C-146-94

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO ORDINARIO. NULIDAD ABSOLUTA, EVIDENTE Y MANIFIESTA DEL ACTO ADMINISTRATIVO. DICTAMEN DE LA PROCURADURÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.. CONSEJO DE GOBIERNO. RECURSO DE REVOCATORIA

Sobre los siguientes aspectos: ausencia de la parte en la comparecencia, carácter vinculante del dictamen de la Procuraduría General en torno al carácter de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la pluralidad de partes dentro de una misma solicitud, la necesidad de acompañar la opinión legal cuando se solicita el dictamen sobre una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, la audiencia oral y privada ante la Administración, las potestades del Secretario General del Consejo en el trámite de los oficios dirigidos al Consejo de Gobierno, la revocatoria de los acuerdos del Consejo de Gobierno, la nulidad cuyo marco legal no está definido claramente, y la publicidad de las actas del Consejo de Gobierno.

PRIMERO. Que conforme al artículo 315 inciso 1) de la Ley General de la Administración Pública, la "ausencia injustificada" de la parte, no interrumpe la realización de la comparecencia notificada conforme a la ley. Pero si la ausencia de la parte obedece a "razones justificadas", y con el propósito de cumplir el debido proceso constitucional deducible de la relación de los artículos 39 y 41 de la Carta Magna, es menester señalar y notificar una nueva fecha, a fin de realizar la comparecencia correspondiente.

SEGUNDO. Que el inciso 1) del artículo 173 de la LGAP, autoriza a la Administración Pública a declarar -en vía administrativa- la nulidad absoluta, cuando ésta sea evidente y manifiesta. Pero esta autorización constituye una facultad pues la norma dice "podrá". Esto, por cuanto, la Administración Pública podría recurrir al contencioso de lesividad directamente.

Si la Administración Pública opta por declarar la nulidad absoluta evidente y manifiesta en su propia sede, requiere previamente el dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

El dictamen vincula en lo concerniente a la naturaleza de la nulidad. Y, ante esta opinión técnico jurídica, no puede la Administración Pública consultante, unilateralmente, sustraerse a su obligatoriedad. Frente al dictamen solicitado, la Administración Pública consultante es incompetente para, separadamente, determinar por sí misma una nulidad de naturaleza distinta a la establecida por la Procuraduría.

Cuando se trata de los órganos del Estado, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta corresponde hacerla al Consejo de Gobierno previo dictamen favorable de la Procuraduría.

Cuando se trate de otros entes públicos, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta debe hacerla el jerarca respectivo, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República.

En lo concerniente al Consejo de Gobierno, si éste solicita el dictamen previo, queda vinculado al criterio técnico jurídico de la Procuraduría en los supuestos ya analizados.

TERCERO. Que el procedimiento de anulación de cada ascenso debe ser individual por las siguientes razones:

1) Podrían suprimirse derechos subjetivos del servidor. Dice al efecto el numeral 308 inciso 1) aparte a) de esta normativa: "1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos...".

2) La naturaleza y circunstancias que pueden caracterizar la comparecencia. Expresa el numeral 318 de la LGAP: "l. La comparecencia deberá tener lugar normalmente en la sede del órgano director, pero si hay que hacer una inspección ocular o pericial se podrá desarrollar en el lugar de ésta. 2. Podrá también llevarse a cabo en otra sede para obtener economía de gastos o cualesquiera otras ventajas administrativas evidentes, si ello es posible sin pérdida de tiempo ni perjuicio grave para las partes". El legislador, previendo las variaciones que presenta cada caso, dispuso un trato individual para el caso de supresión de derechos subjetivos acordados por la Administración Pública.

3) Los plazos que rigen el dictado del acto final. Señala el ordinal 319 de la LGAP: "l. Terminada la comparecencia el asunto quedará listo para dictar el acto final, lo cual deberá hacer el órgano competente dentro del plazo de quince días, contado a partir de la fecha de la comparecencia, salvo que quiera introducir nuevos hechos o completar la prueba en cuyo caso deberá consultar al superior. 2. Este decidirá en cuarenta y ocho horas y si aprueba fijará un plazo máximo de quince días más para otra comparecencia. 3) Lo dispuesto en este artículo se entenderá sin perjuicio de los plazos máximos fijados en los artículos 261 y 263. 4) Será prohibido celebrar más de dos comparecencias". Por ser razonable, los plazos han de regirse individualmente en cada proceso administrativo en relación a un determinado acto final. Caso contrario, las diferencias en la fijación de los plazos para diversos servidores, revertiría en irregularidades e irracionalidades procedimentales.

