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Ficha del Pronunciamiento
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Resumen Dictamen 396
 
  Dictamen : 396 del 15/11/2005   
 
Resumen

C-396-2005


POPULAR SOCIEDAD DE FONDOS DE INVERSIÓN, S.A. DIETAS. SOCIEDADES ANÓNIMAS CONSTITUIDAS AL AMPARO DE LA LEY REGULADORA DEL MERCADO DE VALORES. SESIONES EXTRAORDINARIAS. PERMISOS SIN GOCE DE SALARIO. LEY CONTRA LA CORRUPCIÓN Y EL ENRIQUECIMIENTO ILÍCITO EN LA FUNCIÓN PÚBLICA.
 
La auditora interna de Popular Sociedad de Fondos de Inversión , S.A. solicita el criterio de esta Procuraduría General respecto de un elenco de interrogantes referentes a las dietas que perciben los miembros de las juntas directivas de las diversas sociedades anónimas pertenecientes al Banco Popular y de Desarrollo Comunal. Lo anterior, a la luz de la modificación sufrida por el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, Ley N° 8422.
 
Mediante dictamen N° C-396-2005 del 15 de noviembre del 2005, La Licda. Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, luego de realizar un análisis de cada uno de los temas planteados, arriba a las siguientes conclusiones:
 
1.-      De conformidad con el Principio de Legalidad que rige la actuación de la Administración Pública, para acordar el pago de dietas debe existir una norma habilitante con rango de ley que conceda tal remuneración.
2.-      Las sociedades anónimas constituidas al amparo del artículo 55 de la Ley Reguladora del Mercado de Valores configuran un caso de excepción, habida cuenta de que se trata de sociedades que desempeñan un papel instrumental, con el fin de que los bancos públicos y el INS puedan incursionar en el mercado bajo las mismas reglas que las otras sociedades anónimas propiedad de particulares. Por tratarse de una excepción, su régimen no puede aplicarse a otro tipo de empresas públicas, aunque hayan sido creadas como sociedades anónimas.
3.-      En razón de que la citada normativa dispone que estas sociedades serán constituidas de conformidad con las regulaciones del Código de Comercio, su escritura constitutiva puede entenderse como la vía autorizada por ley para contemplar los aspectos relativos a la conformación, atribuciones y remuneración de la Junta Directiva, de ahí que si la escritura establece el pago de dietas podemos entender, en este especial supuesto, un fundamento legal para su pago, siempre y cuando estén satisfechos los requisitos exigidos por el ordenamiento jurídico, entre ellos la debida inscripción en el Registro Público.
4.-      De conformidad con la reforma introducida al numeral 17 de la Ley N° 8422, en la actualidad es legalmente posible que una misma persona se desempeñe simultáneamente como directivo del Banco Popular y de Desarrollo Comunal, de las otras sociedades anónimas creadas por dicho banco y también de los comités o comisiones que llegaren a crearse,  y reciba las dietas correspondientes, tanto por la asistencia a sesiones ordinarias como extraordinarias, siempre que ello esté limitado a tres de esos cargos y que no exista superposición horaria entre las sesiones de los distintos órganos colegiados.
5.-      Este supuesto no se ve afectado por el régimen de incompatibilidad establecido en la citada Ley, el cual está referido al desempeño simultáneo de cargos directivos en empresas privadas.
6.-      En caso de que existiera motivo suficiente para estimar que por razones de interés público una misma persona debe integrar más de tres juntas directivas, se requiere contar con la autorización de la Contraloría General, acto que por su naturaleza es de carácter previo y entra a valorar todas las condiciones del caso concreto.
7.-      Si la Junta Directiva de Popular Sociedad de Fondos de Inversión, S.A. dispone la convocatoria a una sesión extraordinaria pero en ésta se tratan temas ordinarios, se produce una desnaturalización de esa clase de sesiones que resulta contraria al ordenamiento jurídico, aspecto sobre el cual deben tomarse de inmediato las medidas correctivas necesarias a fin de que se elimine esa viciada práctica.
8.-      La modificación que sufrió el numeral 17 analizado se aprobó con una intención de autorizar la posibilidad de percibir simultáneamente dietas y salario, pero sin soslayar la premisa fundamental de la que parte esa norma, cual es que las actividades adicionales ajenas a su puesto que un funcionario pueda desempeñar se realicen una vez cumplida su jornada, pues a fin de cuentas el objetivo que permea estas disposiciones es que el funcionario no desatienda indebidamente las labores sustantivas de su puesto, pues con ello se deteriora la eficiente y adecuada prestación del servicio público.
9.- La naturaleza de un permiso sin goce de salario implica, en principio, la separación temporal del cargo por un período continuo, lapso durante el cual el servidor podría desempeñarse como miembro de junta directiva o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública y devengar las dietas correspondientes. No obstante, el pretender conceder una licencia sin goce de salario por horas o por algunos días distribuidos a lo largo del mes calendario no hace sino deformar esa figura, toda vez que ahí no se da una verdadera separación del puesto y por ende tampoco se suspenden las obligaciones del servidor respecto a las funciones sustantivas de éste, tan es así que el funcionario no podría ser excluido de la planilla institucional.
10.-    Por lo anterior, a partir de una interpretación y aplicación integral de los principios que fluyen de la Ley N° 8422, es criterio de este Despacho que no resulta posible que un funcionario acuda a sesiones de junta directiva o de otros órganos colegiados dentro de su jornada laboral, alegando que cuenta con un “permiso sin goce de salario” concedido durante las horas en que se celebran tales sesiones (lo cual conllevaría una desnaturalización de esta clase de licencias), pues con ello se produce un fraude de ley –en los términos del artículo 5° de la Ley N° 8422– a la regla de que esa posibilidad está sujeta estrictamente a que no se produzca superposición horaria entre esa jornada y las sesiones de tales órganos.