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 Normativa >> Decreto Ejecutivo 43538 >> Fecha 05/05/2022 >> Texto completo
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Texto Completo Norma 43538
Reforma Reglamento para el reconocimiento del derecho a la identidad sexual y de género para personas extranjeras en el DIMEX

N° 43538-MGP



EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA



Y EL MINISTRO DE GOBERNACIÓN Y POLICÍA



Con fundamento en lo dispuesto en los artículos 140, incisos 3) y 18) y 146 de la Constitución Política; los artículos 25, inciso 1), 27 inciso 1), y 28, inciso 2), acápite b), de la Ley General de la Administración Pública, Ley N° 6227 del 02 de mayo de 1978; los artículos 5, 6, inciso 3), 12, 13, 31, inciso 3), 33, 66 y 77 de la Ley General de Migración y Extranjería, Ley N° 8764 del 19 de agosto de 2009, publicada en La Gaceta N° 170 del 01 de setiembre de 2001 así como el Decreto N° 41337-MGP del 18 de diciembre del 2018, publicado en La Gaceta N° 13 del 18 de enero de 2019 denominado "Reglamento para el reconocimiento del derecho a la identidad sexual y de género para personas extranjeras en el DIMEX" y,



Considerando:



I.-Que la Constitución Política establece en sus artículos 19 y 33 que toda persona es igual ante la ley y que no podrá practicarse discriminación alguna contraria a la dignidad humana.



II.-Que la Declaración Universal de los Derechos Humanos desarrolla en sus artículos 1, 2 y 7 el derecho a la igualdad y a la no discriminación; así como el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica en su artículo 6.



III.-Que la Convención sobre los Derechos del Niño resguarda en el artículo 2, inciso 1) el derecho a la igualdad y no discriminación; y en los artículos 7, 8, 12, 13, 14, 29 y 30, el derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica.



IV.-Que la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica reconoce en su artículo 11 el derecho a la honra y la dignidad, y en el 1 y el 24 el derecho a la igualdad y a la no discriminación.



V.-Que el Código Civil, Ley N° 63 del 28 de setiembre de 1887 y sus reformas, en su artículo 36 señala que la capacidad jurídica es inherente a las personas durante su existencia, de un modo absoluto y general; además, en los numerales 45, 47, 48, 49, 54 y 58 determina como derechos de la personalidad, el poder disponer del propio cuerpo, imagen, fotografía, nombre y seudónimo.



VI.-Que el Código de la Niñez y la Adolescencia, Ley N° 7739 de 06 de enero de 1998 y sus reformas, establece que toda persona menor de edad tiene derecho a la identidad y la imagen, lo que incluye, según el artículo 23, nombre, nacionalidad y un documento de identidad. Además, desarrolla el principio de autonomía progresiva en el artículo 24.



VII.-Que la Ley General de Migración y Extranjería, Ley N° 8764 de 19 de agosto de 2009 y sus reformas, establece en su artículo 2, que la materia migratoria es de interés público para el desarrollo del país, sus instituciones y la seguridad pública. Asimismo, en su artículo 3, plantea la integración de las personas migrantes a la sociedad, con base en los principios de respeto a la vida humana, a la diversidad cultural y de las personas, a la solidaridad, la equidad de género, así como a los derechos humanos garantizados en la Constitución Política, los tratados y los convenios internacionales debidamente suscritos, ratificados y vigentes en el país. Asimismo, el artículo 33 inciso 2) destaca la obligación de las personas extranjeras a portar la documentación que acredite su identidad, salvo los supuestos previstos en la Ley y su reglamento.



