C-221-2008

JUNTA DE PROTECCIÓN SOCIAL DE SAN JOSÉ.  MUNICIPALIDAD DE SAN JOSÉ. ARTÍCULO 67 CÓDIGO MUNICIPAL. DONACIÓN. DOMINIO PÚBLICO. DOMINIO PRIVADO DE LA ADMINISTRACIÓN. CEMENTERIOS MUNICIPALES. CEMENTERIO GENERAL. CEMENTERIO METROPOLITANO. TRANSMISIÓN DE TITULARIDAD ADMINISTRATIVA QUE NO IMPLICA CAMBIO DE AFECTACIÓN. MUTACIÓN DEMANIAL. IRRENUNCIABILIDAD DE POTESTADES ADMINISTRATIVAS. AFECTACIÓN.

            El Gerente General de la Junta de Protección Social de San José solicita nuestro criterio en torno a si es posible, de conformidad con lo establecido en el artículo 67 del Código Municipal (Ley n.°7794, del 30 de abril de 1998), que la Junta de Protección Social de San José traspase, mediante donación, los cementerios General y Metropolitano a la Municipalidad de San José o bien, requiere de una ley especial de la República que le autorice para tal efecto.

            El procurador adjunto, Alonso Arnesto Moya, en el dictamen C-221-2008, del 25 de junio de 2008, luego de advertir que en el asunto consultado prevalece el mejor criterio de la Contraloría General de la República, al versar sobre la disposición de fondos públicos que integran la Hacienda Pública, por lo que su carácter vinculante deriva de la mera constatación objetiva de las normas jurídicas que resultan aplicables, de la interpretación que de ellas ha hecho este órgano consultivo, así como de la abstracción del caso planteado, concluye que la posibilidad de que la Junta de Protección Social de San José pueda donar, sin cambio de afectación, los cementerios a su cargo a la Municipalidad de San José sin necesidad de una ley especial de la Asamblea Legislativa que autorice dicha transmisión de titularidad administrativa, topa con varias objeciones de índole jurídica, como lo son:

1.      Amplio tratamiento que la Procuraduría General de la República le ha dado al artículo 67 del Código Municipal pone de manifiesto que la autorización legal genérica que contiene esa norma facultando al  Estado y a las instituciones públicas a donar toda clase de bienes a las corporaciones locales alude a los bienes patrimoniales o del dominio privado de la Administración y no al domino público. Razón por la cual, para poder disponer de este último, es necesario que antes haya sido desafectado de su destino o fin públicos por parte de la Asamblea Legislativa, dadas sus notas esenciales de imprescriptibilidad, inembargabilidad e inalienabilidad.

2.      Aún cuando el asunto que se plantea es una transmisión de titularidad entre entidades administrativas que no implica cambio de afectación (una faceta de la llamada mutación demanial), la cesión a título gratuito de un bien demanial a favor de otra entidad supone la renuncia del ente donador al ejercicio de una competencia y a la realización de la función pública a la que esta anejo o afecto dicho bien, lo que constituye una violación del ordenamiento jurídico patrio sino existe disposición legal de por medio que la autorice expresamente, dado que las potestades públicas son irrenunciables (artículos 11, 12, 13,  66, 85.1 y 89.2 de la  Ley General de la Administración Pública).

3.      Es impensable estimar que por la vía del artículo 67 del Código Municipal se está confiriendo a las Administraciones públicas una habilitación general para que renuncien o traspasen a favor de las municipalidades las competencias inherentes al dominio público que les encomienda el ordenamiento mediante el simple traspaso gratuito de los bienes pertenecientes a esa categoría cuya titularidad ostentan.

4.      Tratándose de los cementerios a cargo de la Junta de Protección Social de San José, este órgano asesor también ha tenido la oportunidad de  cuestionar su pertenencia al dominio público, a diferencia de los   cementerios municipales en los que recientemente se reiteró su carácter demanial (con la salvedad de los enclaves de dominio particular que pudieran existir en ellos), a partir de una doble consideración: la titularidad municipal sobre el cementerio y su destino de forma permanente a un uso público o de utilidad general.

5.      Sin embargo, aún cuando se admitiera la naturaleza privada de los cementerios administrados por la Junta de Protección Social de San José, sería de dudosa validez la posibilidad de que estos puedan ser válidamente transferidos a la Municipalidad de San José al amparo del artículo 67 del Código Municipal por acuerdo de su Junta Directiva. Ya que al formar parte de los cementerios municipales estarían ingresando al dominio público, con lo cual se estarían afectando a través de una decisión unilateral de la Administración pese a existir reserva de ley en la materia, debido a que se estaría excluyendo del tráfico jurídico privado un bien o sector determinados en detrimento del Derecho de propiedad privada y de la libre iniciativa empresarial.

6.      Además un acuerdo del órgano superior jerárquico de la Junta de Protección Social de San José no puede desconocer, sin incurrir con ello en una invalidez del acto de traspaso, lo dispuesto en el artículo 1° de su Reglamento orgánico (Decreto Ejecutivo n.°33436, del 26 de julio de 2006) y en el artículo 1°, incisos c) y d) del Reglamento para la administración de los cementerios a su cargo (Decreto Ejecutivo n.° 21384-S del 10 de junio de 1992), que además de conferir la administración de los cementerios General y Metropolitano al ente consultante los considera como de su propiedad.