El Lic. Otto Guevara Gutt, diputado a la Asamblea Legislativa, en oficio N. ML-A-44-GD-01 de 2 de mayo de 2001, solicita el criterio de la Procuraduría General en relación con la figura del fideicomiso, respecto de los contratos que puede realizar y la posibilidad de administrar bienes públicos. Se refiere en particular al Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica de Peñas Blancas, constituido por el ICE.

1. La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en oficio OJ-072-2001 de 14 de junio siguiente, analiza la creación del fideicomiso por parte de los entes públicos, señalando que por medio de dicho contrato comercial se separa un patrimonio, pero no se crea una persona jurídica independiente. En cuanto a la naturaleza de los bienes que pueden ser transferidos, señala que dentro de los bienes públicos debe diferenciarse los bienes demaniales y los bienes patrimoniales. Se indica que la constitución de fideicomisos constituye uno de los mecanismos que se han "ideado" para financiar la construcción de los fondos públicos, que en el caso del Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica se asemeja a las operaciones AOT francesas (autorización temporal de ocupación del dominio público) aún cuando no han sido entregados bienes demaniales. Empero, precisamente porque las construcciones que el Fideicomiso realiza se alquilan al ICE, el Fideicomiso no comporta prestación indirecta del servicio público, en lo cual se diferencia de los BOTS. Se concluye además, que

"La constitución de un fideicomiso por parte de un ente público debe tener como objeto cumplir con los fines que justifican la creación del ente y debe derivarse de la competencia que a éste le ha sido asignada. No puede, entonces, constituir un instrumento de delegación de la competencia o de la gestión del servicio público.

En esa medida y en el tanto que no se trate de una enajenación de los bienes a otra persona, se comprende que el traspaso de los bienes no requiera autorización legislativa o de la Contraloría General de la República. Empero, si se pretendiese transferir la titularidad de un bien demanial, esa autorización sería indispensable máxime si ello implica la desafectación del bien.

Para efectos de determinar si un determinado ente puede dar en garantía los bienes de los cuales es titular, debe diferenciarse entre los bienes demaniales y los patrimoniales. Para los primeros y a condición de que la afectación derive de la ley y no de la Constitución, la garantía debe ser expresamente autorizada por la ley. El principio es la inembargabilidad, por lo que sólo podrían ser embargados si una ley así lo autoriza. En tratándose de los bienes patrimoniales debe estarse al régimen previsto en la ley del ente de que se trata, la que determinará si dichos bienes pueden ser dados en garantía y si son o no embargables.

Al constituir el Fideicomiso del Proyecto de Peñas Blancas, el ICE ha transferido bienes muebles y el derecho de uso de determinados terrenos. En la medida en que dichos bienes no sean demaniales, sino patrimoniales, pueden ser dados en garantía.

Dado que el fideicomiso cuenta con bienes que pueden enmarcarse en el concepto de fondos públicos, está obligado a respetar los principios, pero no los procedimientos, establecidos en la Ley de la Contratación Administrativa. Ello aún cuando los recursos líquidos con que pagará los gastos de los contratos sean producto de la captación en el mercado de valores.

No obstante lo dispuesto en el artículo 116, inciso 7 de la Ley Orgánica del Sistema Bancario Nacional, estima la Procuraduría que el fiduciario mantiene su responsabilidad por el cumplimiento de los fines del fideicomiso, particularmente en cuanto no haya seguido las medidas sugeridas por el Comité Especial.

La utilización por el Instituto Costarricense de Electricidad del mecanismo denominado BOT (Construya, Opere y Transfiera) deriva de lo dispuesto en la Ley N. 7200 de 28 de setiembre de 1990, reformada por la N. 7508 de 9 de mayo de 1995.

Al igual que el BOT, la constitución del Fideicomiso de Infraestructura Eléctrica es un mecanismo que permite y favorece el financiamiento privado de obras públicas. Empero, con el fideicomiso no se está en presencia de una gestión indirecta del servicio público y el financiamiento privado no abarca la totalidad de las obras del Proyecto hidroeléctrico. En ese sentido, el ICE se reserva la construcción de la presa y otras obras indispensables, cuya propiedad le pertenece en forma exclusiva y asume directamente la gestión del servicio a través del arriendo de las obras construidas por el Fideicomiso.