OJ-093-2004
 
ALCANCE DEL PRONUNCIAMIENTO. DECRETO 31750-MINAE-TUR: OBJETO; POSICIÓN DE LA PROCURADURÍA. INTERESES DIFUSOS EN DEFENSA DEL AMBIENTE. RESERVAS EQUIVALENTES O AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS: EXCLUSIÓN DE LA LEY 6043.  BOSQUES Y TERRENOS FORESTALES DE LA ZONA MARÍTIMO TERRESTRE: ADMINISTRACIÓN Y LEGISLACIÓN A QUE SE SUPEDITAN. PROTECCIÓN AL MEDIO AMBIENTE: LÍMITE A LA DISCRECIONALIDAD EN EL OTORGAMIENTO DE CONCESIONES Y AUTORIZACIONES DEMANIALES. DESARROLLO ECONÓMICO Y PROTECCIÓN AMBIENTAL. MUTACIONES DEMANIALES: CONCEPTO; DEBE HACERSE POR ACTO DE IGUAL RANGO.   APARENTES VICIOS DEL DECRETO 31750-MINAE-TUR: LICITUD REGLAMENTARIA CON TRASCENDENCIA CONSTITUCIONAL INDEBIDO TRASLADO DE COMPETENCIAS A LAS MUNICIPALIDADES. VIOLACIONES AL ARTÍCULO 50 CONSTITUCIONAL: CORTA DE ÁRBOLES Y APROVECHAMIENTO FORESTAL EN AREAS SILVESTRES PROTEGIDAS. CAMBIO DE USO DEL SUELO Y DAÑO AMBIENTAL. FUSIÓN DE PLANIFICACIONES DIVERGENTES. ECOTURISMO: DEFINICIÓN; VARIACIÓN CONCEPTUAL EN EL REGLAMENTO A LA LEY FORESTAL.  POSIBLES VIOLACIONES A LA CONVENCIÓN DE RAMSAR Y A LA CONVENCIÓN SOBRE LA PROTECCIÓN DEL PATRIMONIO MUNDIAL.
 
            El Ing. Quírico Jiménez Madrigal, Diputado, en Oficio BPP-QJM-096-05-04, consulta el criterio de la Procuraduría acerca del Decreto N° 31750-MINAE-TUR, publicado en La Gaceta N° 94 del viernes 14 de mayo del 2004, pg. 2.
 
            En la Opinión Jurídica O.J.-093-2004, el Procurador Director del Area de Derecho Agrario y Ambiental, Dr. José J. Barahona Vargas, con análisis de los temas que se indican en los descriptores, da respuesta a la solicitud, manifestando que la posición de la Procuraduría sobre esa normativa es el que consta en la respuesta a la acción de inconstitucionalidad interpuesta en su contra, expediente N° 04-005607-0007-CO de la Sala Constitucional, donde se concluyó que:
 
1) El Decreto 31750-MINAE-TUR, al presuponer y atribuir la competencia de las Municipalidades costeras, que no tienen por ley, para administrar y otorgar concesiones sobre el Patrimonio Natural del Estado en la zona marítimo terrestre (Áreas Silvestres Protegidas y otros bosques públicos), con el fin de realizar desarrollos turísticos, de explotación particular, así como aplicar en él la Ley 6043, contraviene lo dispuesto en ésta, artículo 73; la Ley Forestal, en el artículo 13 y consonantes, los que deja insubsistentes; la Ley de Parques Nacionales, N° 6084, artículo 12, y no se aviene con la prohibición de la Ley de Biodiversidad, artículo 39, de otorgar concesiones dentro de las Areas Silvestres Protegidas estatales sólo para servicios y actividades no esenciales, siempre que no impliquen el acceso a los elementos de la biodiversidad en favor de terceros, ni la construcción de edificaciones privadas.
 
2) Como la extralimitación en el ejercicio de la potestad reglamentaria (arts. 9°, pfo. 2°, 121, inciso 1, y 140 inciso 3° de la Constitución) afecta el derecho fundamental a un medio ambiente adecuado, el vicio adquiere relevancia constitucional, por transgresión al artículo 50 ibid.
 
3) De admitir la Sala que no es dable la corta del bosque y aprovechamiento del recurso forestal dentro del Patrimonio Natural del Estado, para la ejecución de proyectos ecoturísticos, el Decreto impugnado (artículo 4°) en ese punto infringiría el artículo  50 constitucional.  Y, en todo caso, presenta ese tipo de roces con relación a la Ley de Parques Nacionales (arts. 3 inc. d, 8 inc. 1, 12 y 15), a la Ley Orgánica del Ambiente (arts. 41 a 43), para los manglares o humedales, y puede contrariar la Ley de Biodiversidad, en el artículo 39.  Asimismo, entra en conflicto con otras normas reglamentarias que disponen en sentido opuesto (Reglamento a la Ley Forestal, artículos 2°, definición de permisos de uso,  y 11, párrafo 1°, y el Decreto 31750-MINAE-TUR, artículo 3°, en cuanto a manglares).
 
4) La tala del bosque que autoriza dentro del Patrimonio Natural del Estado, para construir obras con miras a la explotación turística, cambia el destino natural del suelo en el sector deforestado, contra los postulados de la Ley del Uso, Manejo y Conservación de Suelos, y provoca daños ambientales al ecosistema boscoso, teniendo las acciones para tutelar la integridad de los bienes asidero en el artículo 50 de la Constitución.
 
5) Al regular únicamente la actividad y proyectos de ecoturismo en bosques de la zona marítimo terrestre que demarque el MINAE y omitir hacerlo para las demás áreas silvestres protegidas y bosques del Patrimonio Natural del Estado, sin justificar la diversidad de trato, riñe con los principios constitucionales de razonabilidad y proporcionalidad en materia ambiental e igualdad, al crear regulaciones dispares y fragmentarias en ese campo. También fusiona planificaciones simultáneas, con objetivos, normas y técnicas divergentes, contrario a la utilización racional y sostenible de ese recurso forestal.
 
6) Las normas que redefinen la actividad ecoturística sólo presentarían vicios de inconstitucionalidad si resultan desprotectoras del medio ambiente o desmejoran su tutela respecto del concepto anterior, con la consecuente alteración de los rasgos esenciales del concepto de ecoturismo, lo que no se infiere de la literalidad del Decreto.  Sin embargo, introduce dos importantes cambios a considerar por los señores Magistrados por las implicaciones de ese orden que puedan tener: la derogatoria del párrafo 2° del artículo 11 del Reglamento a la Ley Forestal, que suprime el condicionamiento a estructuras rústicas de las construcciones permitidas en el Patrimonio Natural del Estado, más acordes con el ecoturismo, y el destino ahora comercial impreso a los proyectos a ejecutar, opuesto a la Ley 6084 (arts. 5° inciso 15, y 12), con quebranto del artículo 50 constitucional, y las construcciones a tres niveles que autoriza con las transformaciones ambientales que se seguirían en el suelo edificado.
 
7) En tanto comprende manglares o humedales, que regula la Convención de Ramsar y permite la corta de árboles, el Decreto 31750-MINAE-TUR infringiría el artículo 4° de ésta, sobre la obligación estatal de fomentar su conservación y atender de manera adecuada a su manejo y cuido. Lo mismo es aplicable respecto a la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, en cuanto el Decreto pudiera incluir el Patrimonio Natural ahí normado, de valor universal excepcional (art. 2°), lo que no consta, respecto de la obligación estatal de adoptar las medidas jurídicas para su  adecuada protección y conservación  (arts. 4 a 6).