SUPERINTENDENCIA DE TELECOMUNICACIONES

La Superintendencia de Telecomunicaciones comunica que mediante acuerdo N° 014-077-2012 de la Sesión Ordinaria N° 077-2012 celebrada el 19 de diciembre del 2012, acordó aprobar el "Procedimiento de comunicaciones no solicitadas", el cual se encuentra a disposición del público en nuestro sitio web www.sutel.go.cr.

ACUERDO 014-077-2012

Dar por recibido y aprobar el "Procedimiento de comunicaciones no solicitadas", según el texto que se copia a continuación:

Informe Propuesta de Procedimiento

Objeto

El presente documento se desarrolla, en aras dar cumplimiento a lo dispuesto por el Consejo de la Superintendencia de Telecomunicaciones, mediante acuerdo 010-082-2012, adoptado en la sesión 082-2012, con fecha 11 de noviembre de 2011, el cual en su inciso 3) dispone la elaboración de un "Procedimiento de Comunicaciones no Solicitadas", que sea de aplicación genérica para el mercado.

Asimismo, el objeto de la presente propuesta es brindar desde el ámbito jurídico, una serie de recomendaciones aplicables a nivel institucional, para el cumplimiento de las competencias dispuestas en el Capítulo II de la Ley General de Telecomunicaciones, en lo que respecta al "Régimen de protección a la intimidad y derechos del usuario final"; específicamente para el tratamiento de las "Comunicaciones no solicitadas", definidas en el artículo 44 de este mismo cuerpo legal.

Fundamento normativo

El derecho a la intimidad, la vida privada, el secreto de las comunicaciones y la autodeterminación informativa, son derechos fundamentales que se encuentran tutelados en el artículo 24 de nuestra Carta Magna y se sustentan en la dignidad de la persona y la autodeterminación consciente y responsable de la propia vida.

Estos derechos fundamentales de igual forma, se encuentran protegidos por el principio de reserva de Ley. Es decir, cualquier restricción o limitación debe provenir de una norma de rango legal.

En cuanto a la tutela legal de la privacidad de las comunicaciones y protección de datos personales, debe considerarse lo establecido en los artículos 3 inciso j), 41 y 42 de la Ley General de Telecomunicaciones, el artículo 4 inciso 1) del Reglamento Sobre el Régimen de Protección al Usuario Final de los Servicios de Telecomunicaciones - en adelante RPU, sin perjuicio de lo dispuesto en la Ley N° 8968, Ley de protección de la persona frente al tratamiento de datos personales (en lo que respecta al tratamiento de datos personales de los usuarios finales).

a. De la privacidad de la información y el tratamiento de datos personales:

Tenemos entonces que, para la elaboración de una propuesta genérica de procedimiento, aplicable al mercado, se deben considerar los siguientes aspectos a nivel jurídico:

1) La privacidad de la información, se configura en un principio jurídico rector en materia de telecomunicaciones, el cual conlleva:

i. La protección de los ámbitos de intimidad y privacidad.

ii. La protección de datos personales y la confidencialidad de la información de los usuarios finales e inclusive de los propios operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones.

2) Los operadores de redes públicas y proveedores de servicios de telecomunicaciones, deben incorporar en sus acuerdos de interconexión, las estipulaciones que tutelen la privacidad de las comunicaciones y los derechos y deberes de los usuarios finales.

3) Los operadores de redes públicas y proveedores de servicios de telecomunicaciones, deben incorporar en los contratos de interconexión y contratos de adhesión entre los usuarios de servicios y los mismos operadores, , las estipulaciones que protejan los derechos relacionados con el régimen de protección de la privacidad de las comunicaciones de sus clientes.

4) La SUTEL, debe verificar el cumplimiento de las disposiciones contenidas en el Capítulo II "Régimen de Protección a la Intimidad y Derechos del Usuario Final", de la Ley N° 8642.

5) Los operadores de redes públicas y proveedores de servicios de telecomunicaciones, deben adoptar las medidas técnicas y administrativas necesarias para proteger el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad, la protección de los datos de carácter personal de los abonados.

6) Los operadores de redes públicas y proveedores de servicios de telecomunicaciones, deben en materia de seguridad de redes, comunicar a la SUTEL y a los usuarios finales, los riesgos que hayan sido identificados.

b. De las Comunicaciones no Solicitadas:

Adicionalmente, en el artículo 44 de la Ley General de Telecomunicaciones se definen las comunicaciones no solicitadas, las cuales para efectos del procedimiento se debe considerar que:

1) La lista de medios para practicar la venta directa no es taxativa (sino ejemplificativa), pudiendo considerarse otros dispositivos adicionales a los descritos. Por ejemplo, podría realizarse la venta directa por medio de llamadas en las cuales no se utilicen sistemas automáticos por voz.