4) La justicia administrativa debe ser pronta y cumplida. Advierte la norma 329 de la LAGP: "1. La Administración tendrá siempre el deber de resolver expresamente dentro de los plazos de esta ley. 2) El no hacerlo se reputará falta grave de servicio. 3) El acto final recaído fuera de plazo será válido para todo efecto legal, salvo disposición en contrario de la ley".

La pluralidad de partes, y las diferentes fijaciones de plazos dentro de un único proceso, impedirían resolver oportunamente conforme a la ley, se violentaría el debido proceso constitucional, y se incurriría en responsabilidad, declarable ésta en la vía del amparo.

En lo atinente al Órgano Director, la instrucción del expediente y el dictamen de la Procuraduría General de la República, se manifiesta lo siguiente:

1) El Órgano Director debe instruir cada expediente en forma individual y completa.

2) Concluida la fase de instrucción, debe procederse a consultar el criterio de la Procuraduría General de la República, según lo prescrito en el numeral 173 de la LGAP.

3) El Órgano Director no debe esperar a que todos los expedientes estén instruidos para requerir el dictamen de la Procuraduría en los términos del artículo 173 de la LGAP. Cada expediente constituye una realidad jurídica independiente. Por esta razón, no es posible determinar una misma fecha para concluir la instrucción de todos.

4) La Procuraduría debe dictaminar en forma individual cada expediente.

CUARTO. Que el artículo 4 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República (No. 6815 de 27 de setiembre de 1982) dispone que: "Los órganos de la Administración Pública, por medio de los jerarcas de los diferentes niveles administrativos, podrán consultar el criterio técnico-jurídico de la Procuraduría, debiendo, en cada caso, acompañar la opinión de la asesoría legal respectiva.(...)".

Que tratándose de la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, tal requisito puede ser cumplido, previamente, al iniciarse el expediente administrativo, pues se requiere de un criterio legal que sirva de sustento al procedimiento. Que ese criterio legal, vertido por el Departamento respectivo, se adjunta a la petición del dictamen, sin perjuicio de las demás consideraciones que sobre la nulidad pueda y deba hacer el jerarca correspondiente.

QUINTO. Que el órgano director cumple una función determinante en el desarrollo del procedimiento. La Ley General de la Administración Pública le atribuye, entre otras, las siguientes competencias: dirige el procedimiento y la comparecencia (314: 1); cuando la comparecencia fuese  grabada, con su sola firma puede ser levantada posteriormente el acta respectiva (313); recibe la prueba ofrecida por la parte ausente cuando ello fuere posible (315); resuelve todas las cuestiones previas surgidas durante el curso del procedimiento (227: 1); conserva los objetos presentados susceptibles de desaparición dejando constancia en el acta (270: 6); es disciplinado si por culpa hay retraso en el procedimiento; y si la culpa es grave incurre en responsabilidad civil ante el administrado (263: 2). Ha de recordarse, que el procedimiento administrativo sirve para asegurar el mejor cumplimiento posible de los fines de la Administración, con respeto para los derechos subjetivos e intereses legítimos del administrado (214: 1).

Que conforme al artículo 33 inciso c) de la Ley General de la Administración Pública, es atribución del Secretario del Consejo de Gobierno: "Dirigir los procedimientos administrativos pendientes ante el Consejo". Consecuentemente, todas las diligencias administrativas concernientes a la declaratoria de una nulidad absoluta, evidente y manifiesta, constituyen parte de un procedimiento administrativo pendiente ante el Consejo de Gobierno. Por tal razón, el Secretario del Consejo de Gobierno, como órgano director, debe estar presente en las audiencias y dirigirlas conforme a la ley, no pudiendo delegar tal función.

SEXTO. Que conforme al artículo 33 inciso 1) aparte b) de la LGAP: "1.

