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Ficha del Pronunciamiento
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Resumen Opinión Jurídica 122
 
  Opinión Jurídica : 122 - J   del 14/11/2008   
 
Resumen

OJ-122-2008


FIDEICOMISOS. CREACION POR ORGANISMOS PUBLICOS. FONDOS PUBLICOS.  FIDEICOMISOS DE TITULARIZACION.


 


La Comisión Especial de Educación de la Asamblea Legislativa, en oficio CE 042-08 de 21 de octubre 2008, consulta el criterio de la Procuraduría General de la República, en relación con el Proyecto de Ley intitulado “Reforma al artículo 14 de la Ley de la Administración Financiera de la República y presupuestos públicos, Ley N. 8131 del 18 de septiembre de 2001”, Expediente N. 17148.


Como un medio de favorecer la educación nacional y, en particular, la educación pública, se pretende reformar el artículo 14 de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos, a efecto de que se permita utilizar el fideicomiso como medio de financiamiento para realizar obras de infraestructura para la educación pública.  La pretensión es que se faculte a las partes para que realicen emisión de títulos valores  para ser colocados en el mercado bursátil; el dinero que generaría la emisión se utilizaría para construir las obras requeridas.


 


Para ese efecto, se incluirían dos párrafos nuevos en el artículo 14, excluyendo  de la prohibición establecida en el primer párrafo los fideicomisos de titularización en donde no se aporten fondos públicos para su constitución. Además, no se trataría de todo fideicomiso de titularización sino los constituidos para la ejecución de una obra de infraestructura o adquisición de equipo para darlo en arrendamiento con opción de compra a una institución pública. Las instituciones se encuentran autorizadas a ceder el usufructo de bienes inmuebles durante la duración del contrato de fideicomiso y aportar los recursos materiales que sean necesarios.


 


            La Dra. Magda Inés Rojas Chaves, Procuradora Asesora, en oficio N. OJ-122-2008 de 14 de noviembre siguiente, da respuesta a la consulta, concluyendo que:


 


1-.El fideicomiso constituye un contrato de índole comercial, por el cual se crea un patrimonio “separado” destinado exclusivamente al cumplimiento de los fines del fideicomiso.


 


2-. La Administración Pública puede recurrir a este mecanismo, sujetándose a lo dispuesto en el artículo 14  de la Ley de Administración Financiera y Presupuestos Públicos.


3-. Dicha disposición tiene como objeto proteger los fondos públicos. Naturaleza que tienen todos los bienes, valores, recursos financieros que pertenecen a un organismo público cubierto por dicha Ley.


4-. Se sigue de lo expuesto que si una Administración Pública separa un patrimonio  para crear un fideicomiso, necesariamente debe hacerlo con fondos públicos, porque esta es la naturaleza de su patrimonio y capital.


5-.El proyecto de ley de modificación al artículo 14 de mérito pretende autorizar los fideicomisos de titularización, a condición de que no sean constituidos con aporte de fondos públicos.


6-. La condición que se establece hace, entonces, inaplicable la excepción que se pretende, puesto que esa excepción se dirige a organismos que sólo pueden aportar fondos públicos.


7-.El fideicomiso de titularización supone la existencia de activos financieros que pueden ser transformados en valores. Estos activos pueden ser una cartera de crédito, cartera de cuentas por cobrar, inmuebles, flujos de caja futuros. Por lo que el organismo interesado en la constitución del fideicomiso tendría que aportar uno de esos activos  para constituir la propiedad fiduciaria.


8-. Los bienes que se transfieren en el patrimonio fiduciario no deben ser bienes demaniabes ni estar afectos  a un servicio público. El traspasar un bien afecto a un fin público podría conducir a la desafectación de hecho del inmueble, al incumplimiento del fin público o en su caso, se obstaculizaría la realización del fin público correspondiente.


9-. La constitución de fideicomisos por parte de los entes descentralizados y empresas públicas solo puede sujetarse a autorización del Poder Ejecutivo, cuando esas entidades financian sus actividades o parte de ellas con recursos del Presupuesto del Estado.


 


10-. Por consiguiente, la autorización del Ministerio de Hacienda procede sólo cuando se trata de obligaciones financiadas por el Presupuesto del Estado.


 


11-. Debe aclararse el objeto de la cesión del usufructo de los bienes inmuebles, así como prohibir dicha cesión en tratándose de inmuebles afectos a un fin público.