2) Deben presentarse dos elementos consustanciales para determinar que estamos en presencia de una "Comunicación no Solicitada":

·         Que se realice con fines de venta directa y;

·         Carecer del consentimiento del receptor, autorizando la remisión del mensaje con fines de venta directa.

3) Las empresas que hayan obtenido de su cliente -quien ha consentido brindar la información-, la dirección de correo electrónico, en el contexto de la venta de un producto o servicio, pueden utilizarla para la venta directa de sus productos o servicios similares (el artículo no autoriza la remisión e información de un tercero).

4) La información publicitaria con fines de venta directa, debe ofrecerse con absoluta claridad y sencillez.

5) El cliente puede solicitar al remitente en cualquier momento la suspensión del envío de información, sin costo alguno.

6) Es prohibida la remisión de mensajes electrónicos:

i. En los que se oculte la identidad del remitente.

ii. Carezca de una dirección válida a la que el receptor del mensaje pueda enviar una petición para que cese el envío de la información.

c. Del régimen de protección de los usuarios finales:

En cuanto al régimen de protección de los derechos de los usuarios, es de relevancia indicar que de conformidad con la normativa legal y reglamentaria, los operadores de redes públicas y los proveedores de servicios de telecomunicaciones, pueden tomar una serie de medidas técnicas y administrativas que permitan detener la afectación al ámbito de intimidad de los usuarios finales de los servicios de telecomunicaciones. Dichas medidas encuentran fundamento en los artículos 41 y 42 de la Ley N° 8642, artículo 6 y siguientes del Decreto Ejecutivo No. 35205-MINAET, denominado "Reglamento Sobre Medidas de Protección a la Privacidad de las Comunicaciones", y los artículos 34 y 47 del RPUF, que en lo conducente se pueden resumir de la siguiente forma:

Los operadores de redes públicas y proveedores de servicios de telecomunicaciones, se encuentran habilitados, ante una eventual perturbación del ámbito de intimidad de un usuario final provocado por el envío de comunicaciones no solicitadas, para proceder con la suspensión o desconexión del servicio, lo cual implica adicionalmente la adopción de medidas a nivel contractual respecto del cliente que remite dichas comunicaciones.

1) A solicitud de los usuarios finales, habilitar la restricción de tráfico entrante para un servicio telefónico específico o un conjunto de servicios (nacionales e internacionales).

2) A solicitud de la SUTEL, en casos debidamente motivados por violaciones a la intimidad, habilitar el bloqueo selectivo de un servicio telefónico o un conjunto de servicios telefónicos (nacional e internacional).

d. Del régimen sancionatorio:

Finalmente respecto del régimen sancionatorio, se debe señalar que las infracciones en materia de telecomunicaciones, según la normativa vigente, se pueden clasificar en "muy graves" o "graves", según el siguiente criterio normativo:

1) El artículo 67 de la Ley N° 8642, en su inciso a) numeral 16) clasifica como "muy grave" violar la privacidad o intimidad de las comunicaciones de los usuarios finales.

2) Este mismo artículo 67 en su inciso b) numerales 3), 5) y 7), clasifica como infracciones "graves" violentar los derechos de los usuarios finales, las prácticas de competencia desleal y la utilización de sistemas de llamada automática por voz, fax o correo electrónico u otros dispositivos.

Definición posibles escenarios

El objetivo de esta sección, es presentar diversos escenarios sobre los cuales deban tanto los operadores de redes públicas como los proveedores de servicios de telecomunicaciones, cumplir

con diversas obligaciones legales y reglamentarias vinculadas con las promociones de venta directa y el tratamiento de las comunicaciones no solicitadas. Lo anterior, sin perjuicio de las competencias otorgadas a la SUTEL en su calidad de órgano regulador del sector telecomunicaciones.

a. Escenario 1: Incorporación de medidas técnicas y administrativas en los acuerdos e instrumentos contractuales (contratos de interconexión/ contratos de adhesión):

Esta obligación se deriva del párrafo segundo del artículo 41 de la Ley General de Telecomunicaciones, el cual dispone que:

"Los acuerdos entre operadores, lo estipulado en las concesiones, autorizaciones y, en general, todos los contratos por servicios de telecomunicaciones que se suscriban de conformidad con esta Ley, tendrán en cuenta la debida protección de la privacidad y los derechos e intereses de los usuarios finales."