VIII.-Que la Política Nacional para una Sociedad Libre de Racismo, Discriminación Racial y Xenofobia, 2014-2025, plantea dentro de sus enfoques y principios, el principio de igualdad, no discriminación y atención a grupos en mayor situación de vulnerabilidad. Este principio establece la necesidad de una atención particular a aquellos grupos y personas que se encuentran en una situación de especial vulnerabilidad o desventaja y que están afectados por una mayor discriminación, incluida la discriminación múltiple como lo es la población LGBATIQ. Así mismo, plantea el principio de equidad que busca generar contextos en que estas brechas sean identificadas y mediante acciones positivas se vayan cerrando, de tal manera que se protejan los derechos humanos y se promuevan mejores oportunidades para lograr un adecuado desarrollo. En la misma línea, la Política Migratoria Integral para Costa Rica 2013-2023, contempla como parte de sus lineamientos, el eje estratégico de protección de Derechos Humanos y grupos vulnerables, lo que permite reconocer la responsabilidad del Estado de generar condiciones para el bienestar y desarrollo de todas las personas, sin importar su sexo, género, origen étnico, religión, opinión política, origen nacional o social, posición económica, nacimiento, características sexuales, diversidad corporal, identidad de género, expresión de género, orientación sexual, condición migratoria o cualquier otra condición. Este enfoque se traduce en que todas las acciones derivadas de esta política buscarán promover la igualdad y equidad entre las personas al ejercer sus derechos, reconociendo las desventajas que enfrentan algunos sectores de la población y la necesidad de que se les brinde atención especial para la consecución del bienestar.



IX.-Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su resolución N° 2313-1995 de las 16:18 horas del 09 de mayo del año 1995, ha establecido que "tratándose de instrumentos internacionales de Derechos Humanos vigentes en el país, no se aplica lo dispuesto por el artículo 7 de la Constitución Política, ya que el 48 Constitucional tiene norma especial para los que se refieren a derechos humanos, otorgándoles una fuerza normativa del propio nivel constitucional. Al punto de que, como lo ha reconocido la jurisprudencia de esta Sala, los instrumentos de Derechos Humanos vigentes en Costa Rica, tienen no solamente un valor similar a la Constitución Política, sino que en la medida en que otorguen mayores derechos o garantías a las personas, priman por sobre la Constitución". Además, añade que "la Corte Interamericana de Derechos Humanos es el órgano natural para interpretar la Convención Americana sobre Derechos Humanos, la fuerza de su decisión al interpretar la convención y enjuiciar leyes nacionales a la luz de esta normativa, ya sea en caso contencioso o en una mera consulta, tendrá -de principio el mismo valor de la norma interpretada. No solamente valor ético o científico, como algunos han entendido. Esta tesis que ahora sostenemos, por lo demás, está receptada en nuestro derecho, cuando la Ley General de la Administración Pública dispone que las normas no escritas -como la costumbre, la jurisprudencia y los principios generales del derecho- servirán para interpretar, integrar y delimitar el campo de aplicación del ordenamiento escrito y tendrán el rango de la norma que interpretan, integran o delimitan".



X.-Que la Sala Constitucional, en la Resolución N° 7128-2007 de las 16:38 horas del 23 de mayo del 2007, señaló que "el derecho a la identidad sexual se construye entonces a partir de los siguientes asideros constitucionales: a) el derecho al libre desarrollo de la personalidad; b) el derecho a la protección de la salud como derecho de toda persona a su bienestar general y psicosocial en particular; c) el derecho a la intimidad personal y a la propia imagen así como a la dignidad personal; y d) el derecho a la integridad psicofísica. Bajo esta perspectiva, si hay una obligación de los poderes públicos de proteger la dignidad del hombre y su derecho a la personalidad, entonces es viable realizar la construcción jurídica del derecho a la identidad sexual" y que "la necesidad de reconocer lo que se ha denominado el derecho a la identidad sexual, salta a la vista pues el derecho no puede mantenerse ajeno a esta realidad ya que la asignación del sexo legal se basa en la diagnosis del sexo que establecen los médicos."



XI.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia sobre el caso Atala Riffo y Niñas contra Chile del 24 de febrero del año 2012, argumentó que "la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención". Asimismo, este Tribunal ha reiterado dicha protección en los casos Duque contra Colombia, Flor Freire contra Ecuador, Ramírez Escobar contra Guatemala, Azul Rojas Marín contra Perú y Vicky Hernández contra Honduras.



