OJ-019-2009

PERMISO SIN GOCE DE SALARIO. RÉGIMEN DE PROHIBICIÓN PARA EL EJERCICIO DE LA PROFESIÓN LIBERAL. RESERVA DE LEY. ASESORES LEGISLATIVOS. ESTADO COMO PATRONO ÚNICO. CONTINUIDAD EN LA RELACIÓN DE SERVICIO.

El Diputado José Joaquín Salazar Rojas (PAC)  nos consulta si, al tenor de lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Ley N° 8422, corresponde el pago del 65% por concepto de prohibición a un funcionario que en virtud de un permiso sin goce de salario, se traslade a trabajar como asesor a la Asamblea Legislativa, proveniente de otra institución pública donde le pagaban ese extremo.

Asimismo, nos consulta si se puede hablar de continuidad y unidad en la relación patronal, por cuanto dejó de trabajar para la otra institución el 30 de abril e inició labores en la Asamblea Legislativa el primero de mayo, o sea, al día siguiente, por lo que el Estado no ha dejado de ser su patrono.

Mediante nuestra opinión jurídica N° OJ-019-2009 del 20 de febrero del 2009 suscrita por Andrea Calderón Gassmann, Procuradora Adjunta, atendimos la consulta de mérito, y luego de analizar los temas de fondo arribamos a las siguientes conclusiones:

1.-       El régimen de prohibición para el ejercicio de profesiones liberales incide sobre el derecho fundamental al trabajo y sobre la libertad profesional, de ahí que, como toda regulación que pretenda limitar o condicionar el ejercicio de un derecho fundamental, deber ser impuesta bajo las exigencias del régimen jurídico de las libertades públicas, por lo que se trata de materia reserva de ley.

2.-       Para efectos del pago de un plus salarial por concepto de prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, no basta con la existencia de una norma de rango legal que establezca dicha prohibición, sino que es indispensable que la misma norma u otra disposición adicional prevean la posibilidad de otorgar una retribución económica.

3.-       Ese pago no es un simple estímulo o plus salarial, sino la compensación en términos económicos del costo de oportunidad que tiene para el profesional no ejercer en forma liberal su profesión y por ende dejar de percibir los ingresos adicionales que podría obtener en virtud de la contratación con otros clientes.

4.-       Si un funcionario goza de un permiso sin goce de salario, justamente por la suspensión temporal de la prestación de labores que genera ese permiso, ostenta la posibilidad de ocupar, durante el plazo de esa licencia, otro cargo dentro de la Administración Pública. 

5.-       Atendiendo a la reserva de ley que, según quedó explicado, debe existir para que el pago de un plus de esta naturaleza debe otorgarse, tenemos que independientemente de que el servidor en la institución de la cual proviene estuviera ocupando una plaza sujeta a ese régimen, si luego pasa laborar como asesor en la Asamblea Legislativa, para que pueda recibir dicho plus tendría que existir una ley expresa que así lo disponga.

6.-       A quienes ocupan el puesto de asesor en la Asamblea Legislativa no les corresponde el pago del plus de prohibición por virtud de la Ley N° 8422, en tanto ese cargo no está contemplado en su numeral 14. Lo anterior, aún cuando el funcionario que ocupe uno de esos puestos de asesor provenga de otra institución que le otorgó un permiso sin goce de salario y en la cual sí ocupa una plaza que está sujeta a dicho régimen y a la cancelación de su consecuente plus salarial.

7.-       En un supuesto como el que aquí nos interesa, al funcionario le asiste el derecho de que se considere que sigue trabajando para el mismo patrono –Estado- a fin de reconocer esa antigüedad para todos los efectos legales que le generan beneficios, v. gr., en orden al cómputo de anualidades o al disfrute de su periodo de vacaciones.