Habrá un Secretario del Consejo de Gobierno, con las siguientes atribuciones: a) ...; b) Diligenciar el despacho de los asuntos del Consejo;". La competencia del Consejo de Gobierno está definida, esencialmente, en el numeral 147 de la Constitución Política, y en la disposición 29 de la LGAP. Si un asunto es de naturaleza extraña a la competencia del Consejo de Gobierno, es deber del Secretario, bajo su responsabilidad, remitirlo al órgano o ente competente, sin hacerlo de conocimiento del Consejo de Gobierno; pero, en caso de duda, corresponderá al Consejo resolver lo pertinente. Este órgano colegiado debe limitarse a conocer las materias propias de su competencia. Y, por razones de eficiencia gubernamental, ha de concentrar toda su atención en los asuntos propios de su función.

SETIMO. Que para la revocatoria del acto declarativo de derechos, el inciso 1 del artículo 152 de la LGAP, exige la existencia de razones de oportunidad, conveniencia o mérito.

Que para la revocatoria del acto declarativo de derechos, el inciso 2 del artículo 152 de la LGAP exige fundarse en una divergencia "grave" entre los efectos del acto y el interés público.

Que en razón del bien jurídico (interés público) que se pretende tutelar, la LGAP autoriza la revocatoria del acto "pese al tiempo transcurrido", o a los "derechos creados", o a la "naturaleza y demás circunstancias" de la relación jurídica a que se intenta poner fin.

Que para la revocatoria de un acto declarativo de derechos, el inciso 1 del artículo 153 exige, de fundarse en ellas, que efectivamente haya "nuevas circunstancias de hecho" no existentes al momento de la emisión del acto original; o bien que, las circunstancias, sin ser nuevas, estuviesen presentes al dictarse el acto y no fueron consideradas por diversas razones.

Que estas "nuevas circunstancias de hecho" o "existentes pero no consideradas", en virtud de su naturaleza específica, podrían incidir en la calificación de "razones de oportunidad, conveniencia o mérito"; pero deben corresponder a una realidad fáctica determinante, con el propósito de que el "contenido" del acto de revocatoria se adecúe al "fin" (interés público), sin incurrir en desviación de poder en los términos establecidos en el artículo 49 constitucional y 131 inciso 3) de la LGAP.

Que el inciso 2) del artículo 153 dispone también, que la revocación puede fundarse en una diferente valoración de las circunstancias fácticas que motivaron el acto, o una nueva valoración del interés público afectado. Que el legislador ordinario enfatiza en que debe ser una "diferente valoración", pero que ésta ha de entenderse razonable, concebida dentro de los márgenes jurídicamente autorizados para dictar el acto de revocación. Que la nueva valoración podría, irregularmente, afectar el "motivo" y el "contenido" del acto, haciendo incurrir en el vicio denominado exceso de poder.

Que pueden revocarse los permisos de uso sobre el dominio público y otros actos, fundados sobre un título precario. Que, no obstante, la potestad revocatorio está sometida al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1) Que pueden revocarse por razones de oportunidad y conveniencia, atendiendo a lo que se indicó oportunamente sobre el contenido de estas razones. Que de actuarse conforme a lo explicado, la revocación no implicaría responsabilidad para la Administración. 2) Que la revocatoria no debe ser intempestiva. Que intempestivo es lo que está fuera de tiempo y razón. 3) Que la revocatoria no debe ser arbitraria. 4) Que en todos los casos, deberá darse un plazo prudencial para el cumplimiento del acto de revocación.

Que para revocar un acuerdo firme dictado por el Consejo de Gobierno ha de seguirse el procedimiento indicado en el Libro Segundo, Título Sexto, Capítulo Primero de la Ley General de la Administración Pública, cuyo artículo 308, en lo que interesa dispone: "1. El procedimiento que se establece en este Título será de observancia obligatoria en cualquiera de los siguientes casos: a) Si el acto final puede causar perjuicio grave al administrado, sea imponiéndole obligaciones, suprimiéndole o denegándole derechos subjetivos, o por cualquier otra forma de lesión grave y directa a sus derechos o intereses legítimos;".

Que el inciso 2 del numeral 155 de la LGAP establece que, simultáneamente con el acto de revocatoria, debe contenerse el reconocimiento y si es posible el cálculo de la indemnización completa de los daños y perjuicios causados, son pena de nulidad absoluta. Y que, conforme al inciso 3 de este ordinal 155, los daños y perjuicios deberán ser liquidados por la Administración dentro del mes posterior a la solicitud o recurso del administrado que contenga la liquidación pretendida por éste.

