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Ficha del Pronunciamiento
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Resumen Dictamen 368
 
  Dictamen : 368 del 11/10/2007   
 
Resumen

C-368-2007


 


el deber de abstención COMO DERIVACIÓN ESPECÍFICA DEL deber de probidad en el ejercicio de la función pública. Artículo 31 del Código Municipal. conflicto de intereses en grado máximo por votación a favor de sí mismo. incumplimiento del deber de abstención y del deber de probidad. sanción administrativa de Cancelación de credencial de Regidor. sanciones penales por configuración de los delitos de “incumplimiento de deberes” y “Legislación o administración en provecho propio”.


 


            La Sra. Jannina Villalobos Solís, Secretaria del Concejo Municipal de Tibás, nos transcribe el Acuerdo III-2, adoptado por el Concejo Municipal de Tibás en Sesión Extraordinaria No. 043, celebrada el día 24 de mayo del 2007.


 


En el citado acuerdo, esa Municipalidad dispuso trasladar la consulta planteada mediante oficio PAC-FMT-009-2007 del 27 de enero del 2007, emitido por la Fracción Municipal del Partido Acción Ciudadana, a la Procuraduría General, a efecto de que se emita el dictamen correspondiente.


 


Del oficio referido se deduce, en sentido general,  que la situación que se presenta a conocimiento de este órgano asesor consiste en que un regidor municipal participó de la comisión municipal encargada de dictaminar sobre una solicitud de apertura de procedimiento administrativo en su contra, y además suscribió el dictamen en el que se le exonera de los cargos intimados, absolviéndose de esta forma a sí mismo de toda responsabilidad administrativa, civil y penal.


 


En virtud de los hechos anteriores, se requiere el criterio legal de la Procuraduría General sobre si la situación planteada es lícita o no, y en caso de no serlo, se solicita determinar cuál es la falta, las instancias donde debe acudirse, y finalmente, el procedimiento de denuncia.


 


Este Despacho, mediante dictamen C-368-2007 de fecha 11 de octubre del 2007, suscrito por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, y Gabriela Arguedas Vargas, Asistente de Procuraduría, concluye:


 


1.                  Existe una prohibición expresa del legislador en el sentido de que los regidores no pueden intervenir en la discusión y votación de asuntos en los que ellos, o bien, familiares cercanos en el grado en que la norma indica, tengan un interés directo.


 


2.                  Esa prohibición encuentra sustento en las reglas éticas del ejercicio de la función pública, a partir de las cuales se entiende que en la actuación administrativa debe prevalecer indefectiblemente el interés público sobre el interés particular, y en consecuencia, esta prohibición le supone a los funcionarios mencionados el deber de abstenerse de concurrir a votar en los supuestos del inciso a) del artículo 31 del Código Municipal, esto en aras de evitar un posible conflicto de intereses.


 


3.                  Existe una clara relación y complementariedad entre el deber de abstención y el deber de probidad, entendido el primero como derivación específica del segundo. Lo anterior, en el sentido de que una infracción al deber de abstención indefectible y automáticamente apareja una violación al deber de probidad, dados los alcances de este último.


 


4.                  En efecto, el deber de probidad tiene un vasto contenido, toda vez que implica que la conducta del funcionario debe apegarse en todo momento a postulados de transparencia, rendición de cuentas, legalidad, eficiencia, honradez, rectitud, respeto, discreción, integridad, imparcialidad, lealtad, espíritu de servicio, buena fe, etc.  Así las cosas, tenemos que la imparcialidad es uno de los principios que integran la probidad administrativa, y que en la práctica se ve garantizado por el deber de abstención.


 


5.                  La acreditación efectiva de un incumplimiento del deber de probidad de un regidor  puede generar la imposición de sanciones de orden tanto administrativo como penal. En el primer ámbito, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley N° 8422 en relación con el artículo 73 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.


 


6.                  De conformidad con el “Reglamento sobre la cancelación o anulación de credenciales municipales”, le corresponde al Tribunal Supremo de Elecciones acordar la cancelación anulación de las credenciales de los regidores -sanción administrativa que corresponde aplicar, siempre y cuando haya sido debidamente acreditada la falta-, para lo cual debe seguirse el procedimiento administrativo previsto en los artículos 308 y siguientes de la Ley General de la Administración Pública, dentro del cual se le confiere a la Inspección Electoral la función de órgano director del procedimiento administrativo.


 


7.                  El procedimiento administrativo se puede iniciar a instancia del Concejo Municipal, o bien, de cualquier particular. No se dará trámite a las denuncias que sean presentadas en forma anónima, salvo casos excepcionales en los cuales proceda abrirse una investigación preliminar de oficio -cuando con la denuncia se reciban elementos de prueba que den mérito para ello-.


 


8.                  De pretenderse una sanción penal, tanto el Concejo Municipal por medio de acuerdo adoptado al efecto, cualquier funcionario público o bien un particular, están legitimados para presentar la denuncia correspondiente. En este sentido, la denuncia pueden plantearla directamente ante el Ministerio Público o bien ante la Procuraduría de la Ética Pública -posibilidad que se abre a partir de la adición del inciso h) al artículo 3 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República- a efecto de que estos órganos continúen con el proceso correspondiente.


 


9.                  La determinación de la efectiva configuración de un delito y la consecuente imposición de una sanción penal, es competencia exclusiva de los Tribunales de Justicia. No obstante, debe indicarse que, en punto a la determinación de la falta, el incumplimiento del deber de abstención (que supone un incumplimiento del deber de probidad), podría configurar el delito de “incumplimiento de deberes” previsto en el artículo 332 del Código Penal, el cual se encuentra sancionado con una pena de inhabilitación de uno a cuatro años.


 


10.              Igualmente podría resultar factible la eventual aplicación del delito contemplado en el artículo 48 de la Ley N° 8422 (Legislación o administración e provecho propio). Sin embargo, igualmente la determinación de que el supuesto que la norma dispone comprenda la conducta descrita, es una valoración y determinación que no podría esta Procuraduría realizar por vía consultiva, sino que esa competencia recae exclusivamente sobre los Tribunales de Justicia, a partir del juzgamiento del caso concreto que se haga con fundamento en la presentación de una denuncia y el planteamiento de la respectiva acusación penal.