C-218-2008

ARTICULO 38 LEY DE PLANIFICACIÓN URBANA. COMPETENCIA DEL AYA. POSIBILIDAD DE INVERSIÓN PRIVADA Y CONJUNTA EN MATERIA DE ACUEDUCTOS Y ALCANTARILLADO. NATURALEZA DEL PROYECTO. INTERÉS PÚBLICO. NECESIDAD DE ESTUDIOS TÉCNICOS. DERECHOS DEL URBANIZADOR. ASIGNACIÓN DE PAJAS DE AGUA. COMPETENCIA PARA REGLAMENTAR EL PROCEDIMIENTO. EXONERACIÓN DE PERMISOS E IMPUESTOS.

            El señor Alcides Vargas Pacheco, Auditor Interno del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados plantea las siguientes preguntas relacionadas por el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana:

I.                   ¿Cuál sería la interpretación correcta de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana para sistemas de agua potable o alcantarillado sanitario por parte del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados?

II.                ¿Faculta el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana la inversión conjunta (AyA-inversión privada) en el desarrollo de infraestructura de agua o alcantarillado sanitario en sistemas administrados por la Institución?

III.             ¿Permite el artículo de la Ley de Planificación Urbana construir con inversión privada la infraestructura necesaria a efectos de poder aumentar la cobertura total del sistema, con ampliaciones en la conducción, almacenamiento, distribución, tratamiento del agua potable y consecución del recurso hídrico?

IV.             ¿Puede invocarse la aplicación del artículo 38 en aquellas zonas en las cuales se cuenta con red de distribución del servicio de agua potable, donde los caudales requeridos por los inversionistas son deficitarios con el sistema actual?

V.                ¿Es facultad o potestad del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  reglamentar el procedimiento aplicable en la ejecución de obras propias de su competencia, o es potestad del Poder Ejecutivo reglamentar lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana?

VI.             VI. ¿Al no estar delimitado el alcance de la aplicación del artículo N° 38 de la Ley de Planificación Urbana en cuanto a la magnitud de las obras, equivale a concluir que se pueden desarrollar obras completas de acueducto o alcantarillado, o bien ramales pequeños, ya que el espíritu buscado en ésta era para que se pudiese realizar cualquier tipo de obra?

VII.          ¿Extralimita lo indicado en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, lo dispuesto en el artículo N° 12 del Reglamento para la Aplicación del artículo 38 en obras de acueductos y alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  en el capítulo IV denominado Uso de los Servicios para futuros proyectos y determinación del monto, al indicar que “los servicios unifamiliares no deberán abonar al urbanizador o desarrollador que asumió el costo de la obra ninguna cantidad por concepto de reintegro?

VIII.       ¿Es correcto o no lo indicado en el artículo N° 12 del Reglamento para la Aplicación del Artículo 38 en obras de acueductos y alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  en el capítulo IV denominado “uso de los servicios para futuros proyectos y determinación del monto”, al indicar que el periodo de 5 años para recuperar los montos invertidos rige a partir de la recepción de las obras, siendo que el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana indica que debe ser a partir de la terminación de las construcciones?

IX.             ¿Cómo se debe interpretar el derecho al cobro del monto a abonar, a el o los urbanizadores que costearon las obras, en aquellas construcciones existentes o aquellas otras construcciones a desarrollar que no sean urbanizaciones, como lo es el caso de centros comerciales, hoteles, condominios, edificios de apartamentos y otros a los cuales no hace referencia el articulado?

X.                ¿Se puede considerar que las obras referidas en aplicación del artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana sin que éstas hayan sido entregadas o recibidas a satisfacción, sean obra pública, por considerarse que se desarrollarán como complemento a una obra pública?

XI.             ¿Faculta el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana al Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados  ante las instituciones privadas o públicas a su nombre los permisos, exoneraciones del pago de impuestos y demás aspectos regulados por las leyes de Costa Rica, correspondientes a las obras a ser ejecutadas por los inversionistas?

Mediante dictamen N° C-218-2008 del 25 de junio de 2008, suscrito por Silvia Patiño Cruz, Procuradora Adjunta, se concluyó lo siguiente:    

1.         A partir de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana la regla general es que cualquier solicitud nueva de permiso que se presente para un área que no cuenta con facilidades y servicios públicos, sea por el alto costo, la lejanía o por cualquier otra razón, debe ser rechazada.