Adicionalmente, según lo dispone el artículo 62 del Reglamento de Acceso e Interconexión de redes de Telecomunicaciones, los contratos de acceso e interconexión que se celebren entre los operadores deberán contener dentro de sus condiciones generales las estipulaciones relacionadas

con la privacidad de las comunicaciones, con las medidas que adoptará cada uno de los operadores o proveedores involucrados.

En consecuencia, dicha obligación deberá ser verificada por parte de la SUTEL, como el órgano al que le corresponde velar por el cumplimiento del régimen de protección a la intimidad y privacidad del régimen de protección de los usuarios finales.

A estos efectos se propone que sea incorporado el siguiente texto en los instrumentos contractuales entre operadores y proveedores:

§         Las Partes implementarán los sistemas y las medidas técnicas y administrativas necesarias para garantizar el secreto de las comunicaciones, el derecho a la intimidad, la protección de los datos de carácter personal de los abonados y usuarios finales y preservar la seguridad de sus servicios.

§         Las Partes se comprometen a implementar las medidas técnicas y administrativas necesarias, tales como pero sin limitarse a bloqueos o desconexiones de servicios de conformidad con la normativa vigente, cuando tengan conocimiento por los medios definidos entre ambas, que uno de sus clientes se encuentra remitiendo comunicaciones no solicitadas a algún usuario final.

Adicionalmente, de conformidad con el artículo 46 de la Ley No. 8642, Ley General de Telecomunicaciones, la SUTEL debe homologar los contratos de adhesión que sean celebrados

entre operadores y proveedores con los usuarios finales, debiendo para tales efectos verificar que

se establezcan espacios claramente definidos, con el objeto de que el adherente pueda brindar su

consentimiento o negativa a recibir mensajes con fines de venta directa por parte de éstos, así como el medio por el cual desea recibirlos.

Lo anterior, sin perjuicio de la debida información que se le debe suministrar al usuario final de previo a la suscripción del instrumento contractual (principio jurídico de consentimiento informado, ver por ejemplo lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley N° 8968, Ley de Protección de la persona frente al tratamiento de sus datos personales). Este aspecto cobra mayor relevancia si se considera que estamos en presencia de los denominados "contratos de adhesión", en la cual el usuario se acepta las estipulaciones previamente establecidas por el operador de servicio. Adicionalmente, dicho consentimiento debe constar por escrito (ya sea por medio físico o electrónico), según lo dispone el artículo 6 de la citada Ley N° 8968.

A continuación se presenta una propuesta de cláusula a ser incorporada en los contratos de adhesión a homologar por parte de la SUTEL, la cual ha sido ya solicitada previamente a diversos operadores por parte de funcionarios de la Dirección de Calidad, a cargo de la revisión de estos instrumentos contractuales, de previo a proceder con su homologación:

ENVÍO DE INFORMACIÓN PROMOCIONAL:

El cliente autoriza el envío de información promocional con fines de venta de venta directa, relacionada con los productos y servicios del (proveedor de servicio).

( ) SI                                                                                                   ( ) NO

Indico el siguiente medio para recibir la información promocional:

( ) Correo Electrónico              ( ) SMS           ( ) Correo postal          ()Otromedio_____________.

b. Escenario 2. Adopción de medidas técnicas y administrativas:

Esta sección define la aplicación de medidas técnicas y administrativas por parte de los operadores y proveedores de servicios de telecomunicaciones ante diferentes situaciones:

1. El operador o proveedor cuenta con el consentimiento del usuario para remitir información promocional:

En este caso, el operador o proveedor deberá contar con el consentimiento externado por el usuario, para recibir promociones con fines de venta directa, el cual debe constar por escrito (físico o electrónico). Adicionalmente, los mensajes remitidos de conformidad con el artículo 44, Ley N° 8642, deben:

i. Ofrecerse con absoluta claridad y sencillez, a fin de identificar con facilidad al remitente

y el propósito de su contenido.

ii. Contener una dirección válida (por medio físico o electrónico), a la que el destinatario pueda enviar una petición de suspender, sin costo alguno, el envío de tales comunicaciones.‖ (El subrayado intencional)

Debe recordarse para estos efectos lo dispuesto en el último párrafo del artículo 44 de la citada

Ley N° 8642:

"Se prohíbe, en cualquier caso, la práctica de enviar mensajes electrónicos con fines de venta directa en los que se disimule o se oculte la identidad del remitente, o que no contengan una dirección válida a la que el destinatario pueda enviar una petición de que se ponga fin a tales comunicaciones."

