OJ-160-2004
 
ÓRGANO CONTRALOR NO JERARQUICO, AUTOTUTELA ADMINISTRATIVA, INTANGIBILIDAD DE LOS ACTOS PROPIOS, EJECUTIVIDAD DEL ACTO ADMINISTRATIVO.
 
        Por oficio número DM-1028, de fecha 4 de junio del 2003, suscrito por su antecesor, el señor Jorge Walter Bolaños Rojas, se solicita aclarar, o bien adicionar el pronunciamiento número O.J.-077-2003 de 23 de mayo del 2003, de este Órgano Superior Consultivo. En síntesis, la nueva gestión formulada busca que se aclare o amplíe el citado pronunciamiento en los siguientes tres puntos:
 
“I) En cuanto al procedimiento para revisar los actos propios de la Administración al declarar derechos subjetivos a favor de funcionarios docentes otorgándoles el derecho a  pensión (...) este Ministerio es del criterio que en este caso debe acudirse a lo dispuesto en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública (...) y partiendo de que el acto que otorga el derecho a una pensión es un acto complejo donde deben intervenir la Junta de Pensiones y Jubilaciones del magisterio nacional y la Dirección Nacional de Pensiones y que requiere de la confluencia de las voluntades expresamente emitidas por ambas dependencias, careciendo de eficacia si faltare alguna de esas voluntades ¿ Es a la Dirección Nacional de Pensiones como órgano que dicta el acto final a quien le corresponde iniciar el procedimiento descrito en el artículo 173 de la Ley General de la Administración Pública para ajustar esa situación al principio de legalidad ? Ahora bien, ¿ qué pasa en aquellos casos en que la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional, ha emitido una resolución favorable para otorgar el derecho y la Dirección Nacional de Pensiones la ha rechazado con fundamento en lo dispuesto en la Ley Nº 7531 y ha sido llevada en apelación ante los tribunales superiores de trabajo, en su condición de jerarca impropio de la Dirección Nacional de Pensiones quien ha resuelto a favor de los interesados ? ¿Le corresponde a estos tribunales que están actuando en sede administrativa por imperativo de ley, iniciar el procedimiento del artículo 173? A pesar de lo dicho anteriormente, ¿Le corresponde a la Dirección Nacional de Pensiones realizar dicho trámite con fundamento en los artículos 184 y 185 de la Ley General de la Administración Pública? (...)
II) En cuanto a un “pago doble” (...) cuando este Despacho se refiere al “doble pago” que se da al incluir en planilla de pensiones del Magisterio Nacional con cargo al Presupuesto Nacional a un docente, que a la vez ya le han sido trasladadas sus cuotas a la operadora y las correspondientes a la Caja Costarricense de Seguro Social, lo que trata de explicar es que hay un doble uso de las aportaciones que los docentes han venido cotizando, pues tanto para pensionarse por el régimen del Magisterio Nacional como para que se operativice el traslado a la caja Costarricense de Seguro Social y la respectiva devolución a las operadoras, se utilizan las mismas aportaciones (...) De ahí que este Despacho no comparta el criterio de esa Procuraduría, en lo que se refiere al pago de cuotas, al señalar que mientras “no se haya declarado la nulidad absoluta, evidente y manifiesta o en su caso la lesividad a los intereses públicos, el acto que reconoció el beneficio jubilatorio dentro del régimen del Magisterio Nacional surte efectos plenos. Por consiguiente, tanto la obligación de pago de cuotas, como las relacionadas con el derecho de pensión, ambas con cargo al Presupuesto Nacional, son ineludibles”. (...) Así las cosas, este Ministerio considera que lo más apropiado en resguardo del erario público y de los mismos intereses de los docentes que se encuentran en estas situaciones, es que se retengan los depósitos hechos en las operadoras mientras se resuelve la nulidad del derecho de pensión otorgado bajo situaciones fuera del ordenamiento jurídico. ¿ Es posible retener esos depósitos, pues no se está afectando el derecho otorgado de pensión, ya que se le girará con cargo al Presupuesto Nacional el monto de la pensión correspondiente?
III) Aplicación de esta opinión jurídica a futuro. La misma Procuraduría afirma (...) que “existen razones suficientes y claras para reconsiderar los supuestos jurídicos y fácticos en que se han basado tanto la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional y el Tribunal de Trabajo del Segundo Circuito Judicial –en carácter de órgano jerárquico impropio-“ y que “tanto la Junta de Pensiones del Magisterio Nacional como el mismo Órgano Jerárquico Impropio, han incurrido en un error al invocar en sus resoluciones el Convenio 102 para argumentar el cumplimiento mínimo de pertenencia a personas que anteriormente solicitaron trasladarse al régimen de pensiones de la Caja (...)” Lo anterior nos lleva a consultarles (...) ¿ Hasta qué punto está este Ministerio obligado a permitir que se continúe incluyendo a futuro, en planillas, aprobaciones como las que nos ocupan que son contrarias a derecho, otorgando derechos en un régimen al que ya no se pertenece, y a su vez autorizando las emisiones de títulos valores por concepto de diferencias de cuotas a favor del interesado en la fondos públicos ?”

