OJ-107-2005  

LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, ARTÍCULOS 45 Y 48, DELITO DE ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO, DELITO DE LEGISLACIÓN O ADMINISTRACIÓN EN PROVECHO PROPIO. 

Mediante oficio 4228-TSE-2005 de 04 de julio del año en curso, suscrito por el señor Alejandro Bermúdez Mora, Secretario, Tribunal Supremo de Elecciones, se solicita el criterio de este Órgano Consultivo, tal y como fue acordado por el Tribunal Supremo de Elecciones en la Sesión Ordinaria Nº65-2005, artículo segundo, inciso b), del 30 de junio de 2005 -, en relación con los alcances de los artículos 45 y 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito.  

La M.Sc. Tatiana Gutiérrez Delgado, Procuradora de la Ética Pública, dio respuesta en los siguientes términos:  

Si bien es cierto se infiere, que la solicitud se refiere a un caso concreto y que se pretende que esta Procuraduría valore una situación específica y determine si encuadra en los supuestos descritos en los tipos penales contenidos en los artículos 45 y 48 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, labor que únicamente puede llevar a cabo el juez competente dentro de un proceso penal; considerando que la Ley sobre la que se consulta es de reciente vigencia y que aún no se dispone de jurisprudencia emanada de los tribunales de justicia, que brinde elementos para resolver la situación concreta, se emite una mera opinión jurídica, centrada en el análisis de los tipos penales en cuestión y no en el caso concreto.  

En cuanto al delito de enriquecimiento ilícito, se indica que la acción constitutiva de la infracción es la de acrecentar, acción que va dirigida al patrimonio del sujeto activo o el de personas jurídicas, en cuyo capital social éste tenga participación, ya sea directamente o por medio de otras personas. Si bien el artículo 45 describe otras acciones cuando señala “adquiera bienes, goce derecho, cancele deudas o extinga obligaciones”, pero todas ellas estarían contenidas en la acción de “acrecentar”. Además el tipo penal, contiene otro elemento que obligatoriamente debe estar presente en la conducta cometida por el sujeto activo, para que pueda definirse su comportamiento como típico del delito de enriquecimiento y es que, el incremento en el patrimonio se debe llevar a cabo mediante el aprovechamiento ilegítimo, sea del ejercicio de la función pública o de la custodia, la explotación, el uso o la administración de fondos, servicios o bienes públicos, bajo cualquier modalidad.  

Respecto al delito de legislación o administración en provecho propio, se empieza por señalar que el tipo penal exige una condición especial para el sujeto activo, que sea funcionario público. Para efectos del análisis de la acción constitutiva de la infracción, se hace  la salvedad, de que en vista de que el párrafo segundo describe un supuesto diferente al del primero, los comentarios se realizan por separado.  

En cuanto al primer párrafo del artículo, se observa que se establecen varias acciones típicas: sancionar, promulgar, autorizar, suscribir o participar con su voto favorable; siendo suficiente que se lleve a cabo una de ellas y que estén presentes el resto de los elementos del tipo, para que la conducta realizada pueda ser considerada  típica. Esas acciones típicas deben recaer sobre las “leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos”, según corresponda. Otro elemento del tipo penal, que debe estar presente en la conducta para que se configure el delito, es que las leyes, decretos, acuerdos, actos y contratos administrativos en cuestión, otorguen en forma directa un beneficio, sea para el sujeto activo o para su cónyuge, compañero, compañera, conviviente, sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad o para las empresas en las que el funcionarios, o cualquiera de los sujetos mencionados anteriormente, posean participación accionaria, directamente o por intermedio de otras personas jurídicas en cuyo capital social participen o sean apoderados o miembros de algún órgano social.  

Pasando a la acción constitutiva de la infracción del segundo párrafo del artículo 48, se indica que sería la de “favorecer o favorecerse” y el objeto de dicha acción, los beneficios patrimoniales contenidos en convenciones colectivas. Ahora bien, al igual que en el párrafo primero del numeral, se establece que será típica tanto la conducta del funcionario que se beneficie a sí mismo, como la del que favorezca a su cónyuge, compañero, compañera o conviviente o sus parientes incluso hasta el tercer grado de consanguinidad o afinidad. Para el supuesto descrito en el segundo párrafo, además se establece como otro elemento de tipo, que el funcionario haya participado como representante de la parte patronal, durante la negociación de la convención colectiva de la cual se deriva el beneficio patrimonial.