2.         Excepcionalmente el AyA como ente rector en la materia, tiene la facultad de otorgar autorizaciones a particulares para costear obras de alcantarillado público o acueductos, en la medida que sean necesarias para la aprobación definitiva de sus “proyectos de urbanización” .

3.         El concepto “proyectos de urbanización” debe ser entendido en sentido amplio a la luz de las definiciones contenidas en la Ley de Planificación Urbana y las potestades genéricas reconocidas en los artículos 2 inciso e) y 21 de la ley Constitutiva del AyA, por lo que dicha institución puede autorizar al urbanizador de cualquier tipo de obra, costear los servicios de acueducto y alcantarillado necesarios para la aprobación final de su proyecto.

4.         El AyA únicamente se encuentra facultado para realizar una inversión conjunta con un urbanizador particular, en aquellos casos donde el interés público lo justifique, según lo determinen los estudios técnicos correspondientes que respalden la viabilidad y necesidad de la construcción, modificación o ampliación del alcantarillado o acueducto, sin que ello signifique comprometer el recurso hídrico existente en perjuicio de la comunidad presente o de los habitantes de los eventuales nuevos desarrollos.

5.         La autorización de inversión privada puede ser tanto para realizar infraestructura nueva o para aumentar la cobertura total del sistema existente, sin embargo en cualquier caso debe hacerse bajo los estrictos lineamientos técnicos, aprobación y fiscalización del AyA.

6.         El único derecho reconocido legalmente al urbanizador que costea las obras de infraestructura, es el de recibir dentro del plazo de cinco años, un abono por cada unidad de vivienda que contenga un proyecto de urbanización futuro y que utilice la infraestructura construida. Por ello, la inversión realizada no le otorga derecho preferente alguno para recibir el servicio público, pues una vez concluida la infraestructura necesaria, ésta debe ser cedida al interés público.

7.         El número de pajas de agua que se asignen al urbanizador dependerá de los estudios realizados y de que no se comprometa el interés público, además dicha asignación deberá ejecutarse siempre por parte del AyA y nunca por el urbanizador, teniendo como norte los principios de igualdad, universalidad, eficiencia y continuidad del servicio.

8.         Únicamente podría aumentarse la red de distribución existente para aumentar el caudal requerido por el urbanizador, si esto es posible desde el punto de vista técnico, y ello no compromete el servicio brindado a la colectividad.

9.         El “Reglamento para la Aplicación del Artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana (Ley 4240) en Obras de Acueductos y Alcantarillados del Instituto Costarricense de Acueductos y Alcantarillados” dictado por la Junta Directiva de dicha institución para dotar de contenido lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley de Planificación Urbana, presenta dudas de constitucionalidad en virtud de la competencia atribuida al Poder Ejecutivo en el numeral 140 inciso 3) de la Constitución Política. Por tratarse de un aspecto de constitucionalidad, éste mantiene su vigencia, hasta que no exista pronunciamiento de la Sala Constitucional al respecto. Sin embargo, lo dispuesto en el artículo 12 del citado reglamento no presenta vicios de legalidad con relación al numeral 38 de la Ley de Planificación Urbana.

10.       La posibilidad de desarrollar obras completas de acueducto o tan sólo pequeños ramales, dependerá de la viabilidad y necesidad comprobada en los estudios técnicos que se realicen.

11.       El proceso constructivo de la infraestructura realizada por el urbanizador privado reviste de un marcado interés público, en la medida que la obra es necesaria e instrumental al servicio público que se brindará, lo cual justifica la intervención del AyA  durante la construcción y lo obliga a ejercer todos sus poderes de tutela y fiscalización.

12.       El urbanizador particular que realiza las obras de infraestructura de acueductos y alcantarillado, no está excluido de solicitar el respectivo permiso constructivo ni habilitado legalmente para la exoneración a su favor del pago de los impuestos respectivos, pues dicha posibilidad aplica únicamente para las dependencias del gobierno y las instituciones públicas, en virtud de lo establecido en los numerales 74, 75 y 80 de la Ley de Construcciones, 70 de la Ley de Planificación Urbana, y 2 de la Ley N° 7293 del 31 de marzo de 1992, Ley Reguladora de Exoneraciones Vigentes, Derogatorias y Excepciones.