2. El operador o proveedor remite comunicaciones no solicitadas:

Bajo este supuesto, es directamente el operador o proveedor de servicios de telecomunicaciones, quien remite comunicaciones no solicitadas a sus clientes. En este caso el operador deberá:

i. Atender la reclamación donde se denuncia la recepción de comunicaciones no solicitadas, conforme con lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley N° 8642.

ii. Proceder a aplicar el procedimiento interno, mediante el cual se pueda verificar la remisión de la comunicación y el área o departamento que la envió (aunque esta haya sido derivada de una tercerización de servicios).

iii. Adoptar (para los casos que no se logre verificar el consentimiento del usuario final), las medidas técnicas y administrativas que detengan la remisión de las comunicaciones no solicitadas al usuario final.

iv. Para los casos en que la comunicación sea remitida por un operador/proveedor hacia un usuario final, con el cual no tiene vínculo contractual, deberán activarse las medidas de coordinación establecidas entre operadores según lo dispuesto en los contratos de acceso e interconexión suscritos entre ambas partes.

v. Para los casos en que dicha reclamación haya sido presentada por parte del usuario ante la SUTEL (como segunda instancia), el operador o proveedor, deberá remitir todas las gestiones realizadas con el fin de verificar, por parte de éste Órgano regulador, la aplicación de las medidas técnicas y administrativas para el no envío de más comunicaciones no solicitadas al usuario quejoso.

vi. En caso de continuar con el envío de comunicaciones no solicitadas, el Órgano regulador deberá evaluar la apertura de un procedimiento administrativo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley N° 8642, en su inciso a) numeral 16) que clasifica como "muy grave" violar la privacidad o intimidad de las comunicaciones de los usuarios finales; mientras que este mismo artículo en su inciso b) numerales 3), 5) y 7), clasifica como infracciones "graves" violentar los derechos de los usuarios finales, las prácticas de competencia desleal y la utilización de sistemas de llamada automática por voz, fax o correo electrónico u otros dispositivos contraviniendo lo dispuesto en este cuerpo legal.

3. El operador o proveedor recibe una reclamación de un usuario final que plantea la recepción de comunicaciones no solicitadas (ambos clientes tanto el emisor como el receptor son clientes de un mismo operador o proveedor "Tráfico on-net"):

Bajo este supuesto el operador deberá:

i. Atender la reclamación donde se denuncia la recepción de comunicaciones no solicitadas, conforme con lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley No. 8642.

ii. Verificar la remisión de comunicaciones no solicitadas por parte de uno de sus clientes a otro usuario final y realizar una prevención a dicho usuario para que se detenga su envío, una vez que se tenga conocimiento cierto de la situación, bajo pena de dar por terminada la relación contractual y suspender o desconectar el servicio, en virtud del incumplimiento en los términos contractuales pactados (uso debido del servicio).

iii. Aplicar la restricción de tráfico entrante por parte del usuario final. Para los casos en que se verifique la remisión por parte de un operador o proveedor internacional, deberá proponer de oficio a su cliente la posibilidad de aplicar la restricción de tráfico entrante.

iv. Cumplir el plazo dispuesto en el artículo 47 del RPUF (3 días hábiles), en los supuestos que SUTEL haya solicitado el bloqueo selectivo, ante casos debidamente motivados por violación a la intimidad de algún usuario final.

v. Adoptar las medidas administrativas, que aseguren la incorporación en sus instrumentos contractuales de corresponsalía internacional -con operadores/proveedores internacionales-, mediante estipulaciones que determinen expresamente las medidas técnicas y administrativas, necesarias para prever la solución de situaciones en las cuales las comunicaciones no solicitadas, se deriven de un tercero ubicado en el extranjero.

vi. Iniciar con la debida fundamentación interna -para los casos en que se verifique la continuidad del envío de comunicaciones no solicitadas- a efectos de proceder con la suspensión del servicio (artículo 12 RPU), o la desconexión definitiva (artículo 34 RPU) y el término de la relación contractual con el usuario.

vii. Remitir, para los casos en que dicha reclamación haya sido presentada por parte del usuario ante la SUTEL, todas las gestiones realizadas a fin de verificar por parte de éste Órgano regulador, la aplicación de las medidas técnicas y administrativas para el no envío de comunicaciones no solicitadas al usuario quejoso.

viii. Para los casos en que el operador/proveedor no adopte las medidas pertinentes, la SUTEL deberá evaluar la apertura de un procedimiento administrativo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley No. 8642.

