competente para tomar la decisión de iniciar el procedimiento administrativo respectivo.

Ahora bien, cuando la emisión del acto administrativo corresponda a dos o más Ministerios, o bien, se trate de la declaración de nulidad de actos administrativos relacionados, corresponderá al Presidente de la República resolver a quien compete el asunto.

11. De la lectura de lo numerales citados, también se desprende que no se le otorgó competencia a los órganos desconcentrados para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos. Recuérdese que tal atribución, que se realiza en virtud de la autotutela administrativa, se trata de una potestad de imperio, y por tanto, se rige por el principio de reserva de ley (artículo 59 de la Ley General de la Administración Pública).

En este caso. corres pondera al órgano superior constitucional del cual forma parle el órgano desconcentrado, declarar la nulidad.

12. - Por último, en relación con el jerarca administrativo de los otros entes públicos o Poderes del Estado, el órgano asesor interpreta que el órgano compéleme para declarar la nulidad, en principio, es el máximo jerarca de la institución. No otra cosa puede interpretarse de la frase "contrato resuelto por ellos, solo cabrá recurso de reconsideración o reposición." No obstante lo anterior, es necesario, dada la cantidad y diversidad de normas especiales que existen en nuestro ordenamiento jurídico, investigar en cada ley especial con el fin de precisar, en cada caso, a quien el legislador le ha asignado la posición de Jerarca administrativo. Lo anterior, por cuanto si en una ley especial se negara la posibilidad de apelación contra los actos de un Jerarca administrativo. que obviamente no sea el Jerarca máximo del ente, en ese supuesto la declaratoria le correspondería a ese órgano y no al superior.

1. Para efectos de exposición utilizaremos las siglas LGAP.
2. Esta Procuraduría ha sostenido, reiteradamente, que en virtud de la independencia de poderes consagrada en el artículo 9 de nuestra Constitución Política debe entenderse este numeral en el sentido de que los otros poderes del Estado tienen competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de sus actos. Como ejemplo, pueden citarse los pronunciamientos C146-87 de 27 de julio de 1987 y C-104-92 de 3 de julio de 1992.
3. Véase el periódico Oficial La Gaceta N° 196 de 8 de octubre de 1998. El inciso 2 que se proponía decía lo siguiente: "2. Cuando se trata del Estado, la declaratoria de nulidad deberá hacerla el ministro del ministerio del ramo que emitió el respectivo acto. Cuando se trate de otros entes públicos o Poderes del Estado, deberá hacerla el Jerarca administrativo respectivo.
4. Véase folio 16 del expediente legislativo N° 13.277. La moción fue presenta por el diputado Acosta Polonio.