OJ-067-2008

FUNCION CONSULTIVA. COMPETENCIA DE LA CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA EN MATERIA DE FONDOS PUBLICOS. FUNCION DE CONTROL. HACIENDA PÚBLICA. PRINCIPIOS Y NORMAS. BANCO CENTROAMERICANO DE INTEGRACION ECONOMICA. NATURALEZA JURIDICA. NATURALEZA DE SUS FONDOS. CAPACIDAD DE DONAR. ESTADO COMO DONATARIO. CONVENIO DE COOPERACION FINANCIERA NO REEMBOLSABLE ENTRE COSTA RICA Y EL BCIE. INTERPRETACION DE LOS ACUERDOS INTERNACIONALES Y CONTRATOS.  NATURALEZA DE LOS BIENES DONADOS. DESTINO DE LO DONADO. CONTROL SOBRE ESA DONACION.

Los Diputados a la   Asamblea Legislativa Alberto Salom Echeverría y Sergio Alfaro Salas, en oficio 195-ASE-2008 de 9 de julio 2008,  solicitan que, de conformidad con el marco de legalidad vigente, la Procuraduría se pronuncie sobre la “legalidad de las donaciones del BCIE y la República de China y cómo se han administrado y ejecutado estos recursos”. El interés es que la se “investiguen los programas “Fortalecimiento del liderazgo y procesos de toma de decisiones” y “Gobernabilidad y reforma del Estado como herramienta del desarrollo”, así como el Contrato de Fideicomiso suscrito por la República de China, el BCIE y el MIVAH”. Asimismo, requieren que la Procuraduría General de la República determine la naturaleza de los recursos, públicos o privados y la legalidad de la administración y ejecución de los mismos.

            La Procuraduría, en Opinión Jurídica no vinculante, N° OJ-067-2008 de 8 de agosto de 2008, suscrita por la Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, señala que la Procuraduría entiende “que la consulta que se le somete tiene como objeto obtener un pronunciamiento sobre la naturaleza de los recursos que han sido dirigidos a los programas antes mencionados. Por esa vía determinar el régimen jurídico aplicable. Como allí se indica, es interés de los consultantes que la Procuraduría analice la regularidad jurídica del procedimiento seguido para la ejecución de los recursos y los programas que a tal efecto se crearon.

            Definido así el objeto de la consulta, debe enfatizarse que la Procuraduría es incompetente para emitir un pronunciamiento sobre los programas indicados y, en particular, sobre la ejecución de los recursos de mérito. Dicha competencia corresponde a la Contraloría General de la República. La Procuraduría se pronuncia sólo por vía general respecto de la naturaleza que pueden tener los recursos donados.

1. La Procuraduría es incompetente para pronunciarse sobre la legalidad de los proyectos y contratos que hayan sido financiados en el marco de un Convenio de Cooperación Financiera no Reembolsable suscrito entre el Gobierno de la República de Costa Rica y el Banco Centroamericano de Integración Económica.

2. Respecto de la legalidad del Contrato de Fideicomiso suscrito por la República de China, el Banco Centroamericano de Integración Económica y el Ministerio de Vivienda y Asentamientos Humanos,   debe estarse a lo resuelto por la Contraloría General de la República.

3. En razón de su acto de constitución, el Banco Centroamericano de Integración Económica es una persona de Derecho Internacional Público. Las disposiciones que lo rigen integran el Derecho Comunitario. El Banco no es una persona jurídica costarricense.

4. No obstante, cuando el Banco participa en contrataciones administrativas o comerciales en el país, se somete al ordenamiento jurídico costarricense.

5. El Banco Centroamericano de Integración Económica es independiente del  Estado Costarricense, el cual debe respetar y actuar en consonancia con esa independencia. 

6. En concreto, dicho Banco no es una entidad financiera de capital costarricense, no es una institución ni una empresa del Estado de Costa Rica. El Banco tampoco puede ser considerado un bien de Costa Rica.

7. De conformidad con el Convenio Constitutivo de dicho Banco, sus bienes, incluidos sus recursos financieros, deben ser considerados propiedad pública internacional.

8. Dichos bienes no forman parte de la Hacienda Pública en los términos del artículo 8 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República.

9. El objeto del Banco es promover la integración económica y el desarrollo económico y social equilibrado de los países beneficiarios. Objeto que puede autorizar una cooperación financiera no reembolsable, con base en el artículo 7, inciso k) de su Convenio Constitutivo.

10. En tanto persona jurídica del ordenamiento jurídico, el Estado puede ser donatario de bienes y servicios.

11. En la medida en que la donación no implique obligación financiera alguna a cargo del donatario u otro organismo público, ni contenga disposiciones que impliquen un tratamiento de excepción en materia impositiva o migratoria,  la donación no requiere aprobación legislativa.