        El Máster Luis Guillermo Bonilla Herrera, Procurador Adjunto, mediante dictamen C-358-2004, luego de un exhaustivo análisis jurídico, concluye:
 
            De conformidad con los principios constitucionales que dimanan de los numerales 11 y 34 de nuestra Norma Fundamental, y a la luz de la doctrina reiterada en la jurisprudencia de la Sala Constitucional, a la Administración Pública le está vedado suprimir “por mano propia” aquellos actos que haya emitido en ejercicio de sus competencias, y que confieran derechos subjetivos a los particulares, pues tales derechos constituyen un límite en relación con la posibilidad de anular, revocar o modificar unilateralmente los actos emanados de ella misma. Por ello, cuando requiera anular un acto declaratorio de derechos, debe ajustarse inexorablemente a los procedimientos legales establecidos en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y en la Ley General de la Administración Pública;  se trata de dos vías distintas. La primera es la vía que puede llevar a la declaratoria de nulidad por el órgano jurisdiccional; la segunda es la que da acceso a la declaratoria de la nulidad por la misma Administración, y que se da única y exclusivamente, cuando se está ante la hipótesis de nulidad absoluta, “evidente y manifiesta”.
 
             Indiscutiblemente lo que emite el Tribunal de Trabajo cuando resuelve el “recurso jerárquico impropio” en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, constituye un típico acto administrativo particularizado generador de derechos para sus beneficiarios, especialmente cuando revoca, modifica o sustituye el acto final dictado por la Dirección Nacional de Pensiones; y como tal, no puede ser desconocido en forma arbitraria e injustificada por parte de la Administración, sin haberse ajustado de previo al régimen de nulidades de la Ley General de la Administración Pública, según sea el grado de disconformidad con el ordenamiento que presente dicho acto. Sólo a través de esos mecanismos legales aludidos –en tesis de principio- podría la Administración revertir dichos actos; los cuales, en todo caso, continúan siendo válidos y eficaces, y obligan al Estado.
 
            No obstante lo expuesto en el pronunciamiento C-294-2003 de 27 de setiembre del 2003, luego de hacer un exhaustivo análisis del caso, estimamos que existen obstáculos jurídicos que prácticamente  imposibilitan la aplicación de cualquiera de los procedimientos anulatorios anteriormente enunciados; y esto debido especialmente a la atípica naturaleza jurídica que posee dicho Tribunal como “órgano contralor no jerárquico” enclavado en la estructura organizativa del Poder Judicial.
 
        Véase que el Tribunal de Trabajo, en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, actúa como “órgano contralor no jerárquico”; es decir, que entre dicho Tribunal administrativo –en cuanto al ejercicio de esa competencia en específico- y el Poder Ejecutivo –más concretamente frente al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social- no existe vinculación o relación jerárquica. Y cabe destacar que es casualmente por la total ausencia de ese vínculo jerárquico que consideramos que no es factible aplicar los citados mecanismos de autotutela administrativa –sea el contencioso de lesividad o el procedimiento administrativo del numeral 173 de la Ley General- porque tales institutos jurídicos se erigen sobre la base del criterio de jerarquía, especialmente en la determinación del órgano competente, ya sea para declarar la nulidad del acto propio en sede administrativa o para declarar aquél como lesivo a los intereses públicos que representa (Véase al respecto, los artículos 173.2 de la Ley General de la Administración Pública, 10.4 y 35 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa).
 
            Como bien puede inferirse de lo expuesto, la peculiar naturaleza jurídica del Tribunal de Trabajo como “órgano contralor no jerárquico” en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, artificiosamente enclavado en la estructura organizativa del Poder Judicial, se erige como un obstáculo jurídico  que impide o niega la posibilidad de echar mano de las facultades de autotutela administrativa para anular o revertir sus actos.
 
            En el estado actual de las cosas, y especialmente conforme al ordenamiento jurídico vigente, nos vimos en la necesidad de recomendar, en su oportunidad, a los entonces Ministros de Hacienda y Presidencia, Alberto Dent y Ricardo Toledo, respectivamente, la interposición de una acción de inconstitucionalidad  en contra del artículo 92 de la Ley Nº 7531 de 10 de julio de 1995; norma que crea la “jerarquía impropia” del Tribunal de Trabajo en materia de pensiones y jubilaciones del Magisterio Nacional, al atribuirle dicha competencia; esto para enfrentar de algún modo el problema expuesto; acción que actualmente se tramita bajo el número de expediente Nº 04-5845-0007-CO.
 
        Por otro lado, siendo que la Ley 7531 de 10 de julio de 1995 ofreció la posibilidad de trasladarse del régimen de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional al régimen general que administra la Caja Costarricense de Seguro Social (I.V.M.), conforme a los términos del decreto ejecutivo 26069-H-MTSS de 26 de mayo de 1997, y que al venir cotizando estos funcionarios con porcentajes más altos que los exigidos por aquél régimen general, esto indudablemente genera una diferencia a favor de aquellos que optaron por dicho traslado, la cual debe ser depositada en la operadora complementaria de pensiones seleccionada por el interesado; depósito que consiste en títulos valores denominados TUDES emitidos por el Banco Central de Costa Rica, quien los pone a disposición de las operadoras. Cinco mil (5.000) depósitos de este tipo ya se habían operado a junio del 2003, conforme nos indica el órgano consultante.
 