XII.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC24/17, emitida el 24 de noviembre del año 2017, en respuesta a las consultas realizadas por el Estado de Costa Rica, dijo que "El propósito central de la función consultiva es obtener una interpretación judicial sobre una o varias disposiciones de la Convención o de otros tratados concernientes a la protección de los derechos humanos en los Estados americanos". Además, en la misma resolución, se sostiene que "(.) la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello, está proscrita por la Convención, cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual o en la identidad de género de las personas".



XIII.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la sentencia sobre el Caso Vicky Hernández y otras Vs. Honduras, del 26 de marzo de 2021 (Fondo, Reparaciones y Costas), declaró que "En lo que concierne el derecho a la identidad de género, esta Corte ha indicado que el derecho de cada persona a definir de manera autónoma su identidad sexual y de género, se encuentra protegido por la Convención Americana a través de las disposiciones que garantizan el libre desarrollo de la personalidad (artículos 7 y 11.2), el derecho a la vida privada (artículo 11.2), el reconocimiento de la personalidad jurídica (artículo 3), y el derecho al nombre (artículo 18)". Aunado a lo anterior, en la Opinión Consultiva OC- 24/17, emitida el 24 de noviembre del año 2017, en respuesta a las consultas realizadas por el Estado de Costa Rica, dijo que "El cambio de nombre, la adecuación de la imagen, así como la rectificación a la mención del sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad, para que estos sean acordes a la identidad de género auto-percibida, es un derecho protegido por (.) la Convención Americana. Como consecuencia de lo anterior, de conformidad con la obligación de respetar y garantizar los derechos sin discriminación (artículos 1.1 y 24 de la Convención), y con el deber de adoptar las disposiciones de derecho interno (artículo 2 de la Convención), los Estados están en la obligación de reconocer, regular, y establecer los procedimientos adecuados para tales fines". Además, continuó diciendo que: "Los Estados cuentan con la posibilidad de establecer y decidir sobre el procedimiento más adecuado de conformidad con las características propias de cada contexto y de su derecho interno, los trámites o procedimientos para el cambio de nombre, adecuación de la imagen y rectificación de la referencia al sexo o género, en los registros y en los documentos de identidad para que sean acordes con la identidad de género auto-percibida, independientemente de su naturaleza jurisdiccional o materialmente administrativa, deben cumplir con los requisitos señalados en esta opinión, a saber: a) deben estar enfocados a la adecuación integral de la identidad de género auto-percibida; b) deben estar basados únicamente en el consentimiento libre e informado del solicitante sin que se exijan requisitos como certificaciones médicas y/o psicológicas u otros que puedan resultar irrazonables o patologizantes; c) deben ser confidenciales. Además, los cambios, correcciones o adecuaciones en los registros, y los documentos de identidad no deben reflejar los cambios de conformidad con la identidad de género; d) deben ser expeditos, y en la medida de lo posible, deben tender a la gratuidad, y e) no deben exigir la acreditación de operaciones quirúrgicas y/o hormonales".



XIV.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC- 24/17, emitida el 24 de noviembre del año 2017, en respuesta a las consultas realizadas por el Estado de Costa Rica, aseveró que "la identidad de género y su expresión también toman muchas formas, algunas personas no se identifican ni como hombres ni como mujeres, o se identifican como ambos". Asimismo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en su Comunicado de Prensa N° 079/21 31 de marzo de 2021, Día Internacional de la Visibilidad Trans: la CIDH llama a los Estados a garantizar el derecho a la identidad de género de las personas no binarias, e indicó que "las personas no binarias son aquellas que no se identifican única o completamente como mujeres o como hombres; es decir, que trascienden o no están incluidas dentro del binario mujer-hombre. Las identidades no binarias reúnen, entre otras categorías identitarias, a personas que se identifican con una única posición fija de género distinta de mujer u hombre, personas que se identifican parcialmente como tales, personas que fluyen entre los géneros por períodos de tiempo, personas que no se identifican con ningún género y personas que disienten de la idea misma del género."