12. La donación es un convenio traslativo de la propiedad de un bien, que puede ser una obra, un mueble, un servicio de cualquier naturaleza.  Importa que la traslación de la propiedad sea a título gratuito.

13. Esa donación debe estar dirigida al cumplimiento de los fines públicos encomendados a la Administración. Por ende, el destino de la donación debe estar en relación con las funciones que corresponden al organismo público receptor y deben dirigirse a satisfacer el interés público.

14. Para efectos del régimen jurídico de una donación, debe diferenciarse entre la donación de un bien o servicio y la donación de recursos financieros (dinero).

15. Si la donación concierne bienes o servicios, estos formarán parte de la Hacienda Pública una vez que la donación se haga efectiva. Empero, los recursos que financian la contratación de lo donado no constituyen fondos públicos y, por ende, no son parte de la Hacienda Pública.

16. Si la donación consiste en recursos financieros, estos serán fondos públicos a partir de que la donación se haga efectiva, en cuyo caso los fondos deberán ingresar a las cuentas del beneficiario y ser debidamente presupuestados.

17. No obstante, en tratándose de la donación de recursos líquidos para proyectos que requieren la contratación de bienes y servicios, el donante puede reservarse la realización de los pagos en forma directa a los contratistas. En cuyo caso, los recursos no ingresarán a la caja única del Estado.

18. El Directorio del Banco Centroamericano de Integración Económica acordó autorizar el otorgamiento de una cooperación financiera no reembolsable a las Repúblicas de Guatemala, El Salvador, Honduras, Nicaragua y Costa Rica, por un monto de cinco millones de dólares, distribuidos en un millón de dólares para cada país, en cuentas separadas. Esta ayuda tenía como destino el financiamiento de  “proyectos y programas del sector público de asistencia técnica y de desarrollo económico o social que cada país fundador defina, en concordancia con los planes estratégicos del Banco”.

19. En ejecución de ese Acuerdo, el Banco Centroamericano de Integración Económica y el Gobierno de la República suscribieron el 23 de octubre de 2006 un Convenio de Cooperación Financiera no reembolsable, por un monto de hasta un millón de dólares.

20. Conforme el Acuerdo del BCIE, el Convenio estipula las formas en que podría tener lugar el desembolso de los recursos. El desembolso podía tener lugar en forma directa al beneficiario, sea la República de Costa Rica, en forma directa a los proveedores de los bienes y servicios requeridos o a los beneficiarios de los recursos. La forma de desembolso debía ser escogida por el beneficiario.

21. El Banco Centroamericano de Integración Económica por medio de su Director por Costa Rica y el Poder Ejecutivo (Presidente de la República y Ministro de la Presidencia), convinieron en que el Banco otorgaría la cooperación mediante contratación de proveedores de bienes y servicios que requiriera el beneficiario para los programas que llegaren a ser aceptados, así como efectuaría los pagos en forma directa a los proveedores contratados.

22. Si bien la sección 2.5, punto 3 de la cláusula I del Convenio de Cooperación Financiera no reembolsable es ambigua, la práctica seguida por las partes en el Convenio permite considerar que este permitía que el BCIE donara bienes y servicios contratados por él mismo con sus propios recursos. En consecuencia, que la donación no consistiera en recursos líquidos y, por el contrario, que el Gobierno recibirá como donación los bienes y servicios requeridos por los proyectos o programas aprobados.

23. Ergo, se acordó que no habría fondos públicos que presupuestar y gestionar con base en las normas constitucionales y legales de Costa Rica.

24. Los bienes y servicios contratados por el BCIE y donados al Gobierno de la República ingresan a la Hacienda Pública y quedan sujetos a sus disposiciones. Por consiguiente, esos bienes deben estar referidos a la satisfacción de las necesidades públicas y ser destinados, en forma exclusiva, al fin público que justifica la aceptación de la donación.

1. Los bienes y servicios que han sido donados y los proyectos o programas en que están enmarcados se sujetan a los controles de la Hacienda Pública. Lo anterior significa que sobre ese bien o servicio donado podrán ejercerse los controles de legalidad, contables, financieros y de eficiencia que determina el ordenamiento costarricense. Puede, entonces, controlarse la utilidad y racionalidad de las decisiones y su ejecución relativas a esos bienes.

2. El control permitirá determinar si las decisiones adoptadas y los bienes recibidos se ajustan a los principios de eficiencia y razonabilidad y buena gestión administrativa y, por ende, si satisfacen el interés general.

3. Asimismo, programas, proyectos y bienes y servicios están sometidos a los principios de publicidad y transparencia que rigen el accionar administrativo.