4. El operador o proveedor recibe una reclamación de un usuario final que plantea la recepción de comunicaciones no solicitadas (el operador que recibe la reclamación no es titular del servicio el emisor de la comunicación "Trafico of-net"):

i. Atender la reclamación donde se denuncia la recepción de comunicaciones no solicitadas, conforme con lo dispuesto en los artículos 47 y 48 de la Ley No. 8642.

ii. Verificar que la remisión de comunicaciones no solicitadas, no corresponde a uno de sus abonados. Una vez verificada esta situación el operador, deberá poner en conocimiento del operador titular del servicio dicha situación.

iii. Proceder con la aplicación de las medidas técnicas y administrativas definidas entre ambos operadores de conformidad con lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley N° 8642, a efectos de activar el procedimiento entre operadores o proveedores.

iv. El operador titular del servicio, deberá prevenir al usuario emisor de la comunicación no solicitada sobre esta situación y las posibles consecuencias, a efectos de que detenga su remisión. Dicha prevención deberá ser comunicada al operador cuyo usuario fue afectado, en aras de atender la reclamación gestionada, y verificar la aplicación de las medidas técnicas y administrativas de coordinación, previamente definidas entre ambos. El plazo propuesto para dicha comunicación por parte del operador titular del servicio, es de 3 días hábiles desde que fue comunicada al usuario emisor dicha situación, en congruencia con el plazo dispuesto en el artículo 47 del RPUF para los casos de bloqueo selectivo ordenado por SUTEL.

v. El operador cuyo usuario fue afectado por la comunicación no solicitada, deberá aplicar en los casos, cuando haya sido requerido, la restricción de tráfico entrante. Además deberá informar a su cliente -para los casos en que se verifique la remisión por parte de un operador o proveedor internacional-, la posibilidad de aplicar esta misma opción a su servicio (restricción de tráfico entrante).

vi. El operador titular del servicio emisor de la comunicación, deberá cumplir el plazo dispuesto en el artículo 47 del RPUF (3 días hábiles), en los supuestos que la SUTEL haya solicitado el bloqueo selectivo, ante casos debidamente motivados por violación a la intimidad de algún usuario final.

vii. Adoptar las medidas administrativas, que aseguren la incorporación en sus instrumentos contractuales de corresponsalía internacional -con operadores o proveedores internacionales-, mediante estipulaciones que determinen expresamente las medidas técnicas y administrativas, necesarias para prever la solución de situaciones en las cuales las comunicaciones no solicitadas, se deriven de un tercero ubicado en el extranjero.

viii. Remitir, para los casos en que dicha reclamación haya sido presentada por parte del usuario ante la SUTEL, todas las gestiones realizadas a fin de verificar por parte de éste Órgano regulador, la aplicación de las medidas técnicas y administrativas para el no envío de comunicaciones no solicitadas al usuario quejoso.

ix. Para los casos en que el operador/proveedor no adopte las medidas pertinentes, la SUTEL deberá evaluar la apertura de un procedimiento administrativo en aplicación de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley No. 8642.

Actividades SUTEL

Dentro de las actividades generales que se deben desarrollar por parte la SUTEL en su calidad Órgano regulador y según las competencias definidas en la Ley N° 8642 y específicamente en lo dispuesto en el Capítulo II del Régimen de Protección a la Intimidad y Derechos del Usuario Final" y la demás normativa jurídica aplicable, se encuentran las siguientes:

i. Verificar, que en los acuerdos de acceso e interconexión a suscribir entre operadores de redes públicas o, entre éstos y los proveedores de servicios de telecomunicaciones, se incorporen las medidas técnicas y administrativas necesarias para la tutela de la privacidad e intimidad de los usuarios finales.

ii. Verificar, tal y como se ha estado disponiendo por parte del personal de la Dirección General de Calidad, que en de los contratos de adhesión a homologar en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 46 de la Ley N° 8642, se incluyan los espacios contractuales en los cuales el usuario pueda manifestar su consentimiento o negativa a recibir servicios de venta directa por parte de los operadores o proveedores, y en caso afirmativo verificar el medio por el cual desea recibirlos.

iii. Verificar oficiosamente que, los mensajes promocionales con fines de venta directa remitidos a los usuarios finales, cumplen con las disposiciones establecidas en el artículo 44 de la Ley N° 8642, respecto del formato y contenido con el que éstos deben contar.

iv. Solicitar en los casos debidamente motivados, en los cuales se determine una eventual violación al ámbito de intimidad de un usuario final, la aplicación del bloqueo selectivo dispuesto en el artículo 47 del RPUF.

v. Evaluar la aplicación del régimen sancionatorio dispuesto en la Ley N° 8642, por eventuales violaciones a los derechos de los usuarios finales y específicamente por la remisión de comunicaciones no solicitadas y perturbaciones al ámbito de intimidad de los usuarios finales.

Publíquese en el diario oficial La Gaceta.