XV.-Que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la Opinión Consultiva OC-24/17, emitida el 24 de noviembre del año 2017, en respuesta a las consultas realizadas por el Estado de Costa Rica, fue enfática en que "los niños y las niñas son titulares de los mismos derechos que los adultos y de todos los derechos reconocidos en la Convención Americana, además de contar con las medidas especiales de protección contempladas en el artículo 19 de la Convención, las cuales deben ser definidas según las circunstancias particulares de cada caso concreto. En relación con este punto, la Corte ha sostenido que al aplicarse a niñas y niños, los derechos contenidos en instrumentos generales de derechos humanos deben ser interpretados tomando en consideración el corpus juris sobre derechos de infancia. Además, este Tribunal consideró que el artículo 19 debe entenderse como un derecho adicional, complementario, que el tratado establece para seres que por su desarrollo físico y emocional necesitan de protección especial." Agrega la Corte que "las consideraciones relacionadas con el derecho a la identidad de género que fueron desarrolladas supra también son aplicables a los niños y niñas que deseen presentar solicitudes para que se reconozca en los documentos y los registros su identidad de género auto-percibida. Este derecho debe ser entendido conforme a las medidas de protección especial que se dispongan a nivel interno de conformidad con el artículo 19 de la Convención, las cuales deben diseñarse necesariamente en concordancia con los principios del interés superior del niño y de la niña, el de la autonomía progresiva, a ser escuchado y a que se tome en cuenta su opinión en todo procedimiento que lo afecte, de respeto al derecho a la vida, la supervivencia y el desarrollo, así como al principio de no discriminación."



XVI.-Que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos señaló que "los Estados deben garantizar el derecho de las infancias y adolescencias no binarias al reconocimiento de su identidad y expresión de género teniendo en cuenta su autonomía emergente e interés superior" en su Comunicado de Prensa N° 079/21 31 de marzo de 2021, Día Internacional de la Visibilidad Trans: la CIDH llama los Estados a garantizar el derecho a la identidad de género de las personas no binarias.



XVII.-Que todos los operadores jurídicos de los países que forman parte del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad, con el propósito de armonizar el ordenamiento jurídico interno con el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Sobre esto, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su resolución N° 2014- 12703 de las 11:51 horas del 01 de agosto de 2014, dispuso que "El control de convencionalidad diseñado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (básicamente, a través de las sentencias en los casos Almonacid Arellano y otros c/. Chile de 26 de septiembre de 2006, Trabajadores Cesados del Congreso c/. Perú de 24 de noviembre de 2006, Cabrera García y Montiel Flores c/. México de 26 de noviembre de 2010 y Gelman c/. Uruguay de 24 de febrero de 2011) es de acatamiento obligatorio para las Salas y Tribunales Constitucionales, debiendo contrastar cualquier conducta (activa u omisiva) con el parámetro de convencionalidad o el corpus iuris interamericano, conformado por las convenciones y declaraciones regionales en materia de Derechos Humanos, la jurisprudencia de esa Corte y sus opiniones consultivas".



XVIII.-Que la Procuraduría General de la República, en su pronunciamiento respecto de la acción de inconstitucional interpuesta contra el acuerdo N° 2018-002-024 del Consejo Superior Notarial, sostuvo que "la Sala Constitucional desde su primera jurisprudencia ha reconocido el carácter vinculante de las opiniones consultivas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; máxime, si el solicitante fue el propio Estado costarricense".



XIX.-Que el Tribunal Supremo de Elecciones, en sesión extraordinaria de las 9:45 horas del 14 de mayo de 2018, dictó el decreto N° 7-2018, denominado "Reforma al Reglamento del Registro del Estado Civil y al Reglamento de la Cédula de Identidad con Nuevas Características". En dicha norma, se regula el proceso con el que cuentan las personas que deseen cambiar su nombre por considerar que no corresponde con su identidad de género autopercibida, sin exigir requisitos que puedan resultar irrazonables o patologizantes, como certificaciones médicas o psicológicas, u otros.