Que el inciso 1) del artículo 156 de la LGAP establece la imposibilidad de revocar los actos reglados.

OCTAVO. Que no debe, el jerarca de un ente público menor, solicitar al Consejo de Gobierno la declaratoria de lesividad de un acto que el mismo ha dictado, pues el Consejo de Gobierno es absolutamente incompetente para hacer tal declaratoria. Lo procedente es devolver el expediente, advirtiendo sobre la incompetencia, sin externar criterio alguno sobre el fondo.

Consecuentemente, corresponde a los entes públicos menores declarar la lesividad de sus propios actos. Y al Consejo de Gobierno, la declaratoria de lesividad de los actos dictados por un "Departamento Ministerial", previa consulta a la Procuraduría General de la República (artículo 35: 2 LRJCA). Se concluye, entonces, que el Consejo de gobierno carece de competencia para declarar la lesividad de un acto dictado por un ente público menor.

En lo concerniente a la nulidad absoluta, evidente y manifiesta la LGAP es determinante en lo atinente al régimen competencial para su declaratoria.

Si se trata de cualquier órgano del Estado, caso de los Ministerios por ejemplo, la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta, deberá hacerla el Consejo de Gobierno, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (artículo 173: 1: 2 LGAP).

Si se trata de cualquier ente público menor, caso de las Instituciones Autónomas por ejemplo, la declaratoria de la nulidad absoluta, evidente y manifiesta deberá hacerla el jerarca del ente, previo dictamen favorable de la Procuraduría General de la República (artículo 173: 1: 2).

En consecuencia, el Consejo de Gobierno carece de competencia para declarar la nulidad absoluta, evidente y manifiesta de un acto dictado por un ente público menor.

NOVENO. Que conforme al artículo 42 de la LGAP, los acuerdos del Consejo de Gobierno son ejecutivos y comunicables desde el momento que se adoptan, razón por la cual deben ser notificados directamente al interesado (artículo 45 de la LGAP). Que la notificación es para efectos de hacer ejecutorio el acto. Que en consecuencia, cualquier interesado, y particularmente quienes tuviesen un interés legítimo, tendrían derecho a conocer el contenido de ese acto, con excepción de aquellos que contengan un secreto de Estado (artículo 30 constitucional). Que por ser ejecutivo el acuerdo tomado, y por requerirse en ocasiones de una pronta ejecutoriedad, la notificación del acuerdo al interesado precede a la confección y firma del acta respectiva.

Que cuando por "error involuntario" no se aprueba el acta de la sesión anterior, debe subsanarse de inmediato esa omisión; caso contrario, el acuerdo o los acuerdos contenidos en esa acta devendrían en absolutamente nulos por incumplimiento de una formalidad esencial prescrita en el artículo 41 inciso 3) de la LGAP. Debe considerarse, además, que esta omisión en la aprobación del acta anterior, puede ser motivo generador de responsabilidad en los términos concebidos en el Título Séptimo del Libro Primero de la LGAP. Que para efectos de responsabilidad, según supuestos de culpa o dolo, la función pública es una actividad continua, independientemente de la composición temporal de un órgano colegiado como es el Consejo de Gobierno.

Que si se trata de un acuerdos que suprimen derechos subjetivos o son desfavorables al administrado, contenidos en actas no aprobadas en la sesión posterior "podrán ser revocados, aun si ya son firmes para el particular, previo dictamen de la Contraloría General de la República" (artículo 156 inciso 3) de la LGAP).

Que si se trata de acuerdos que declaran derechos subjetivos, debidamente notificados, incorporados en actas no aprobadas, los mismos producen efectos o pueden continuar produciendo efectos jurídicos, pese a no cumplir con el requisito del numeral 41: 3 de la LGAP. Que en tal situación, y atendiendo a la naturaleza del acto, los vicios de éste, y demás circunstancias que motivaron su emisión, la Administración podría decidirse por la revocatoria (artículos 152, 153, 154, 155 y 156 de la LGAP), la declaratoria de nulidad absoluta, evidente y manifiesta (artículo 173 de la LGAP), o el proceso contencioso de lesividad (artículos 10-4, y 35 de la LRJCA).