        Ahora bien, respecto de estos depósitos ya operados, es decir, que están en poder de las operadoras complementarias, se consulta si en resguardo del erario público y de los intereses de los mismos docentes que se encuentran en esas situaciones, es posible retenerlos.

        Para responder dicha interrogante, este despacho no puede dejar de lado que el artículo 54 de la Ley de Protección al Trabajador  (Número 7983 de 16 de febrero del 2000), es claro y contundente al afirmar que las cuentas individuales de los fondos de capitalización laboral y de los fondos de pensiones, administrados por las entidades autorizadas, no pueden ser embargadas (retenidas por orden judicial), cedidas, gravadas ni enajenadas; tampoco se podrán disponer para fines o propósitos distintos de los establecidos en la ley. Por consiguiente, estimamos no es posible el embargo judicial y mucho menos que permitir la retención administrativa de dichos fondos, pues ello iría contra del objetivo fundamental de la ley, cual es, resguardar de manera especial esos fondos. En este sentido, no debemos distinguir donde la ley no distingue; ergo, cuando la ley es diáfana al operador jurídico no le queda otra alternativa de actuar conforme con su recto sentido (Al respecto véase el pronunciamiento C-117-2001 de 18 de abril del 2001).
 
        Por último, según refiere la doctrina, la Administración define derechos y crea obligaciones, en algunos casos de forma unilateral y ejecutoria (autotutela declarativa o decisoria); sus decisiones, como declaraciones de voluntad, en las que concede únicamente derechos, son inmediatamente eficaces, creando en el destinatario de las mismas una obligación de cumplimiento inmediato, todo ello con independencia de su posible validez intrínseca (arts. 128 y ss., 140, 146 y 169 de la Ley General de la Administración Pública); dicho de otro modo, todo acto creador de derechos subjetivos a favor de los administrados, cuenta con una presunción iuris tantum de legalidad (favor acti), por la cual se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir, obliga al inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad.
 
        Por las razones expuestas, fue que en el pronunciamiento O.J.-077-2003, este Órgano Asesor afirmó con toda propiedad que mientras no se hubiera declarado la nulidad del acto emanado del Tribunal de Trabajo -como órgano contralor no jerárquico- que reconoció el beneficio jubilatorio por el Régimen del Magisterio Nacional, éste surte plenos efectos. Y por tanto, especialmente el pago de la pensión con cargo al Presupuesto Nacional, es ineludible.
 
        En reiteradas ocasiones, la Sala Constitucional ha sostenido que la Administración no puede lícitamente retardar o diferir el pago del beneficio pensionístico o jubilatorio reconocido o declarado por sentencia judicial o por acto administrativo expreso; muy al contrario, debe asumir dicho pago con la debida prontitud, todo en resguardo de los derechos fundamentales al disfrute de la jubilación y a la integridad del patrimonio (Ver entre otras, las resoluciones 947-93 de las 14:45 horas del 22 de febrero de 1993, 3491-93 de las 15:06 horas del 21 de julio de 1993, 4060-93 de las 15:21 horas del 20 de agosto de 1993).
 
            Asimismo, según lo ha determinado el Órgano Contralor de Constitucionalidad en su jurisprudencia vinculante (art. 13 de la Ley 7135 de 11 de octubre de 1989) independientemente que el Ministerio de Hacienda, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 89, párrafo tercero de la Ley 7531 de 10 de julio de 1995, en el franco ejercicio de facultades de fiscalización, pueda requerir tanto a la Dirección Nacional de Pensiones como a la Junta de Pensiones y Jubilaciones del Magisterio Nacional, toda la información necesaria en cuanto a los pagos autorizados por concepto de pensión, para lo cual ineludiblemente debe suspender la ejecución del acto declaratorio de derechos subjetivos, dicha función no implica, de manera alguna, que ese Ministerio esté autorizado a negarse a ejecutar indefinidamente lo acordado en beneficio del administrado, pues resulta inadmisible que el derecho otorgado a favor de un particular (ejecutorio por imperativo legal) se encuentre suspendido y sin efecto por la inejecución de las autoridades involucradas, por un período mayor al expresamente permitido (Véase al respecto las sentencias números 2002-4916 de las 08:49 horas del 24 de mayo del 2002 y 2002-5430 de las 11:18 horas del 31 de mayo del 2002).
  
        Insistimos, mientras el acto administrativo por el cual se reconocen o declaran derechos subjetivos a favor de los administrados, no haya sido revocado o en su caso anulado por los medios previstos por el ordenamiento, éste se presume legítimo, eficaz, y por tanto, ejecutorio, es decir, obliga a su inmediato cumplimiento aunque se discrepe sobre su legalidad.