XX.-Que la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia en su resolución N° 1331-2010 de las 16:31 horas del 10 de agosto del 2010, estableció que "Frente a los grupos que son objeto de marginación y prejuicios sociales no basta la aplicación del principio de la igualdad real y prohibición de toda discriminación que, normalmente, operan ex post a la perpetración del acto discriminatorio. Por lo anterior, es preciso que los poderes públicos actúen el principio de apoyo a tales grupos con políticas públicas y medidas normativas efectivas. El principio de apoyo a los grupos discriminados previene y se anticipa a las discriminaciones, de modo que tiene un efecto ex ante, respecto de éstas. El principio de apoyo se logra cumplir cuando se dicta legislación y reglamentación que reconoce derechos de los grupos discriminados, aunque estos sean de configuración infra constitucional (.) Los poderes públicos tienen, por aplicación del principio y el derecho a la igualdad real y efectiva de las personas, independientemente del grupo al que pertenezcan, la obligación de abstenerse de implementar políticas o prácticas que producen una discriminación estructural o, incluso, de utilizar las instituciones que ofrece el ordenamiento jurídico con fines diferentes a los que se han propuesto".



XXI.-Que es esencial promover acciones a favor de la protección de la dignidad humana y la no discriminación de todas las personas migrantes trans y no binarias de todas las edades, como ejes transversales en todo proceso evolutivo en materia de promoción de los Derechos Humanos.



XXII.-Que el Gobierno de la República reconoce la necesidad de respetar a cabalidad la identidad y expresión de género de todas las personas de todas las edades, incluyendo las personas migrantes, así como la urgencia de adecuar los trámites, documentos y registros expedidos por toda la Administración Pública, incluida la Administración Pública Descentralizada.



XXIII.-Que de conformidad con el artículo 12 bis del Decreto Ejecutivo número 37045-MP-MEIC, así adicionado por el artículo 4 del Decreto Ejecutivo número 38898-MP-MEIC y reformado por el artículo 1 del Decreto Ejecutivo número 40387-MP-MEIC, se procedió a llenar el formulario de Evaluación Costo Beneficio en la sección denominada Control Previo de Mejora Regulatoria siendo el resultado negativo. Por tanto,



Decretan:



REFORMA AL ARTÍCULO 7 DEL REGLAMENTO



PARA EL RECONOCIMIENTO DEL DERECHO



A LA IDENTIDAD SEXUAL Y DE GÉNERO



PARA PERSONAS EXTRANJERAS EN EL DIMEX



Artículo 1º-Reforma. Refórmese el artículo 7 del Decreto N° 41337-MGP del 18 de diciembre del 2018, Reglamento para el Reconocimiento del Derecho a la Identidad Sexual y de Género para Personas Extranjeras en el DIMEX, el cual se leerá de la siguiente manera:



"Artículo 7º-Referencia al género en el DIMEX. La persona que opte por el reconocimiento de su identidad de género podrá modificar la referencia al género consignada en el DIMEX por masculino (M), femenino (F), no binario (X) o no indica (N/I), sin objeción o validación alguna por parte del personal de la Dirección General de Migración y Extranjería. La decisión que resuelva la solicitud deberá estar basada únicamente en el consentimiento libre e informado de la persona solicitante, el cual deberá quedar plasmado en la declaración jurada, según lo señalado en el artículo 8 del presente Decreto Ejecutivo."




Ficha articulo



Artículo 2º-Vigencia. Rige a partir de su publicación en el Diario Oficial La Gaceta.



Dado en la Presidencia de la República.-San José, a los cinco días del mes de mayo del año dos mil veintidós.




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Fecha de generación: 21/4/2024 12:34:41
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