C-445-2007

GENERACION ENERGIA ELECTRICA.  SERVICIO PUBLICO. GENERACIÓN AUTÓNOMA. ENERGÍA HIDROELÉCTRICA. CONCESIÓN DE APROVECHAMIENTO DE AGUAS PÚBLICAS.  REERVA DE LEY . OTORGAMIENTO CONCESIONES.  LEY 7200. NORMA ESPECIAL. VACIO LEGISLATIVO.

El Presidente Ejecutivo del Instituto Costarricense de Electricidad, en oficio N° 0060-468-2007 de 3 de agosto del 2007,  consulta:

“Si la Ley N° 276 del 27 de agosto de 1942 y sus reformas, conjuntamente con la Ley N° 7200 del 28 de setiembre de  1990 y sus reformas, la Ley N° 7593 del 9 de agosto de 1996 y sus reformas, el Decreto Ejecutivo N° 20346 del 21 de marzo de 1991 y el Decreto Ejecutivo N° 32868 del 24 de agosto del 2005, constituyen el sistema jurídico necesario para el otorgamiento de concesiones del recurso hídrico para la generación hidroeléctrica?”.

La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, da respuesta a la consulta, mediante el dictamen C-445-2007 de 14 de diciembre de 2007, en el que se concluye que:

1)      El aprovechamiento del agua pública para generación hidroeléctrica requiere concesión de agua en virtud de de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Constitución Política, que establece una reserva de ley en la materia.

2)      El sistema legal para el otorgamiento de concesiones de agua para fines de generación hidroeléctrica  no puede ser construido a partir  de normas de rango reglamentario, como es el caso del Reglamento  a la Ley de Generación Eléctrica Autónoma, N° 20346 de 21 de marzo de 1991 y del Decreto Ejecutivo N° 32868 de 24 de agosto de 2005, que regula el “canon por concepto de aprovechamiento de aguas”.

3)      En este orden de ideas, debe tomarse en cuenta que el Decreto N° 32868 de cita no solo no regula el otorgamiento de las citadas concesiones, sino que la aplicación de sus disposiciones presupone la existencia de una concesión.

4)      En razón de lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 258 de  18 de agosto de 1941, en el otorgamiento de concesiones de agua para generación hidroeléctrica no resultaba aplicable el artículo 21 de la Ley de Aguas.

5)      El plazo para el otorgamiento de las concesiones de agua para fines hidroeléctricos se regía por lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del SNE y no por lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley de Aguas.

6)      La caducidad de las concesiones de agua para generación hidroeléctrica se regía por lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley del SNE y no por lo dispuesto en los numerales 25 y 26 de la Ley de Aguas.

7)      Se sigue de lo anterior, que la Ley de Aguas no integraba un único cuerpo normativo con la Ley del SNE a efecto del otorgamiento de la concesión de agua para generación hidroeléctrica.

8)      Frente a lo dispuesto por la Ley N° 258 antes citada, la Ley que Autoriza la Generación Eléctrica Autónoma o Paralela constituía una norma especial reguladora de una generación para un destino específico (venta al ICE). Dado ese objeto, sus disposiciones prevalecían sobre lo dispuesto por la Ley del Servicio Nacional de Electricidad, que mantuvo su vigencia hasta la derogatoria formal por la Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos, salvo en lo relativo al artículo 7.

9)      Los artículos 12 y 59 de la Ley General de la Administración Pública no regulan el otorgamiento de una concesión de dominio público. En virtud de lo dispuesto en el artículo 121, inciso 14 de la Carta Política, no es posible concluir que el régimen jurídico para el otorgamiento de concesiones para uso de la fuerza de las aguas para generación eléctrica puede derivar de normas reglamentarias. Simplemente, las concesiones a que se refiere el artículo 121, inciso 14 deben encontrar su regulación en la ley, de modo que no es el reglamento la norma para establecer los requisitos de la concesión.

10)   Puesto que la Ley N° 7200 no regula las condiciones y estipulaciones propias de la concesión de agua para generación hidroeléctrica, su Reglamento Ejecutivo tampoco puede tener como contenido el establecimiento del régimen jurídico correspondiente.

11)   En consecuencia, procede reiterar que no existe un marco regulador de rango legal que pueda considerarse desarrollo del artículo 121, inciso 14 a) de la Constitución Política y, por ende, que permita el otorgamiento de una concesión de agua para generación hidroeléctrica. Se exceptúa la situación del segundo capítulo de la Ley N° 7200 de cita y lo dispuesto en la Ley 8345 de 26 de febrero del 2003.